Sentencia Civil Nº 583/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 711/2012 de 04 de Octubre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA N. 583/2013

Barcelona, 4 de Octubre de 2013.

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava

Magistrados

D. FRANCISCO JAVIER PEREDA GAMEZ

Dª. Mª JOSÉ PEREZ TORMO

Dª. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE (Ponente)

ROLLO Nº 711/2012

MODIFICACIÓN DE MEDIDAS NÚM. 502/2011

JUZGADO de PRIMERA INSTANCIA 19 BARCELONA

Apelante: Valle

Abogado: Gerardo Fortuño Company

Procuradora: Cecilia de Yzaguirre Morer

Apelado: Isaac

Abogada: Vivian Baguer Harvey

Procurador: Ricard Simo Pascual

y el Ministerio Fiscal: impugnante

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada de fecha es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que desestimando la demanda de modificación de medidas interesada por la representación procesal de Dña. Valle , contra D. Isaac , acuerdo mantener las medidas establecidas en la Sentencia de guarda y custodia de fecha 29 de noviembre de 2005 ( autos número 963/2005) , sin imposición de las costas a ninguna de las partes'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora, mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que presentó escrito de oposición y al Ministerio Fiscal que impugnó la sentencia; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 1 de octubre de 2013.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En la demanda se solicita el incremento de la pensión de alimentos del hijo menor. En la sentencia de 29-11-2005 se fijó una pensión de 380 euros al mes y el pago por mitad de los gastos extraordinarios. En este procedimiento se solicita una pensión de 720 euros/mes alegando el incremento de los gastos del hijo menor y una proporción diferente en la contribución a los gastos extraordinarios del 60% a cargo del padre y 40% a cargo de la madre. La sentencia desestima dicha pretensión por entender que los gastos que se han incrementado tienen en su mayor parte la naturaleza de gastos extraordinarios cuyo pago por mitad ya se estableció en la sentencia que se pretende modificar.

SEGUNDO.-Como motivo principal del recurso se alega error en la valoración de la prueba. Se alega que la sentencia recoge las alegaciones vertidas por el demandado en un primer escrito de contestación, en el que además de oponerse a las peticiones de la actora solicitaba una reducción de la pensión de alimentos, escrito que fue posteriormente sustituido por el propio demandado por otro presentado dentro de plazo que anulaba el anterior, en el que se limitaba a oponerse a la pretensión actora fundándose básicamente en que no se acreditaba un cambio sustancial de circunstancias. Si bien es cierto que la sentencia contempla las dos peticiones, la de la demanda inicial de incremento de la pensión y la de la parte demandada de reducción formulada en un escrito que quedó después anulado, dicha circunstancia carece de trascendencia esencial en la determinación del fallo que desestima ambas pretensiones. Solo cabria valorar dicha circunstancia si la sentencia hubiera atendido la petición - después anulada- de reducción de los alimentos, lo que no es el caso.

También se invoca la admisión indebida de unos documentos que fueron aportados por el demandado en el acto de la vista y que debían haber sido aportados con la contestación lo que según sus alegaciones le causaron indefensión. No aprecia la Sala indefensión alguna por la admisión de dichos documentos, admisión que tiene su encaje procesal en el artículo 752 de la LEC si se consideraron relevantes para decidir sobre la procedencia de una medida de ius cogens. Por otra parte si el demandado acreditó el nacimiento de un nuevo hijo con posterioridad a la firma del convenio regulador, la actora también pudo alegar el nacimiento de dos hijos hecho que no ha sido negado de contrario.

