Sentencia Civil Nº 583/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 500/2014 de 21 de Julio de 2014

Encabezamiento

ROLLO Nº 000500/2014

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA Nº 583/11

SECCIÓN DÉCIMA:

Ilustrísimos Sres.:

Presidente:

D.JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA

Magistrados/as:

Dª ANA VEGA PONS FUSTER OLIVERA

Dª OLGA CASAS HERRAIZ

En Valencia, a veintiuno de julio de dos mil catorce

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de Divorcio contencioso nº 000080/2012, seguidos ante el JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER NUMERO 2 DE VALENCIA, ASUNTOS CIVILES, entre partes, de una como demandante, Juliana representada por la Procuradora Dª. Mª PILAR IRANZO PONTES y defendida por el Letrado D. JESUS M. BALLESTER MARTINEZ y de otra como demandado, Aquilino , representado por el Procurador D. FRANCISCO CERRILLO RUESTA y defendido por la Letrada Dª MARIA ANGELA RIPOLL RIBERA. siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. OLGA CASAS HERRAIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER NUMERO 2 DE VALENCIA, ASUNTOS CIVILES, en fecha 17-1-14, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:'FALLO: Que debo declarar y declaro disuelto , por causa de divorcio el matrimonio contraído por Dª Juliana y D. Aquilino , con todos los efectos legales, y debo acordar y acuerdo la adopción de la siguientes medias complementarias: 1ª fijar un régimen de convivencia individual sobre los hijos comunes del matrimonio, atribuyendo a la madre, Dª Juliana , su guarda y custodia, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores. 2ª Se establece el siguiente régimen de realciones entre D. Aquilino y sus dos hijos menores consistente en: 1.fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio, donde el padre recogerá a los menores hasta el domingo a las 20.00 horas que serán reintegrados en el domicilio materno.2.- visista intersemanal de martes y jueves desde al salida del colegio donde el padre recogerá a los menores hasta las 20.00 horas que serán reintegrados en el domicilio materno. 3.- mitad de las vacaciones escolares de Fallas, Semana Santa, verano ( los períodos de vacaciones serán quincenales) y Navidad, eligiendo el periodo , para el caso de discrepancia, la madre los años impares y el padre los años pares. Las entregas y recogidas se defectuarán en el domicilio materno. 4.- Los días festivos entresemanales los menores permanecerán con sus padres de forma alternativa y en los puentes escolares los menores permanecerán con el progenitor al que corresponda el fin de semana al que se una el puente. 3.- D. Aquilino contribuirá como prestación por alimentos para sus hijos menores la suma de 800 euros mensuales (400 euros por cada hijo) suma a abonar por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que al efecto designe la esposa, suma pecuniaria que será anualmente actualizada según la variación que experimente el IPC. Los gastos extraordinarios necesaiors de los menores (entendiendo por tales los sanitarios no incluidos en la Seguridad Social) serán abonados por mitad por ambos progenitores, debiendo mediar , respecto de los no necesarios, el consentimiento previo de los progenitores. 4.- Se atribuye a Dª Juliana y a los dos hijos que con ella coviven el uso de la vivienda familiar por un período de catorce años. Dª Juliana abonará a D. Aquilino la suma de 100 euros al mes en tanto disfrute del uso de la vivienda familiar en concepto de compensación económica por este hecho. 5ª Se atribuye a D. Aquilino el uso del vehículo familiar. No ha lugar a atribuir expresamente a cónyuge alfuno el uso de la plaza de garaje que poseen en esta localidad. No ha lugar a efectuar pronunciamiento expreso sobre la hipoteca que grava la vivienda de la localidad de Canet remiténdonos a las obligaciones recogidas en el contrato que contiene la referida carga. Todoello sin hacer una especial condena en las costas de este procedimiento.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día catorce de julio para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de Dª. Juliana se interpuso recurso de apelación contra la sentencia de divorcio de 17 de enero de 2014 , la cual declaró el divorcio de los litigantes, adoptando las medidas que han de regir en el divorcio consignadas en los precedentes antecedentes de hecho.

