Sentencia Civil Nº 583/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 116/2011 de 05 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8

MADRID 00583/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 8 ª

1280A

FERRAZ, 41

N.I.G. 28000 1 7001775 /2011

RECURSO DE APELACION 116 /2011

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 229 /2008

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 72 de MADRID

De: MAPFRE INMUEBLES, S.A.

Procurador: ARGIMIRO VÁZQUEZ GUILLÉN

Contra: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NUM000 DE POZUELO DE ALARCON DE MADRID

Procurador: VALENTINA LÓPEZ VALERO

Ponente : ILMA. SRA. Dª MARÍA PILAR GONZÁLVEZ VICENTE

SENTENCIA Nº 583/12

Magistrados:

ILMO. SR. D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ

ILMA. SRA. Dª CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ

ILMA. SRA. Dª MARÍA PILAR GONZÁLVEZ VICENTE

En Madrid, a cinco de octubre de dos mil doce. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinaro, número 229/08 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 72 de Madrid, seguidos entre partes, de una como demandante-apelada, la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NUM000 DE POZUELO DE ALARCON DE MADRID, representada por la Procuradora Dª VALENTINA LÓPEZ VALERO, y de otra, como demandada-apelante, la mercantil MAPFRE INMUEBLES, S.A., representada por el Procurador D. ARGIMIRO VÁZQUEZ GUILLÉN.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA PILAR GONZÁLVEZ VICENTE.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 72 de Madrid, en fecha 29 de junio de 2010, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda presentada por la Procuradora Sra López Valero, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Pozuelo de Alarcón contra Mapfre Inmuebles S.A. debo declarar y declaro que:

A) El conjunto de los edificios que componen la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Pozuelo de Alarcón presentan los defectos constructivos en los elementos comunes expuestos en el Fundamento de Derecho Segundo y en los elementos privativos expuestos en el Fundamento de Derecho Tercero, que constituyen una ruina funcional imputables a la demandada.

B) Que Mapfre Inmuebles S.A ha incumplido parcialmente las contratos de venta de los pisos dl inmueble otorgados a los compradores que conforman la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Pozuelo de Alarcón.

C) Mapfre Inmuebles S.A deberá ejecutar y abonar a su costa por empresa designada por la Comunidad demandante las obras para la reparación de los desperfectos y patologías enumerados en los Fundamentos de Derechos Segundo y Tercero, conforme a la Propuesta de Actuación contenida en el Informe Pericial de D. Fulgencio .

D) Mapfre Inmuebles ejecutará las reparaciones bajo la supervisión de la dirección facultativa designada por la comunidad demandante, y abonará los gastos correspondientes a los conceptos del 13% de gastos generales, el 6% de beneficio industrial, el 16% de Iva, licencias administrativas y honorarios de la dirección facultativa.

E) Mapfre Inmuebles S.A abonará a la actora la cantidad de 2.243,95 euros

Todo ello sin expresa imposición de las costas procesales."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 27 de septiembre de 2012.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

La Sala acepta y da por reproducidos los Fundamentos de Derecho de la sentencia de instancia, en los términos de la presente resolución.

PRIMERO . -

1.- El presente recurso de apelación trae causa en la demanda planteada por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios de la C/ CALLE000 n.º NUM000 de Pozuelo de Alarcón por vicios en la construcción de carácter ruinógeno en base a lo dispuesto en el artículo 1.591 del Código Civil , y por responsabilidad "ex contractu" de la promotora constructora Mapfre Inmuebles S.A. en reclamación de la cantidad aproximada de 441.470,92 €, solicitando que se declare y condene a la demandada por los vicios y el incumplimiento del contrato de venta de los pisos y responsable de los defectos constructivos, a que sean ejecutadas a su costa por empresa designada por la Comunidad, impuestos incluidos, las reparaciones que se contienen en la Propuesta de Actuación que se aporta, se abonen los honorarios de la dirección facultativa a quien la Comunidad encargue la dirección de las obras, abono de las tasas y gastos por la obtención de licencias administrativas, y el abono de cuantos gastos por mudanzas o almacenamiento, privación temporal del uso de las viviendas o garajes sean necesarios, también que se abone 2.243,95 € por reparaciones urgentes que ya se han realizado y cuantas sean necesarias hacer mientras dure el proceso, con imposición de costas al demandado.