TERCERO.-Entrando a examinar el fondo de la cuestión planteada que no es otra que verificar si se ha producido un cambio sustancial de las circunstancias que resultan determinantes para fijar la pensión de alimentos tales como capacidad económica de ambos progenitores y necesidades del hijo menor ( artículos 233-7 i 237-9 del CCCat ), cabe señalar que en la demanda solo se ha alegado la existencia de un cambio en lo referente a los gastos del hijo menor. No obstante lo anterior, en la vista se preguntó a los dos litigantes si la situación económica de cada uno ahora era igual o distinta que la existente al tiempo de firmar el convenio regulador. Pese a las manifestaciones vertidas por ambos, no se ha acreditado ningún cambio pues no se ha aportado documento alguno acreditativo de la situación o capacidad económica que tenían los progenitores cuando firmaron el convenio regulador. Se ha probado la situación actual, - el padre tiene unos ingresos netos de unos 2.500 euros al mes, prorrateadas las pagas extraordinarias que se desprenden de la única nómina aportada y la madre cobra 896 euros netos al mes - pero no que esta sea distinta de la existente al tiempo de la firma del convenio por lo que debe presumirse que es la misma. Ambos progenitores tienen nuevas cargas familiares, el padre un hijo y la madre dos, cuyos gastos han de compartir con sus respectivas parejas y ambos han de afrontar el gasto correspondiente de vivienda que tampoco consta sea distinto al que debían tener cuando firmaron el convenio regulador. En definitiva no consta o no se ha probado un cambio sustancial en la capacidad económica de ambos progenitores.

Por lo que hace referencia a los gastos del hijo menor, muchos de los gastos relacionados en la demanda como los relativos a ropa, suministros, peluquería, ocio, son gastos que ya debían existir en el momento de fijar la pensión pues integran el contenido propio de los alimentos del artículo 237-1 del CCCat y en cualquier caso no se ha probado su incremento respecto a los gastos que tuvieran en consideración los padres al fijar la pensión. La nueva circunstancia acreditada de la que la parte actora deriva un gasto superior es el diagnóstico en 2010 (así consta en los documentos aportados) de un TDAH. Se alegan también gastos de ortodoncia. Como gastos derivados del trastorno diagnosticado se alegan los de tratamiento psicológico, asistencia psiquiátrica, gastos farmacológicos y necesidad de refuerzo escolar, así como los derivados del cambio de centro escolar (de concertado a privado) que según refiere la madre fue recomendado por el colegio al que asistía antes el menor.

Desglosando las diferentes partidas relacionadas, tenemos que se ha acreditado el gasto escolar actual con la presentación de dos recibos uno de 685 euros que incluye las colonias y que es de marzo de 2011 y otro de octubre de 2011 de 573 euros. No se puede deducir de dos recibos el coste por curso, pero y lo que es más importante, no se ha probado el coste del colegio anterior, no bastando para ello la declaración de la actora en el acto del juicio. No puede estimarse probado que se haya producido un incremento sustancial en el coste del centro escolar pues dicha alegación esta carente de soporte probatorio. Nos encontramos en un procedimiento de modificación de medidas en el que es necesario acreditar la concurrencia de un cambio sustancial de las circunstancias para justificar la procedencia de la modificación y la carga de la prueba recae sobre la persona que alega el cambio ( art. 217 LEC ).

Se han acreditado los gastos de ortodoncia pero dichos gastos tienen clara naturaleza extraordinaria aun cuando el coste total del tratamiento se prorratee en varias mensualidades. Se trata de un gasto puntual que no por su pago mensual prorrateado se convierte en gasto periódico. En este sentido la Sala comparte plenamente el criterio de la Juez de instancia que calificando dicho gasto como extraordinario y existiendo en el convenio regulador la previsión de pago de los gastos extraordinarios no tiene en cuenta el gasto alegado para modificar la pensión.

Distinto planteamiento procede hacer con los gastos derivados del TDAH diagnosticado al menor con posterioridad a la firma del convenio regulador. En el convenio se acuerda el pago por mitad de los gastos extraordinarios y se consideran como tales los gastos médicos o farmacéuticos, salvo los habitualmente imprescindibles. Obviamente se esta refiriendo a aquellos gastos médicos y farmacéuticos que tiene la naturaleza de extraordinarios, es decir, que reúnen las notas de necesidad, no periodicidad y imprevisibilidad.