Mediante el oportuno recurso combatía, con base en la concurrencia de error en la valoración de la prueba, el contenido de las medidas en lo relativo a:

Pensión alimenticia para los dos hijos habidos en el matrimonio Marcos y Santos , interesaba que fuesen fijados en la cuantía de 500.-€/mes, lo que ponía en conexión, de un lado con las necesidades de los menores, y de otro con la capacidad económica del obligado a la prestación alimenticia, respecto del cual sostiene que sus ingresos son de 3.485'25.-€/mes, sin que la recurrente obtenga más recursos económicos que 100.-€/mes.

Compensación por la atribución del uso del domicilio familiar. Solicitaba que la atribución del uso del domicilio familiar lo fuese sin compensación económica habida cuenta de la ausencia de ingresos de la recurrente. Solicitaba igualmente la atribución del uso de la plaza de garaje adquirida con el domicilio familiar.

La representación procesal de D. Aquilino , formuló oposición al recurso de contrario e impugnó la resolución recurrida, con base en la concurrencia de error en la valoración de la prueba y, en relación con las siguientes medidas:

Atribución de guardia y custodia de los hijos comunes.- Consideraba que debía establecerse custodia compartida, y vinculado con tal medida la regulación del sistema de relaciones, pensión alimenticia y uso del domicilio familiar y plaza de garaje. Y para el caso de no prosperar el recurso contra el expresado pronunciamiento, impugnaba también:

Cuantía de la pensión alimenticia, interesaba que se fijase en 250.-€/mes, por cada uno de los hijos, por ser adecuado tanto al nieló de gasto de los hijos, como los ingresos del impugnante.

Atribución del uso de la vivienda familiar; pronunciamiento que impugnaba tanto en cuanto a la cuantía de la compensación económica por el uso de la vivienda, que debe fijarse en 227.-€/mes, como el plazo, el cual considera muy largo. Interesaba que se le atribuyese el uso de la plaza de garaje, petición que sostiene se ampara en el art. 103.4 C.C .

El Ministerio Fiscal interesó la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO .-Para resolver la cuestión referente al sistema de custodia de los menoresdebe tenerse en cuenta que es de aplicación la normativa contenida en la Ley 5/2011, de 1 de abril, cuyo art. 5 dispone que, a falta de pacto entre los progenitores, y como regla general se atribuirá ambos progenitores de forma compartida el régimen de convivencia con los hijos menores pero prevé que la autoridad judicial pueda otorgar a uno solo de los progenitores el régimen de convivencia con los hijos menores cuando lo considere necesario para garantizar su interés superior, a la vista de los informes médicos, sociales, psicológicos y demás que procedan. Deben tenerse en cuenta, como se indica en el preámbulo de la Ley 5/2011, los principios de coparentalidad, el derecho del menor a crecer y vivir con sus padres y a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos progenitores de modo regular, pero en la observancia de estos derechos 'prevalecerá siempre el mayor interés de cada menor y la incidencia en su desarrollo psicológico y social'.

En el presente caso, la Juzgadora de instancia consideró que, a tenor de la prueba practicada, era procedente establecer un sistema de guarda y custodia monoparental, conforme proponía el informe pericial judicial elaborado por el equipo psicosocial de los Juzgados de Familia.

Por el recurrente Sr. Aquilino se razonaba que, respecto del procedimiento penal que contra él se siguió por delito de violencia familiar, ha resultado absuelto. En relación con el estado de salud de la progenitora de los menores alega que tiene reconocida una minusvalía del 65%, por estar afecta de un trastorno depresivo-adaptativo, de carácter recurrente, sin que en relación con tal extremo se haya cumplimentado el oficio remitido al psiquiatra privado que habitualmente la atiende. Ausencia de prueba que ha de perjudicarle. Respecto del informe del Gabinete Psicosocial, a fin de desvirtuarlo, señala que en el mismo se indica que la progenitora no es fiable en sus manifestaciones, por lo que el perito judicial suple los resultados del test CUIDA. Sobre las anteriores alegaciones funda la pretensión del establecimiento de una custodia compartida.

