Sentencia Civil Nº 583/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 60/2012 de 28 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN UNDÉCIMA

VALENCIA

NIG: 46250-37-2-2012-0000302

Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 60/2012- S -

Dimana del Juicio Ordinario Nº 001103/2009

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE SAGUNTO

Apelante: DUGUEVAL S L

Procurador.- D VICENTE CLAVIJO GIL.

Apelado: FERRANDO AUSINA SL.

Procurador.- Dña. MARIA DE LOS LLANOS PLAZA OROZCO.

SENTENCIA Nº 583/2012

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D JOSE ALFONSO AROLAS ROMERO

Magistrados/as

D ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA

D MANUEL JOSE LOPEZ ORELLANA

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En VALENCIA, a veintiocho de septiembre de dos mil doce

Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL JOSE LOPEZ ORELLANA, los autos de Juicio Ordinario - 001103/2009, promovidos por FERRANDO AUSINA SL contra DUGUEVAL S.L. sobre "Reclamacion de Cantidad ", pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por DUGUEVAL S.L, representado por el Procurador D. VICENTE CLAVIJO GIL y asistido del Letrado D. JOSE MANUEL MUÑOZ VELA contra FERRANDO AUSINA SL, representado por el Procurador Dña. MARIA DE LOS LLANOS PLAZA OROZCO y asistido del Letrado D. JULIO CASILLAS FONT.

Antecedentes

PRIMERO.-

El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE SAGUNTO, en fecha 24.10.2011 en el Juicio Ordinario - 001103/2009 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: "FALLO: Que ESTIMANDO COMO ESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. SANCHO, en nombre y representación de la mercantil FERRANDO AUSINA, S.L., contra la mercantil DUGUEVAL, S.L., representada por el Procurador de los Tribunales Sr. CLAVIJO, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la parte demandada a abonar a la parte actora la cantidad de CINCUENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y TRES EUROS CON OCHENTA Y OCHO CENTIMOS DE EURO, (55.433,88 euros), más los intereses del artículo 576 de la L.E.C , así como imponer las costas procesales a la parte demandada. Que DESESTIMANDO COMO DESESTIMO la demanda reconvencional interpuesta por parte del Procurador de los Tribunales Sr. CLAVIJO en nombre y representación de la mercantil DUGUEVAL, S.L., contra la mercantil FERRANDO AUSINA, S.L., representada por el procurador de los Tribunales Sr,. SANCHO, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de la pretensión de la parte actora, con imposición de las costas a la parte actora."

SEGUNDO.-

Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de DUGUEVAL S.L. y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición por la representación de FERRANDO AUSINA SL. Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, se tramitó la alzada con celebración de la vista correspondiente el día 24 de septiembre de dos mil doce a las 10.30 horas, donde se practicó la prueba propuesta y admitida en esta instancia, a cuyo acto asistieron las partes que constan en el acta reseñada al efecto, quienes solicitaron se dictara Sentencia conforme la pretensión de sus respectivos patrocinados.

TERCERO.-

Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

Se comparten los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida en tanto no se opongan con los que a continuación se exponen.

PRIMERO .-

La mercantil Ferrando Ausina S. L. presentó demanda frente a la entidad Dugueval S. L., instando, conforme a su suplico, la condena de la demandada a ejecutar obra para retirar/quitar todo el revestimiento del techo de la nave con mortero de protección perlita y vermiculita por ella ejecutada en el techo de la nave de la actora que se corresponde con la factura 89/2007, y al abono a la demandante de la suma principal de 79.693,35 euros correspondiente al importe abonado por aquella por los trabajos realizados por la demandada debido a su inhabilidad. Y, de manera subsidiaria, al abono del coste de las obras que el perito judicial determine para dar solución al revestimiento del techo de la nave con mortero de protección perlita y vermiculita.

Y frente a dichas pretensiones se alza la demandada oponiéndose a la demanda y, a su vez, reconviniendo en solicitud de la cantidad principal de 10.039,13 euros, e intereses desde el vencimiento de la obligación de pago así como los devengados en la instancia, correspondiente a trabajos efectuados a la reconvenida y no abonados por éstos a los que se refiere la factura nº. 6 de 4 de marzo de 2010 que se facilita.

Y se dicta sentencia en la primera instancia, estimatoria de la demanda principal por la que se condena a la demandada en ella al pago del importe principal de 55.433,88 euros, e intereses del artículo 576 de la LEC , y desestima la reconvención, con imposición íntegra de las costas a la demandada- reconviniente.

Resolución que es apelada por Dugueval S. L...

SEGUNDO.-

Con carácter previo corresponde analizar las alegaciones que efectúa la apelada en orden a la inadmisibilidad de la demanda.