La demandante afirma, en síntesis, que la demandada es la promotora y constructora de las viviendas de la Comunidad de Propietarios constituida por 140 viviendas en cuatro bloques; el Certificado final de obra es de fecha 30 de junio de 1999; las viviendas se ocuparon en el año 2000; se han realizado diversas reclamaciones a la demandada por los defectos existentes en fechas de 18 de junio de 2002, mayo de 2004, julio y agosto de 2005, junio de 2007, quien si bien en un principio realizó reparaciones, posteriormente modificó su actitud, a partir de agosto de 2005; en la Junta de la Comunidad de Propietarios de 11 de mayo de 2007 se acordó el inicio de acciones legales previa elaboración de un Informe, se adjuntan dos Informes realizados por el Arquitecto D. Mauricio el primero refleja las humedades y desperfectos en Garaje y zonas comunes y el segundo completa el anterior, con las deficiencias de solado, fábrica de zonas comunes y defectos varios, grietas y defectos en las viviendas, constituye la Propuesta de Actuación para la reparación de los defectos; también que fueron necesarias hace reparaciones urgentes por valor de 2.243,95 €, que han sido abonadas por la Comunidad de Propietarios.

La demandada contesta oponiéndose a lo solicitado, alegando haber atendido eficazmente las reclamaciones formuladas por la actora, rechaza el contenido del dictamen aportado, y a su vez aporta informe del Arquitecto Técnico D. Porfirio , rechaza que los defectos tengan entidad suficiente para ser considerados ruinógenos; considera inadmisible el numerus apertus de la reclamación, niega que los vicios existieran a la entrega de las viviendas manifestando que pueden deberse a la mala utilización por los propietarios o a la falta de mantenimiento adecuado, solicitando que se desestime de la demanda y se impongan las costas a la parte demandante.

2.- La sentencia de instancia de fecha 29 de junio de 2010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 72 de Madrid , en los autos de juicio ordinario n.º 229/08, estima parcialmente la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios de la C/ CALLE000 n.º NUM000 de Pozuelo de Alarcón declarando la existencia de ruina funcional imputable a la demandada y el incumplimiento parcial de los contratos de venta de los pisos, condenando a la demandada Mapfre Inmuebles S.A. a ejecutar y abonar a su costa por la empresa designada por la Comunidad de Propietarios las obras para la reparación de los desperfectos y patologías enumeradas en el fundamento de Derecho Segundo y Tercero, conforme a la Propuesta de Actuación contenida en el Informe pericial de D. Fulgencio , bajo la supervisión de la dirección facultativa designada también por la Comunidad demandante, y abonar los gastos correspondientes a los conceptos de 13% de gastos generales, 6% de beneficio industrial, 16% de IVA, licencias administrativas y honorarios de la dirección facultativa, y al pago de 2.243,95 € por las reparaciones urgentes que se han realizado, desestimando las demás peticiones, sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

A modo de síntesis, la sentencia tras analizar los defectos acreditados y con referencia a los Informes periciales de parte, atendiendo al Informe pericial judicial, por considerarlo más independiente, del Arquitecto D. Fulgencio , considera acreditados la existencia de defectos que constituyen ruina funcional, analiza los defectos existentes en la planta sótano destinada a estacionamiento (apartado A) y especifica los que hay en las zonas comunes, (apartado B), declarando que son atribuibles a los agentes intervinientes en el proceso de edificación, y por ende a Mapfre Inmuebles S.A. Respecto de la deficiencias de los elementos privativos de cada una de las viviendas, se analizan en el Fundamento de Derecho Tercero, portal a portal del 1 al 11, considerando que las patologías y defectos constructivos expuestos constituyen una ruina funcional al imposibilitar su utilización normal y hacerlas impropias para su habitual destino, debiendo responder de las mismas la entidad demandada al asumir la condición de promotora constructora por incumplir las obligaciones asumidas en los contratos de compraventa de las viviendas, al no entregar éstas a los compradores, aptas para el fin al que están destinadas. Estima las pretensiones relativas a los gastos de realización y licencias, desestimando los relativos a mudanzas o almacenamientos y privaciones temporales de uso.

3.- Frente a dicha resolución, se plantea recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada Mapfre Inmobiliaria S.A. fundado en dos motivos, primero en cuanto a la falta de pronunciamiento alguno en la sentencia recurrida sobre el transcendente motivo de oposición a la demanda formulado por el recurrente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.098 del Código Civil , y el segundo motivo referido al coste excesivo e inadecuado de la Propuesta de Actuación contenida en el informe del perito judicial a cuyo contenido se atiene la sentencia. Termina solicitando se dicte sentencia que absuelva a la demandada de la totalidad de los pedimentos formulados contra la misma con imposición de las costas a la parte contraria. Por la contraparte se opone al recurso.

SEGUNDO .