A pesar de las alegaciones contenidas en el recurso formulado por el Sr. Aquilino ha de confirmarse la resolución recurrida. Respecto de las afecciones psicológicas de la progenitora, y a fin de ser valoradas, la perito judicial aplicó el test Tamadul, sus resultados pusieron de manifiesto que la Sra. Juliana no presenta problemas de adaptación, aunque sí tendencia a cuestionarse e infravalorarse, pese a lo cual, 'no aparecen indicadores que cuestionen la capacidad de la Sra. Juliana para tener un funcionamiento vital adaptativo en la actualidad'. La consecuencia es que no aparecen indicadores psicológicos que hagan cuestionar su capacidad psicológica para el desarrollo de las funciones parentales. Respecto de las capacidades y habilidades parentales de los progenitores, es cierto que la Sra. Juliana emitió respuestas tendentes a ofrecer respuestas que procuren una imagen socialmente deseable, lo que cuestiona la fiabilidad de los resultados obtenidos, lo que no es obstáculo para que el perito, a través de otros métodos de exploración, como lo es la entrevista personal, valore la capacidad de la progenitora para la educación y crianza de los menores para, deduciendo de la misma, la perito, que dicha capacidad es adecuada. Por otro lado el examen de los menores claramente aconseja la atribución de la guarda de los mismos a la progenitora; Marcos (actualmente 14 años de edad) muestra una posición crítica respecto de su padre y distanciamiento emocional con la pareja de su padre; es cierto que el menor ha tomado partido en el conflicto adulto, sin embargo en este contexto no resulta razonable imponer al menor la convivencia con el progenitor. De otro lado el hijo Santos (actualmente con 10 años de edad), quien no parece afectado por el conflicto interparental, se muestra emocionalmente más vinculado con la figura materna. Las conclusiones del informe son insoslayables, la Sra. Juliana se encuentra en una situación personal estable, asintomática y su entorno y las condiciones familiares, socio-ambientales y relacionales parecen adecuadas a un desarrollo infantil normalizado, y aun cuando ambos progenitores presenten viabilidad para el ejercicio de la custodia, la estrecha vinculación emocional que mantienen madre e hijos ha hecho de aquella la figura referente y primaria para los menores, aconsejando la atribución de la custodia de los menores a la madre.

TERCERO.- Pensiones alimenticias

En cuanto al establecimiento de la pensión por alimentos para los hijos comunes, y su cuantía, habiéndose atribuido la guarda y custodia a la madre es claro que ha de establecerse una pensión alimenticia a favor de los menores para la contribución del progenitor no custodio en las obligaciones impuestas por el art. 154 C.C .. Respecto de la medida definitiva que se analiza, la progenitora con ocasión del recurso interesa que se fijen en 500.-€/mes/hijo por otro lado, el Sr. Aquilino impugnó la sentencia en el extremo que se analiza e interesó que la cuantía se fijase en 500.-€/mes (250.-€/mes por cada hijo). El argumento de ambos contendientes es doble, de un lado consideran que el fijado no es proporcional a los ingresos del progenitor no custodio, y tampoco los consideran proporcionales a las necesidades de los hijos.

En el análisis de dicho extremo ha de señalarse que, pese a la insistencia del impugnante respecto del hecho de que la Sra. Juliana realiza trabajos de estética en el propio domicilio, no ha resultado acreditado la percepción de ingresos relevantes por tal motivo, la Sra. Juliana admitió que efectivamente realizaba trabajos ocasionales, ingresando por tal concepto 100.-€/mes aproximadamente, lo que no resulta una cantidad significativa para subvenir incluso los gastos propios, abunda en la nimiedad de los ingresos económicos por tal motivo el escaso desembolso efectuado en la adquisición de productos de uso común vinculados a su profesión, así consta por ejemplo que, en el año 2012 gastó en suministros 212'95.- € (f. 204), extremo que claramente evidencia el escaso ejercicio profesional.

