Sentencia Civil Nº 583/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 255/2012 de 28 de Junio de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Duodécima

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933837

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2012/0004293

Recurso de Apelación 255/2012

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 09 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1131/2009

DEMANDANTE/APELADO:.-AKERLAND S.L.

PROCURADOR .-D./Dña. ISIDRO ORQUIN CEDENILLA

DEMANDADO/APELANTE.-PLODER UICESA

PROCURADOR.-D./Dña. ANTONIO PUJOL VARELA

PONENTE.- ILMO. SR. DON FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO.

SENTENCIA Nº 583

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D./Dña. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

D./Dña. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

D./Dña. ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

En Madrid, a veintiocho de junio de dos mil trece.

La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación los autos civiles Procedimiento Ordinario 1131/2009 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 09 de Madrid a instancia de la parte apelante PLODER UICESA representado por el Procurador Sr. ANTONIO PUJOL VARELA y como apelado AKERLAND S.L. representado por el/la Procurador ISIDRO ORQUIN CEDENILLA todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 20/07/2011 .

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Seguido por sus trámites legales, por dicho Juzgado se dictó resolución en 20 de julio de 2011 cuya Parte Dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por AKERLAND S.L. CONTRA Floer Uicesa S.A.U. (antes UICESA Obras y Construccions S.A.) debo declarar y declaro que la demandada adeuda a la actora, por devolución de retenciones de garantía, la suma de 90.407,31 euros, condenando a la demandada al pago de la referida cantidad más los intereses legales de la misma desde la fecha de admisión a trámite de la demanda hasta la fecha en que su pago tenga lugar, con expresa imposición de costas a la demandada'.'

Notificada dicha resolución a las partes, por la demandada se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que se opuso a dicho recurso.

SEGUNDO.-Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se formó el correspondiente rollo de Sala, numeró, registró y turnó la ponencia, quedando pendiente de deliberación y votación cuando por su orden y clase correspondiera, señalándose después para ello el pasado día 19 de junio del actual.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D.FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO.

Fundamentos

PRIMERO:Se formula demanda en reclamación de 90.407,31 €, que la parte actora afirma le adeuda la demandada como consecuencia de la retenciones practicadas en diversas obras ejecutadas por cuenta y encargo de la parte demandada.

La parte demandada se opuso alegando, entre otras cuestiones, que el importe retenido ascendía realmente a 83.221,9 euros y que la demandada ejecutó para la actora una piscina en Las Tablas, la cual desde su entrega produjo problemas, encargándose informe técnico que determina que el vaso de la piscina presenta deficiencias que implican una merma adicional de la seguridad de la estructura del vaso.

La sentencia que se recurre estimó la demanda.

SEGUNDO:Se aceptan y se dan por reproducidos los fundamentos de la resolución recurrida, salvo en aquello en que puedan quedar contradichos por los fundamentos de esta resolución.

TERCERO:Formula recurso la parte demandante, indicando que si bien es cierto que el período de garantía ha expirado, no obstante no se han devuelto las retenciones ya que con arreglo al informe presentado, el vaso de la piscina presentaba fisuras por dos motivos como eran, en esencia, por los movimientos en la cimentación y por quo el vaso presenta deficiencias con respecto al definido en el proyecto.

Como consecuencia de ello, no sólo tuvo que cimentar la piscina, ya que también tuvo que demoler el vaso y volver a ejecutarlo nuevamente, con los consiguientes perjuicios.

El recurso debe ser desestimado.

CUARTO:La demandada se opone a la devolución de las cantidades retenidas aduciendo la existencia de perjuicios derivados de la mala ejecución del vaso de la piscina por parte de la actor.

En definitiva, opone a la actora la responsabilidad contractual en que considera que ésta ha incurrido ( artículo 1101 y siguientes del Código civil ), pretendiendo compensar ( artículos 1195 y siguientes del Código civil ) los perjuicios derivados de la incorrecta ejecución con las cantidades retenidas.

QUINTO:Con arreglo al artículo 217.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , corresponde a la demandada acreditar que se han producido los perjuicios sobre cuya base se opone a la devolución de las retenciones practicadas, ya que tales hechos constituyen las causas obstativas que argumenta frente a la pretensión de la demandante.