1º.- El recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte alega en primer lugar la falta de pronunciamiento alguno en la sentencia recurrida sobre el transcendente motivo de oposición a la demanda formulado por la parte recurrente de inexistencia de requerimiento prejudicial de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.098 del Código Civil , por lo que entiende que no debe de acogerse la pretensión indemnizatoria de la demandante.

Se insiste en la apelación en este motivo, reproduciendo la solicitud hecha en la contestación a la demanda, entendiendo que la sentencia apelada debería de haber contenido un pronunciamiento expreso en base al principio de congruencia. La parte demandada hoy apelante en su contestación a la demanda opuso entre otras excepciones procesales la existencia de defecto en el modo de proponer la demanda, por entender que no habiéndose intentado la intimación prejudicial sobre las reparaciones alegadas en la demanda según los Informes del Arquitecto Sr. Mauricio no se podía hablar de incumplimiento por parte de la demandada y habría de estarse a la regla general del artículo 1.098 del Código Civil y que en el presente caso no existe petición subsidiaria de subsanación "in natura" de las posibles deficiencias. La anterior excepción fue desestimada en la Audiencia Previa celebrada el 18 de diciembre de 2008, (folio 610 de las actuaciones), sin que se formulara oposición ninguna por la parte hoy recurrente, y sobre cuyo fondo se ha resuelto en sentencia.

Constan en las actuaciones las reclamaciones efectuadas por la Comunidad de Propietarios a Mapfre Inmobiliaria desde el año 2002, documentos números 1, 15, 16, 21 y 24 entre otros, finalmente el documento número 44, (folios 138 a 141) se informa de la reunión mantenida con Mapfre el 16 de abril de 2007, para intentar una solución, documento que no ha sido impugnado de contrario. Se acredita también que la demandada efectuó varias reparaciones sin dar solución a los defectos, (doc. 28, 29 30 entre otros de la demanda), que siguen siendo el objeto de la reclamación en la demanda. Las patologías existentes se consideran acreditadas por las periciales obrantes en autos, de hecho nada se recurre en cuanto a un posible error en la valoración de la prueba, acreditándose el incumplimiento de las obligaciones propias del demandado promotor constructor, que vendió las viviendas con defectos que constituyen una ruina funcional, al no servir al uso al que estaban destinadas, por ello se condena al demandado a repararlos a su costa.

Los pronunciamientos de la sentencia dan respuesta al motivo alegado en el recurso, ya que habiéndose requerido al demandado para la realización de las reparaciones, habiéndose incumplido esta obligación y prefiriendo la parte demandante la realización de las obras a su costa, no se incumple lo dispuesto en el art. 1.098 del Código Civil . Además hay que valorar que no es siempre la regla general la reparación in natura como pretende el recurrente, sino que en cada supuesto, teniendo en cuenta las circunstancias que concurren y han sido acreditadas, se ha de acordar cual de las tres posibilidades existentes para la satisfacción del derecho a la reparación: la subsanación "in natura", la reclamación del reintegro de las cantidades invertidas en la reparación, o la solicitud de una cantidad determinada para que los propietarios puedan afrontar por sí mismos y atender el costo de las actividades para realizar las reparaciones denunciadas, como recoge la STS de 13 de julio de 2005 , entre otras, es la más adecuada a las circunstancias acreditadas que concurren, ya que la reparación in natura es preferente solo cuando es posible y el perjudicado la prefiere, lo que no ocurre en los presentes autos.

No puede considerarse que existe incongruencia, ya que no puede olvidarse que, con carácter general, por congruencia de la sentencia, de acuerdo con el artículo 218 de la vigente L.E.C . debe entenderse la adecuada relación entre el suplico de la demanda y el fallo de la sentencia, y constituye un requisito impuesto por los principios dispositivo y de contradicción, que se identifica con la necesaria adecuación entre ella y las peticiones de las partes. Para calificar una Sentencia como congruente se impone confrontar su parte dispositiva y el objeto del proceso, delimitado por sus elementos subjetivo y objetivo (causa de pedir y petición), como pone de manifiesto la sentencia del T.S. de 14 de Marzo de 2.005 , citando otras anteriores. La sentencia hoy recurrida no adolece de la incongruencia alegada, procediendo la desestimación de este motivo del recurso.

2.- El segundo motivo alegado en el recurso combate el fallo de la sentencia alegando al coste excesivo e inadecuado de la Propuesta de Actuación contenida en el informe del perito judicial a cuyo contenido se atiene. Entiende el recurrente que solo se valora el Informe del perito judicial y que es necesario aplicar el artículo 348 de la LEC . El motivo debe de ser desestimado.