Y, al respecto no cabe acoger las mismas en cuanto se indica haber transcurrido los plazos establecidos para el anuncio y la formalización de la apelación, puesto que se parte de premisas erróneas: por un lado, de la aplicabilidad al caso de la reforma operada en el artículo 458 de la LEC por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, retornando al sistema de la apelación directa, dado que al momento de dictarse la sentencia que se recurre, el 24 de octubre de 2011 , aún no había entrado en vigor, que lo fue a los 20 días de su publicación oficial en el BOE a tenor de su Disposición Final 3ª, por lo que ni siquiera resultaba de aplicación la Disposición Transitoria que contempla, y sí, en cambio, plenamente operativo el artículo 457 de la LEC , actualmente derogado, que era el vigente, obligando al anuncio previo de la apelación dentro del plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia. Y, por otro, de haberse planteado esta preparación fuera del indicado término, cuando aparece sello de presentación en dicho escrito del día 2 de noviembre de 2011 (folio 317 de las actuaciones), cuando la diligencia de notificación de la sentencia a los Procuradores recoge que lo fue el día 26 de octubre anterior, y, por lo tanto, dentro de los 5 días contemplados por el artículo 457 de la LEC , y no como sustenta el apelado, el día 14 de noviembre del indicado año.

TERCERO.-

Entrando a conocer de la apelación, de manera previa y no por el orden con que se formula, corresponde analizar la objeción procesal que se reitera respecto a la contestación de defecto en el modo de proponer la demanda en función de su carácter excesivamente genérica, sin identificación de los extremos precisos de la misma y no acompañando informe alguno o documentos como fotografías sobre tales daños, lo que entiende debió llevar a su inadmisión.

Y no cabe acoger tales alegaciones, puesto que la consecuencia para el caso de una incorrecta admisión de la demanda no sería como se insta en el suplico del escrito de apelación la desestimación de la demanda, sino la nulidad de actuaciones y su retroacción al momento inicial de su trámite, a efectos, en su caso, de promover su subsanación ( artículo 231 de la LEC ), y tal consecuencia no se insta por la parte, quedando vedado a este Tribunal su acuerdo de oficio a tenor del artículo 240-2-2 de la LOPJ . Y si bien resultaba más que discutible la admisión de la pericial judicial a partir del anuncio en la demanda sin cumplir suficientemente las salvedades contempladas en el artículo 336-3 de la LEC -al margen que en el litigio aparte dirigido contra la contratista la estrategia procesal de la demandante fuera otra, acompañando con su demanda pericial de parte-, no debe olvidarse que la propia litigante que la discute apoya parcialmente su recurso en la practicada, por lo que no puede pretender su desconocimiento para lo que le beneficie y no así para lo que le perjudique.

Asimismo se aduce error en la valoración de la prueba en función de la que se tiene en cuenta, considerando que debió serlo de la practicada a su instancia.

Y no cabe dar mayor valor a la instada por cuenta de la ahora apelante sobre la pericial judicial en la que se apoya la sentencia de primera instancia elaborada por el arquitecto técnico D. Lázaro , a través de su dictamen (folio 171) y la ampliación del mismo (folio 280), y las respuestas que proporciona en el acto del juicio, partiendo de la base presumible de su objetividad y profesionalidad, sin vinculación previa alguna con las partes, a diferencia de las testificales propuestas, incluida la de la redactora de informes Dª Remedios , que participó en los hechos actuando por la empresa suministradora de los materiales, y con eventual interés de que esta no resulte implicada en problema alguno por su consecuencia, o directamente de empleados de la demandada-reconviniente. Siendo indiferente la calificación que "a priori" se pueda dar a sus respuestas como testifical o testifical-pericial, en la medida que nada mermaba tal circunstancia a la posibilidad de su valoración como prueba efectivamente practicada, incluidas las referentes a sus conocimientos técnicos, y siendo cuestión distinta el que no se le haya dado toda la relevancia pretendida por la recurrente.

Y sin que quepa considerar que exista infracción del artículo 347 de la LEC y 9 y 24 de la CE como se indica por la apelante, toda vez que no cabe calificar de contradictorias ni sorpresivas las afirmaciones que hace el perito judicial en el juicio respecto de las que concluye en sus informes, sino más definitorias del conjunto de las causas a las que atribuye los desprendimientos del material colocado en el techo de la nave por Dugueval S. L., estableciendo con un porcentaje mayor de probabilidad la mala aplicación del producto, y mucho menor el exceso de humedad una vez colocado, permitiendo aceptar aquella conclusión como exponente de una probabilidad más cualificada. Y no resultando inconveniente que su examen haya sido "a posteriori" de los acontecimientos, puesto que ello no desdice que con sus conocimientos técnicos le bastara para realizar correctamente su pericia.