Para que exista responsabilidad contractual, no basta con acreditar la existencia de incumplimiento contractual, es preciso probar la existencia de los perjuicios que se reclaman- o que se pretende compensar con lo reclamado, como es el caso,-aparte de la relación causal entre dichos perjuicios y el incumplimiento contractual.

Así lo viene proclamando reiteradamente la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo. Señala la STS de 10-07-2003 :

' Es reiteradísima la jurisprudencia según la cual el artículo 1101 presupone la prueba de los perjuicios, que es de apreciación del Tribunal sentenciador, ya que la existencia de aquéllos no es consecuencia forzosa e ineludible del incumplimiento de una obligación. ( Sentencia de 10 de junio de 1975 ). La aplicación del artículo 1101 del Código Civil debe matizarse cuando se trata de obligaciones recíprocas respecto de los que ha de estarse al artículo 1124 del Código Civil y la acción de daños y perjuicios no puede ejercitarse por quien infringió su obligación ( Sentencia de 19 de abril de 1982 ). Es preciso demostrar la existencia real de los daños y perjuicios para que la obligación de indemnizar nazca y sea previsible.

En definitiva, los requisitos necesarios para la aplicación del artículo 1101, según la jurisprudencia, son: la preexistencia de una obligación, su incumplimiento debido a culpa o negligencia o falta de diligencia del demandado y no a caso fortuito o fuerza mayor, la realidad de los perjuicios ocasionados a los otros contendientes y el nexo causal eficiente entre aquella conducta y los daños producidos.( Sentencia de 30 de noviembre de 1973 ).'(en similar sentido STS 7-03-2000 , 30-04-2002 y 12-05-2005 ,entre otras muchas).

SEXTO:Aplicando la doctrina referida al presente supuesto, no consta acreditado que la parte actora haya ocasionado perjuicio con su conducta a la parte demandada.

Se desprende de lo actuado que la parte actora debía ejecutar únicamente el vaso de la piscina, sobre la cimentación y hueco realizado por otra entidad.

Así se desprende de las facturas aportadas como documentos 94 a 98 y hecho de la demanda (folios 166 y siguientes), lo cual a su vez queda corroborado por la testifical de don Leopoldo , jefe de obra de la actora, que así lo indicó (1:40). Pese a que dicho testigo es empleado de la parte demandante (1:00), a juicio de esta Sala su testimonio es apto para corroborar lo que resulta de tales facturas, no mostrando por lo demás el testigo reticencias, inexactitudes u otro motivo que lleve a dudar de la veracidad de su afirmación en este aspecto.

El informe de Intemac, por su parte, indica la existencia de una serie de anomalías, como era cedimiento en la esquina y solado de la piscina, despegue entre el murete y el solado, fisuras en baldosas de la playa de la piscina, así como fisuras en la solera del vaso y las paredes del mismo (páginas 14 a 19, folios 309 a 314).

Dicho informe reseña como deficiencias en la construcción de la piscina, por un lado la existencia de un deficiente asiento de la piscina provocado por la pérdida de volumen experimentada por los suelos, debida ésta a la escasa compacidad que presentan los rellenos tanto preexistentes como los de los trasdoses de los muros, generando así un ligero basculamiento, despegues del terreno bajo el pavimento y los daños aparecidos en el vaso de la piscina, pavimentos, etc. (páginas 26 y 27, folios 321 y 322).

Por otro lado, indica el referido informe: 'hemos observado que el vaso realmente ejecutado presenta ciertas deficiencias respecto al definido en Proyecto de acuerdo con las calas realizadas (distintos esquemas de armado, detalles no satisfactorios, excesivos recubrimientos, etc.), que implican una merma técnicamente no admisible en las condiciones de seguridad de la estructura del vaso' (página 32, folio 327).

Ahora bien, señala el referido informe: 'en cualquier caso, los defectos de ejecución detectados en las calas realizadas no guardan relación con el esquema de fisuración observado, sino que su origen, como se ha indicado anteriormente, reside en el comportamiento no adecuado del terreno en que está cimentado' (página 32, folios 327).