Respecto de los ingresos del progenitor no custodio, consta que trabaja por cuenta ajena, como funcionario público, habiendo promocionado a la categoría de inspector, razona el Sr. Aquilino que, percibe anualmente netos 28.369.-€, cantidad muy distante de la sostenida por la recurrente, la cual alude a ingresos brutos, sin embargo, consta que, al margen de otros documentos aportados a autos, en la nómina correspondiente a septiembre de 2013, el Sr. Aquilino , en concepto de retribuciones brutas, tenía un acumulado total de 28.111'88.-€, percibiendo un neto de 2.204'61.-€, que con prorrateo de pagas extraordinarias calcula el Sr. Aquilino en 2.364.-€/mes. A la vista de los datos expuestos el importe de la pensión alimenticia fijada supera ampliamente la cuarta parte de los ingresos del Sr. Aquilino (criterio que frecuentemente ha venido usando esta Sala), debiendo tener presente por otro lado que, la atribución de la vivienda familiar a la progenitora custodia implica la necesidad de sufragar su propio gasto de vivienda; en esta tesitura se considera procedente establecer la cuantía de la pensión alimenticia en 300.-€/hijo/mes, la cual permite cubrir las necesidades de los menores, quienes no tienen otras necesidades que las propias de su edad y acuden colegio no privado, sin que tampoco sean aceptables los minuciosos cálculos efectuados por el progenitor no custodio en cuanto resulta evidente que el mismo no ha contemplado gastos habituales relativos a la vida social de los menores y otros de carácter general y difícil cuantificación que indudablemente revelaría más ajustada la cuantía señalada por este Tribunal y que se establece en la cantidad señalada en la consideración de que el uso de la vivienda ha sido atribuido a la Sra. Juliana y los hijos comunes.

CUARTO.-Impugna la resolución el Sr. Aquilino en cuanto a la cuantía de la compensación y temporalidad del uso de la vivienda familiar.

En este extremo es de reseñar que, respecto de la cuantía de la compensación por la atribución del uso de la vivienda a los hijos y la Sra. Juliana , dada la mayor dificultad de Dª. Juliana para acceder a una vivienda vistos los restringidos recursos económicos de la misma y las cargas soportadas (contribución al pago del préstamo hipotecario), atendida la cuantía de la pensión alimenticia de los menores fijada en la presente sentencia, es procedente que, como prevé la Ley 5/2011, la compensación económica por el uso de la vivienda, se compute totalmente como contribución del progenitor no custodio a los gastos de sostenimiento de los menores.

Respecto de la limitación temporal del uso de la vivienda previsto en la Ley 5/2011 de 1 de abril, de la Generalitat Valenciana, efectivamente ha de estimarse la impugnación del Sr. Aquilino y efectuar la atribución del uso hasta la mayoría de edad de los hijos comunes.

Ambos contendientes interesaban un pronunciamiento relativo al uso y disfrute de la plaza de garaje común, el impugnante fundaba la pretensión en el art. 103.4 C.C ., sin embargo yerra el mismo, la norma citada se halla destinada a la regulación de la medidas provisionales, no a las definitivas, como aquí es el caso, ni la necesidad de su uso responde a intereses familiares, motivo por el que ha de quedar extramuros de la presente resolución, ostentando los litigantes los derechos que otorgue el título de propiedad de la referida plaza de garaje.

QUINTO.-De conformidad con el art. 394 y 398 LEC es procedente la no imposición de las costas causadas.

Atendidos los especiales intereses en juego en la materia que nos ocupa, es procedente la no imposición de las costas causadas, con pérdida del depósito.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey

Ha decidido:

Primero.- Estmar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Juliana y ESTIMAR PARCIALMENTE la impugnación de la sentencia formulada por D. Aquilino , ambas contra la sentencia de 17 de enero de 2014 y auto aclaratorio de 27 de enero de 2014, recaídas en el procedimiento de divorcio nº 80/12, del Juzgado de Violencia Sobrela Mujer nº 2 de Valencia.

Segundo.- Revocar parcialmente la resolución a la que se contrae el presente recurso, y en su lugar, fijar la pensión alimenticia en 300.-€/mes/hijo; la compensación por el uso del domicilio común se computa íntegramente como contribución del progenitor no custodio a la alimentación de los hijos comunes, quedando atribuido el uso de la vivienda exclusivamente hasta la mayoría de edad de los menores. Se confirman los restantes pronunciamientos de la resolución recurrida.

Tercero.- No imponer las costas de esta alzada.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.