Sentencia Civil Nº 583/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 168/2015 de 20 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 168/2015-A

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 DIRECCION000

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 557/2012

S E N T E N C I A Nº 583/16

Ilmos. Sres. JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DOÑA RAQUEL ALASTRUEY GRACIA

En la ciudad de Barcelona, a veinte de julio de dos mil dieciseis

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 557/2012 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 4 DIRECCION000 , a instancia de D. Millán , representado por la procuradora DOÑA CRISTINA CORNET SALAMERO y dirigido por el letrado D. JORDI MARTI CLAVERIA , contra DOÑA Ofelia , representada por el procurador D. ALBERTO ROSELL MORATONA y dirigido por el letrado D. OSCAR PAGES FORNS ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la Sentencia dictada en los mismos el día 27 de octubre de 2013, por el Juez del expresado Juzgado y aclarada por auto de fecha 13 de mayo de 2014. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. José Matías Galan Cobo en representación de contra Dª. Ofelia representada por el Procurador Dª. Miriam Chiva, debo acordar y acuerdo las siguientes medidas:

1) Se decreta el divorcio del matrimonio formado por D. Millán y Dª. Ofelia .

2) Se atribuye la guarda y custodia de la hija menor a la Sra. Ofelia , siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores

3) Se establece el siguiente régimen de visitas a favor del Sr. Millán :

- El Sr. Millán , podrá estar en compañía de su hija los miércoles por la tarde durante dos horas en el Punto de Encuentro, dejando la fijación concreta de las referidas horas al Centro atendiendo a la disponibilidad del mismo.

- El Sr. Millán podrá estar en compañía de la menor los sábados desde las 10:00 de la mañana a las 13:00 horas, efectuándose la entrega y recogida de la menor en el Punto de Encuentro.

4) Se establece que el Sr. Millán abonará la cantidad de 150 euros mensuales en concepto de alimentos. La cantidad establecida en concepto de pensión será actualizable cada año con referencia al día uno de enero a las variaciones porcentuales que experimente el IPC publicado por el INE, y que deberán ser ingresados en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que a tal efecto señala la Sra. Diana .

5) Los gastos extraordinarios, que tengan su origen en la hija común, serán abonados por mitad entre ambos progenitores, estableciéndose las siguientes reglas:

- Los que tengan un origen médico o farmacéutico (como gastos médicos, odontológicos, etc. no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) y los que teniéndolo lúdico o académico hubiera sido acordada su realización por ambos progenitores, o en su defecto hubiesen sido autorizados judicialmente, por mitad de partes iguales.

- Los que tengan un origen lúdico o académico escolares no ordinarios (entre otros: clases de refuerzo, repaso, colonias, y viajes para el aprendizaje de idioma extranjero) y no cuenten para su realización con el acuerdo de ambos progenitores o con la autorización judicial supletoria, por aquél de los progenitores que determine su realización si el gasto llega a producirse.

- Los gastos relativos a estudios o formación, matriculas, cuotas de escolaridad, libros y material escolar o ropas de colegio, no tienen la consideración de gasto extraordinario.

Para la exigibilidad de los gastos extraordinarios, será necesario que exista acuerdo entre ambos progenitores, a cuyo fin el que suscite la necesidad de gasto, deberá comunicar fehacientemente al otro antes de realizarlo, entendiéndose que éste asiente a la conveniencia del gasto si deja pasar un plazo de 30 días, desde la notificación sin formular oposición; si se tratara de gastos urgentes, la notificación al otro progenitor se podrá efectuar una vez realizados; y en el supuesto de oposición, será precisa resolución judicial.

6) Sin expreso pronunciamiento en costas.

Siendo la parte dispositiva del auto:

Se que las visitas del Sr. Millán con su hija se efectuarán en los siguientes términos:

- El Sr. Millán , podrá estar en compañía de su hija los domingos durante dos horas en el Punto de Encuentro, dejando la fijación concreta de las referidas horas al Centro atendiendo a la disponibilidad del mismo.

- El Sr. Millán podrá estar en compañía de la menor los sábados desde las 10:00 de la mañana a las 13:00 horas, efectuándose la entrega y recogida de la menor en el Punto de Encuentro'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpusieron recurso de apelación ambas partes mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado, se practicó prueba en esta alzada con el resultado que obra en el rollo.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 14 de julio de 2016.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ.

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada, salvo en lo que se dirá.

PRIMERO.-La sentencia recurrida dictada en proceso sobre divorcio y regulación de las relaciones familiares derivadas de la ruptura conyugal, ha desestimado la pretensión paterna de establecimiento de una guarda compartida sobre la hija menor, Celsa (nacida el NUM000 .2009), y ha otorgado la custodia a la madre, con régimen de visitas restrictivo entre el padre y la hija restrictivo y a desarrollar con intervención de un Punt de Trobada.

El recurso ha sido interpuesto por el actor, padre de la menor, al no estar conforme con los pronunciamientos sobre la custodia (solicita que se establezca en forma compartida). Por su parte la demandada la demandada también recurre la sentencia para que se aclaren determinados extremos del régimen de visitas, toda vez que se plantean numerosos incidencias en el cumplimiento del mismo en el Punt de Trobada.

El Ministerio Fiscal solicita la desestimación del recurso.

SEGUNDO.-Pretende el recurrente que se valoren de nuevo en la alzada los elementos fácticos que han condicionado las medidas relativas al ejercicio de la custodia sobre la hija menor, al entender que al no haberla establecido en forma compartida perjudica a la hija menor.