Como solución para la reparación de dichas deficiencias, se propone la demolición del vaso de la piscina, ejecución de una malla de micropilotes que sirva de cimentación al nuevo vaso, ejecución del nuevo vaso y reurbanización del recinto de la piscina, especificando los requisitos básicos que había de cumplir la nueva cimentación de la piscina (página 35, folio 330).

SÉPTIMO:Por tanto, se desprende de dicho informe que si bien existían defectos de ejecución en el vaso de la piscina, que era el cometido asumido por la parte actora, no obstante, dada la deficiente ejecución del soporte o cimentación del vaso de la piscina, que era el que ocasionaba por otro lado la fisuración del mismo, se hacía preciso rehacer, por así decirlo, la cimentación.

Para acceder a la cimentación al efecto de realizarla de nuevo será preciso previamente desmontar el vaso de la piscina, tratándose de un elemento constructivo que no consta sea susceptible de ser desmontado sin quedar dañado, sino que por el contrario, al tratarse de un vaso de piscina ejecutado de obra, su extracción, cabe inferir salvo que otra cosa conste ( artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), motivará la necesidad de su reconstrucción.

Dicha demolición y reconstrucción del vaso sería precisa con independencia de que éste estuviese correcta o incorrectamente ejecutado.

Por tanto, no puede entenderse debidamente acreditado que las deficiencias en la ejecución de la piscina hayan ocasionado perjuicio a la parte actora, ya que por el contrario lo que se desprende de lo actuado es que, con independencia de la correcta o incorrecta ejecución del vaso, éste tenía que ser derruido y reconstruido al objeto de proceder a la correcta cimentación.

Cabe añadir que se desprende igualmente de lo actuado que el vaso estaba seriamente dañado al presentar fisuraciones y separaciones, las cuales, indica el referido informe, no eran consecuencia de la ejecución del mismo, sino de las deficiencias en la cimentación. Tampoco consta debidamente acreditado que pudieran repararse dichas fisuraciones sin proceder a la reconstrucción del vaso de la piscina, abstracción hecha de que éste estuviese bien o mal ejecutado por la parte actora, lo cual incide en la conclusión ya referida, esto es, que la incorrecta ejecución del vaso de la piscina no consta que produjese perjuicio a la demandante.

OCTAVO:El hecho de que en La cláusula décima del contrato (documento 17 de la demanda, folio 61) se pactase que la actora debían subsanar las deficiencias de la ejecución, siendo de su cuenta los gastos que la hoy actora asumiese como consecuencia de la prestación de suministros, servicios o trabajos necesarios para la corrección de dichos defectos, no lleva a otra conclusión diferente.

Aparte de que dicha cláusula contractual en definitiva lo que establece es la procedencia de hacer efectiva la responsabilidad en la que pudiera incurrir la hoy actora como consecuencia del incumplimiento de su obligación contractual de ejecutar correctamente la obra, en todo caso, la aplicación de dicho pacto contractual, tal y como viene estipulado, exige igualmente acreditar que los gastos asumidos por la hoy demandada han sido necesarios para la corrección de los defectos en la ejecución, y como queda indicado, no consta debidamente acreditado que la reconstrucción del vaso de la piscina haya sido un coste derivado de la defectuosa ejecución de la demandante, sino de la necesidad de rehacer el mismo al objeto de cimentar debidamente la piscina.

NOVENO:Indica el recurrente que ya señaló en su contestación que el importe debido no ascendía a lo reclamado, sino a la cantidad de 83.221,98 €.

En la contestación indicaba la parte demandada que la cifra reclamada no era cierta ya que 'de acuerdo con la contabilidad de mi mandante' existían las diferencias que reseñaba. Aportaba igualmente determinados documentos que, indicaba, acreditaban el pago de diferentes retenciones.

En primer término, y lo que se refiere a la negación de la deuda reclamada con respecto a determinadas retenciones en base, exclusivamente, a la contabilidad de la demandada, carentes de soporte documental que acredite la discordancia entre las facturas y documentos aportados por la demandante y la contabilidad de la demandada, cabe señalar que obviamente el simple hecho de que, frente a las facturas y documentos aportados de contrario, la parte alegue que lo reclamado no concuerda con su contabilidad sin aportar el apunte contable correspondiente, es insuficiente para desvirtuar lo que resulta de la documental aportada.