Como ha señalado esta Sala en sentencia de 29-5-2013 debemos desglosar aquellas necesidades del descendiente común de carácter periódico y previsible, de aquellas otras que pueden surgir en un momento determinado, fuera de aquella previsibilidad periódica, para incluir la cobertura de las primeras en la pensión alimenticia mensual, y contemplar específicamente las segundas bajo el concepto de gasto extraordinario ( Sentencia 22 de enero de 2013 , 12 de febrero 2103, entre otras). Es decir, el gasto extraordinario es por naturaleza imprevisible, su concepto indeterminado, inespecífico, y su cuantía ilíquida que necesita predeterminación y objetivación en cada momento y caso. Desde esta perspectiva aquellos gastos existentes, en tanto son previsibles y periódicos, no tendrían la naturaleza de extraordinarios y en este sentido quedarían englobados dentro de la pensión de alimentos mensual, mientras que quedarían fuera aquellos otros gastos no previstos y puntuales. Se ha acreditado el trastorno que padece el menor aportando el informe médico correspondiente y se han acreditado las necesidades derivadas de dicho trastorno como la realización de sesiones terapéuticas que se recomienda sean quincenales según se deriva del informe obrante al folio 134. Se ha acreditado que el importe de dichas sesiones es de 55 euros a partir de septiembre de 2011, por lo que el gasto del seguimiento terapéutico del menor asciende a unos 110 euros al mes aproximadamente. Se ha aportado una factura de neurología pero no se acredita con ello el gasto fijo aproximado por este concepto. Se ha acreditado la necesidad de tratamiento farmacéutico y de reeducación para adquirir hábitos de trabajo y técnicas de estudio (informe folio 27), pero no se acredita el gasto que ello comporta.

Todo lo anterior conduce a considerar probado que se ha producido un incremento en el gasto del menor como consecuencia del TDAH diagnosticado, gasto que por su carácter periódico habitual y duradero en el tiempo (no es un gastos puntual como puede ser la ortodoncia) debe ser considerado como ordinario, y computarse en la pensión de alimentos mensual que el padre abona para el menor y que por dicho motivo debe ser incrementada. Ahora bien, el incremento debe ir en proporción al gasto acreditado y a la capacidad económica del demandado que se ha expuesto por lo que se considera excesivo el incremento solicitado en la demanda de casi 300 euros más al mes. No ha quedado probado que el gasto derivado del TDAH justifique un incremento de tal entidad. Teniendo en cuenta que en el momento de tramitarse el procedimiento la pensión actualizada ascendía a 424 euros, así como la situación económica de ambos progenitores, no puede incrementarse la pensión más allá de 550 euros al mes lo que implica la estimación parcial del recurso. Dicha cantidad se abonará desde la fecha de la presente resolución de conformidad con la doctrina establecida en la sentencia del TSJC de 26 de septiembre de 2011.

CUARTO.-Se ha solicitado asimismo el establecimiento de una proporción distinta en el pago de los gastos extraordinarios. No procede atender a esta petición y ello porque aun cuando consta que es distinta la proporción de los ingresos de ambos progenitores, no se ha probado un cambio de su capacidad respecto al momento en el que firmaron el convenio en el cual pactaron una contribución por mitad a dichos gastos. Debe en consecuencia mantenerse el pacto de dicho convenio.

QUINTO.-No se hace pronunciamiento sobre las costas al haberse estimado en parte el recurso.

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTEel recurso de apelación formulado por Valle , contra la sentencia de 13-2- 2013 del Juzgado de Primera Instancia núm.19 de Barcelona en autos de Modificación de Medidas nº 502/2011, de los que el presente rollo dimana, SE REVOCA EN PARTEla expresada resolución, acordando que la pensión de alimentos que el padre debe abonar a la madre es de 550 euros al mes actualizable cada año conforme a las variaciones del IPC, con mantenimiento de todo lo demás establecido y sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del nº 3º del artículo 477,2 LEC . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( DF. 16ª, 1 3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantiva y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuestos ante esta sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Esta sentencia ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha por el magistrado ponente, y se ha celebrado audiencia pública. DOY FE.