De la valoración de las actuaciones y de la sentencia se ha de concluir que la Juzgadora de instancia ha estudiado y ponderado cada uno de los Informes obrantes, los de cada una de las partes, el de la parte actora del Arquitecto D. Mauricio , de fecha 10 de enero de 2007, visado el 13 de febrero de 2007, relativo a las zonas comunes y garaje obrante a los folios 176 a 206, y 218 a 257 (doc. N.º 46), la Propuesta de Actuación, folios 207 a 217, y el de fecha de 30 de noviembre de 2007, visado el 21 de diciembre de 2007, obrante a los folios 258 a 369, (doc. N.º 47), y la Propuesta de Actuación, en concreto en los folios 296 a 300, de las actuaciones. También se valora el informe de la parte demandada del Arquitecto D. Porfirio , obrante a los folios 465 a 585, de fecha 2 de diciembre de 2008, visado el 12 de diciembre de 2008, y por último el Informe del perito judicial el Arquitecto D. Fulgencio , folios 671 a 822, obrantes en las actuaciones. Valorando los dictámenes periciales, se constata, y así lo expone en la sentencia que: " dada la disparidad de los informes periciales presentados por la parte actora y la demandada.......en cuanto a los defectos existentes, como a sus causas y la valoración económica de las reparaciones necesarias, se atenderá al informe pericial independiente que no tiene ningún interés en el pleito, realizado por el Arquitecto designado judicialmente D. Fulgencio ". En cuanto a los defectos en los elementos privativos igualmente se hace referencia a las patologías denunciadas en el Informe del perito judicial, que se completa con el Informe del perito D. Mauricio , como se hace constar en el Fundamento de Derecho Tercero.

Ello evidencia que se ha realizado una valoración de cada uno de los Informes y conjunta de los mismos, conforme a las reglas de la sana critica, y que en base a la libertad de apreciación de la Juzgadora, en el estudio pormenorizado que ha realizado y así consta en la sentencia de los desperfectos en los elementos comunes y privativos, ha fundamentado en que informe se basaba concretando cada motivo, sin que pueda afirmarse que ha tenido fuerza vinculante el informe del perito judicial.

Por tanto no pueden aceptarse las alegaciones hechas al respecto por el recurrente ya que en relación con la valoración de la prueba pericial, y de acuerdo con la interpretación del vigente artículo 348 de la L.E.C ., ésta se encuentra sujeta a las reglas de la sana crítica, pues siguiendo la doctrina y jurisprudencia de la Sentencia del T.S., Sala 1ª de 30 junio 2005 , "... La prueba pericial es de libre valoración.... y como otras, se apreciara según "las reglas de la sana crítica", sin estar obligados los juzgadores, por otra parte, a sujetarse a los informes de los peritos. Como tiene reiteradamente sentado esta Sala, la prueba pericial ha de ser libremente apreciada por el órgano jurisdiccional de instancia de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin que su resultado pueda ser combatido en casación incluso en los supuestos en que no se le dé valor alguno ( Sentencia de 2 de octubre de 1990 )", no pudiendo pretender la apelante por otro lado, que se entre a la valoración y consideración de las discrepancias meramente técnico-científicas que pormenorizadamente se refieren en el análisis comparativo de los respectivos informes.

Por último se ha de concluir que las soluciones del Informe del perito judicial tienen una finalidad reparadora, sin perjuicio de que en ocasiones y para cumplir la finalidad perseguida de que desaparezcan los defectos existentes, de un modo eficaz y permanente, se hayan de reconstruir determinadas patologías o defectos, como repintar o demoler, sin que haya acreditado el demandado que las soluciones propuestas sean las más costosas o excesivas, prueba de ello es que algunas de las soluciones propuestas por la parte demandante no se admiten, y que las reparaciones propuestas por el demandado con anterioridad al procedimiento no se han considerado eficaces por la Juzgadora por haber demostrado su inutilidad.

Por todo lo expuesto el recurso debe de ser desestimado confirmándose la sentencia.

TERCERO .- Costas de esta alzada.-

Procede hacer imposición de las costas causadas en esta alzada, por la desestimación del recurso, al recurrente al amparo de lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la L.E.C . Se mantiene el pronunciamiento sobre las costas de la sentencia de primera instancia.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso interpuesto por Mapfre Inmuebles S.A. frente a la Comunidad de Propietarios de la C/ CALLE000 nº NUM000 de Pozuelo de Alarcón, contra la sentencia de fecha 29 de junio de 2010, recaída en los autos 229/2008, del Juzgado de Primera Instancia n.º 72 de Madrid , que se mantiene íntegramente, con expresa imposición de las costas causadas en esta instancia al recurrente.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a