Cabe añadir que en lo que se refiere a la reclamación relativa al contrato 237/105/010, la demandada manifiesta conocer únicamente 131,96 €, cómo se indicaba, únicamente alude al hecho de que no concuerda lo reclamado con su contabilidad. En todo caso la demandante aportó con su demanda como documentos 81 a 83 (folios 153 y siguientes), facturas relativas a la parcela 4,21 A, 4,21 BC y 4,21 D, todas ellas del ensanche de Vallecas, cuya retenciones ascienden a la cantidad reclamada, sin que exista motivo para dudar de que dichas retenciones se hayan producido y que, efectivamente, se refieran, como indica la parte apelada, a una misma obra, ya que todas ellas se refieren a la parcela 4,21 del ensanche de Vallecas.

En cuanto al contrato 182/104/24, la demandada indica que frente a los 7.441,64 € reclamados, se reconoce en 7283,14. Aporta la parte demandante como documentos 92 a 99 diferentes facturas relativas a 136 viviendas en las tablas, lo cual se corresponde con el referido contrato (documento 17, folio 60), y en las que figuran diferentes retenciones cuyo importe asciende a lo reclamado. No existiendo datos que desvirtúen lo que de tales documentos resulta, tal alegación debe ser igualmente desestimada.

DÉCIMO:Con respecto a las retenciones cuyas discrepancias por parte de la demandada quedan amparadas en diversos documentos aportados con la contestación, igualmente debe ser desestimada la apelación en tal sentido.

Los documentos números 2 y 3 aportados con la contestación, pretenden acreditar el pago de dos de las retenciones reclamadas. Aparte de que los mismos parecen tratarse de meras impresiones de la contabilidad de la demandada, si bien obviamente la forma natural y normal de acreditar un pago que a tenor de dichos documentos se realiza vía bancaria sería la de aportar el justificante de la entidad a través de la que se realiza el pago, pero en todo caso en ambos consta 'ESTADO: PTE. PAGO', por lo cual tales documentos no acreditan debidamente el pago pretendido.

El documento 4 de la contestación, se reconoce por la parte demandante que constituye un documento de pago, si bien indica que con el mismo se abonó únicamente el primer 50% de la retención, reclamándose y restando por pagar el otro 50%.

Dicho documento se refiere a la obra de 73 viviendas en Residencial Dracena (folio 295), obra recogida en el contrato UCO 142/103/24 (documento 25 de la demanda, folio 76).

Como documento 136 (folio 220) de la demanda se aporta factura relativa a '73 viv Residencial Dracena', correspondiente al contrato 142/103/24. Se reseña en dicha factura: 'reclamamos el 2º 50% de las retenciones practicadas en la facturación realizada', estableciendo que el total retenido ascendía a 2428,73 €, reclamándose 1214,37 €.

Por tanto, el documento aportado por la demandada únicamente acredita el pago de la mitad de la retención, sin que se alegue ni conste que la otra mitad que se reclama haya sido también abonada. En consecuencia, tal alegación debe ser igualmente desestimada.

UNDÉCIMO:Con arreglo a lo dispuesto en los artículos 398 y 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dado que se desestima el recurso, procede imponer al recurrente el pago de las costas causadas en esta alzada.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por PLODER VICESA, S.A. contra la sentencia de fecha 20 de julio de 2011 dictada en autos de Procedimiento Ordinario nº 1131/2009 en los que fue actora AKERLAND, S.L. DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución, imponiendo al recurrente el pago de las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por los motivos previstos en el artículo 477.2.3 y 3 LEC , en relación con lo dispuesto en la D.Final 16ª de la misma Ley , si concurriesen los requisitos legalmente exigidos para ello el cual, habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto legal previa constitución , en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en la Oficina num. 1036 de la entidad Banesto S.A., con el número de cuenta 2579-0000-00-0255-12, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y se notificará a las partes conforme a lo dispuesto en el art. 208.4 de la LECv 1/2000, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.