De todo lo que cabe considerar consciente a dicha parte desde el momento que efectúa una primera intervención en mayo de 2008 para solventar el problema, sin repercutir a la dueña de la obra coste alguno, e incluso una segunda, un año después, de la misma forma, cuando vuelven a aparecer las deficiencias -como se analizará posteriormente, al tratarse del objeto de la reconvención-, lo que no se considera lógico salvo que se entendiera responsable de las deficiencias acaecidas. Y siendo que, ante la evidencia objetiva del desprendimiento del revestimiento con mortero de protección de perlita y vermiculita colocado por Dugueval S. L., lo que hace imputable en principio de tal hecho a quien lo realiza, no demuestra adecuadamente que tales defectos provengan de causas ajenas a dicha parte.

Y, por lo demás, no se extraen datos que permitan llegar a conclusión diferente del litigio paralelo planteado por la misma demandante contra el contratista con el que conviene la realización de la nave por los defectos en la misma, y del que la demandada tiene conocimiento en el curso de las actuaciones, puesto que no se refiere, como tampoco la prueba técnica que se facilita (al respecto informe y certificación 13ª, incorporados como prueba en la apelación) al concreto trabajo efectuado por la ahora apelante, sino por aquella empresa, que son distintos, no obstante haber concertado inicialmente el ignifugado del forjado con dicho tercero, y al margen de las referencias a las humedades detectadas, sobre las que, se insiste, no existe prueba suficiente que permita considerar que hubieran motivado las deficiencias expuestas en la demanda de manera completamente ajena a Dugueval S. L.. Como tampoco por una inadecuada actuación de la propia actora asumiendo la dirección de la obra cuando cesó en su intervención y fallece la persona que llevaba la dirección facultativa. O bien de tercero al que pudiera haber contratado Ferrando Ausina S. L. cuando finaliza Dugueval S. L. su labor para actuar sobre el mismo revestimiento, de lo que nada se alega al contestar a la demanda ni se constata tampoco en las actuaciones.

Ahora bien, siguiendo la propia pericial judicial tenida en cuenta por el Juzgador de Instancia, se debe acoger la alegación que también efectúa la recurrente en cuanto a la indemnización a conceder, puesto que el perito no considera necesario quitar/retirar todo el revestimiento del techo de la nave, sino parte, contemplando como coste según la corrección contenida en la ampliación a su informe, una vez realizadas labores de examen complementarias, el de 45.694,19 euros, IVA incluido, y no el fijado en la sentencia de primera instancia de 55.433,88 euros, previsto para el supuesto de la necesidad de la total retirada del revestimiento realizado por la demandada inicial.

Bien entendido que de dicha cantidad no cabe detraer un 30 % como propone igualmente la recurrente, puesto que no indica el perito que se trate de porcentaje a restar del coste total, sino se refiere a probabilidades de su origen. Como tampoco el que corresponde al IVA, ya que aún siendo que la suma se fija como indemnización, no debe olvidarse que supone una apreciación del coste que va a corresponderle a la demandante el arreglo, sin que se justifique, asimismo, que no tendrá que hacerse cargo de dicho impuesto en su momento.

No siendo, por lo demás, la concesión de dicho importe, incongruente con lo pedido en la demanda original, puesto que el suplico de ésta lo que se pretendía, precisamente, de forma subsidiaria, era el coste de las obras que por el perito judicial se pudiera fijar para dar solución al revestimiento, que es lo que se concede. Siendo cuestión distinta el que conlleve una estimación total o parcial de las pretensiones del actor a efectos de las costas del procedimiento en la primera instancia, lo que será objeto de estudio posterior.

A lo que cabe añadir que resulta irrelevante para la decisión de la apelación la controversia sobre la cantidad que de manera efectiva hubiera retribuido Ferrando Ausina S. L. a Dugueval S. L. por los trabajos hechos por ésta, a efectos de obtener su reintegro (79.684,35 euros según la demanda frente a 62.039,18 euros de acuerdo con la contestación), puesto que el criterio para fijar la indemnización no ha sido aquel, sino el del valor de las obra para la solución de los problemas que fija el perito judicial.

Lo que lleva con relación a las consideraciones expuestas a estimar en parte el recurso de apelación en lo que se refiere a la demanda principal, a efectos de fijar como cantidad a cuyo abono a la actora se condena a Dugueval S.L. la aludida de 45.694,19 euros.

CUARTO.-

En lo que se refiere a la reconvención corresponde estar a lo decidido por el Juzgador de Primera Instancia, puesto que, retomando lo expuesto anteriormente, no consta que la cantidad objeto de la misma 10.039,31 euros, correspondiente a la factura nº. 6 de fecha 4 de marzo de 2010 (folio 47), se refiera a trabajos autónomos a los inicialmente concertados y ajenos a las deficiencias que se han considerado demostradas como imputables a la reconviniente, cuando se admite que tienen su origen en la reclamación de la contraria respecto al revestimiento realizado por Dugueval S. L., y cuando no consta reclamación alguna por escrito pese al tiempo transcurrido desde que se prestan tales servicios en el año 2009, y la fecha de la factura es posterior a la de la presentación de la demanda principal, y apenas unos días anterior a la de la formulación de la reconvencional (el 12 de marzo del mismo año). Lo que permite presumir una falta de intención de la reconviniente de exigir su importe, salvo para apoyar con ella su reconvención. Además de implicar la realización de tales trabajos su tácito reconocimiento de responsabilidad por los problemas surgidos, tal y como se razonó anteriormente.

Lo que lleva en este apartado el rechazo de la apelación.

QUINTO .-

En cuanto a las costas de la primera instancia correspondientes a la demanda principal se está igualmente de acuerdo con la recurrente respecto a que se ha producido una estimación parcial de la misma al acogerse la petición subsidiaria, por cuanto es en menor cuantía que el pedimento principal que se rechaza, y se descarta totalmente la condena de hacer que de manera conjunta se pedía, y dado que es criterio de este Tribunal, expuesto entre otras, en la S. nº. 149/2009, de 2 de marzo : deducidas no dos pretensiones alternativas, sino una principal, que se desestima, y otra subsidiaria, que es la que se acoge, se ha de entender que la demanda se estima en parte, lo cual conlleva que no se haga expresa imposición de costas en primera instancia. Y se llega a tal apreciación porque si se deducen varias pretensiones alternativas y se acoge una de ellas la estimación de la demanda es completa; y si se deduce una pretensión principal única o alternativa con otras, y otra u otras subsidiarias, para el caso de que no se estime la principal, el acogimiento de la subsidiaria, con desestimación de la principal, implica una estimación parcial de la demanda, cual es el caso de que se trata. Y esto por lo siguiente: en primer lugar, porque en el primer supuesto, de acogerse una de las pretensiones alternativas deducidas principalmente, el actor no tiene legitimación para apelar al no sufrir gravamen, con lo que la estimación de la demanda, a efectos de costas, ha de entenderse íntegra; y en segundo lugar, porque en la segunda hipótesis, de acogerse una pretensión subsidiaria, sí podría el demandante apelar por el gravamen que le supondría la desestimación de la pretensión principal, con lo que, en consecuencia, ha de entenderse que, a efectos de costas, en este caso la estimación de la demanda sería parcial. Pero es que, además, la LEC en el artículo 394-2 º, establece que si fuese parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, que es lo que ocurre en el caso enjuiciado, en que de las dos pretensiones deducidas, una principal y otra subsidiariamente, solo se ha acogido una de ellas.

Lo que lleva a la revocación parcial de la sentencia de instancia también en este apartado, con estimación de la apelación.

Y a la confirmación del resto.

SEXTO.-

La estimación parcial del recurso de la demandante conlleva que no se haga expresa condena de las costas causadas en esta alzada ( artículo 398-2º de la LEC ).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

PRIMERO .-

SE ESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la mercantil Dugueval S. L. contra la sentencia dictada el 24 de octubre de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia nº. 2 de los de Sagunt en juicio ordinario de la LEC 1/2000 nº. 1.103/2009.

SEGUNDO .-

SE REVOCA en lo necesario la citada resolución, a efectos de establecer como cantidad principal objeto de condena que se impone a Dugueval S. L. a favor de Ferrando Ausina S. L. con ocasión de la demanda principal, la de CUARENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y CUATRO EUROS Y DIECINUEVE CENTIMOS (45.694,19.-).

Y para no hacer expresa condena de las costas de la primera instancia motivadas por la demanda inicial.

Y SE CONFIRMA el resto.

TERCERO .-

NO se hace expresa imposición de las costas generadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.

Respecto al depósito constituido por el recurrente, de conformidad con la L.O. 1/09 de 3 de Noviembre en su Disposición Adicional Decimoquinta, ordinal 8 º, devuélvase al recurrente la totalidad del depósito.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del art. 477 de la L.E.C ., y, en su caso y acumuladamente con el anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, y a tenor de lo establecido en la Ley 37/11 de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal, dichos recursos, habrán de interponerse en un solo escrito ante esta Sala en el plazo de los 20 días contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, con las formalidades previstas en aquélla.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma. Certifico.