La sentencia de primera instancia ha confiado la guarda exclusiva a la madre y, adicionalmente, ha impuesto la intervención del PT por cuanto consta acreditado que el actor ha sido imputado por los delitos de amenazas graves contra la madre y por lesiones a una hija de ésta (de su primera unión) pero, sobre todo, por los enfrentamientos que persisten entre ambos progenitores y la conflictividad que ha existido entre los mismos.

Tales hechos han sido probados e impiden, por sí mismos, una guarda conjunta. Aun cuando es cierto que la sentencia penal de 28.1.2014 dictada por el Juzgado de lo Penal ha absuelto al actor del delito de amenazas del que venía acusado, tal pronunciamiento se ha basado en la falta de pruebas, y no en la inexistencia de hechos anteriores constatados documentalmente, como el parte de lesiones de la esposa de 18.10.2011 (obra al folio 114), en el que constan una agresión del mismo a la demandada con contusiones craneales y hematomas en un brazo, y sobre todo consta la condena por sentencia firme de 18.1.2014 el mismo por lesiones (eritema latero-cervical) contra la hija menor de la esposa Mónica , nacida el NUM001 .2001, que convive en el hogar familiar con la madre (demandada) y con la hija común de los litigantes, Celsa .

No es de recibo que el actor base su recurso en el argumento de que los enfrentamientos son con la madre y con la hija de ésta, pero no con su hija, por cuanto la misma ha sido también víctima indirecta de tales acciones delictivas. El hecho de que haya existido una orden de alejamiento impuesta al actor para que pueda acercarse al domicilio en el que habita su hija menor impide, por sí solo, que se implante la custodia compartida por cuanto la misma exige un espacio razonable y viable de colaboración entre ambos progenitores que hoy por hoy no es posible en el caso de autos.

Por otra parte no se ha aportado un verdadero plan de parentalidad del que pueda el tribunal inferir cuáles son las condiciones de vida, sus medios, su entorno, las personas con las que conviven no el soporte de familia extensa con el que cuenta.

El recurso del actor debe ser desestimado.

TERCERO.-Por lo que se refiere a la relación paterno-filial, que se ha establecido por la sentencia de primera instancia que se lleve a efecto bajo la supervisión de un Punto de Encuentro Familiar, la sentencia de primera instancia considera que no se han modificado las circunstancias y, especialmente, que la orden de alejamiento con la hija Mónica , lo impiden.

La parte demandada no se opone a que se regulen las visitas. Manifiesta que considera de interés para la niña que mantenga relación con el padre, pero que considera que tal relación debe ser establecida las circunstancias que concurren, y éstas no son todavía lo suficientemente estables para que se suprima todo control.

Se ha de considerar que estamos en un proceso de divorcio pero que la naturaleza evolutiva de las relaciones de familia ha incidido en la realidad que existe al tiempo de dictar la presente resolución. En primero lugar, la orden de alejamiento ya ha caducado (se estableció por dos años que se extinguieron el 29 de enero de 2016), y los informes del PT emitidos con posterioridad a la sentencia, e incorporados al rollo ponen de manifiesto que la relación del padre con la hija está normalizada y que, por otra parte, ya han transcurrido los tres años previstos reglamentariamente para la intervención del PT.

No debe olvidarse que las medidas en relación con los hijos menores, incluso las relativas al ejercicio de la potestad, han de estar orientadas a proteger el interés del menor y, en el caso de autos, el hecho de que el apelante haya podido recuperar la relación con la hija gracias a la benéfica acción de los técnicos del PT y la actitud favorable de la madre posibilita el establecimiento de una visitas normalizadas del padre con la hija acordes con el interés supremo de la niña, de conformidad con lo que establece el artículo 211-6 del CCCat .

Se ha de tener en cuenta que, si bien todas las actuaciones judiciales han de estar presididas por el fin teleológico del cumplimiento de la ley y la regla de derecho, en determinadas materias, como acontece con el derecho de la persona y de la familia el cumplimiento de tal objetivo es insuficiente, puesto que la decisión que se adopte debe ser, además, beneficiosa y realmente efectiva para los menores e incapaces.

Precisamente por esta razón el artículo 39 de la CE establece que los poderes públicos deben asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia y la protección integral de los hijos, al igual que contempla el artículo 17 del Estatuto de Autonomía de Cataluña. Su finalidad es dotar a los tribunales de un medio idóneo para facilitar las entregas y recogidas de los hijos menores en casos de grave conflictividad de la pareja, así como la de faciliar los encuentros de los progenitores con los hijos cuando existen problemas en la relación paterno o materno filial por causas muy diversas como anomalías conductuales de los propios hijos, distanciamientos, problemas de adicciones, sospechas de malos tratos, e incluso en casos de rupturas en procesos de VIDO. En este entorno se inrdinan los Punts de Trobada Familiar, cuya recepción legal definitiva se ha producido con la promulgación del Libro II del CCCat que recoge estas instituciones en el artículo 233-13.2 y a las que dedica además la Disposicón Adicional 7ª.

Ahora bien, la intervención del Punt de Trobada es esencialmente dinámica. No pueden confundirse estas instituciones con los centros de cumplimiento de condenas. La función es esencialmente transitoria y su misión es la de recomponer, en lo posible, unas relacciones parentales que, por causas diversas pero, esencialmente, como consecuencia de los procesos de ruptura de pareja o de situaciones marcdas por procesos de violencia sobre la mujer o doméstica, necesitan de un especial tratamiento e intervención, según el grado de deterioro que se haya alcanzado.

Se ha de destacar aquí que la norma legal establece la capacidad de estos centros de proponer al tribunal modificaciones en la modalidad de intervención y, en su caso, la finalización de la medida.

El caso de autos es peculiar puesto que la actuación del PT ya ha finalizado, a tenor de los informes emitidos por dicho centro, la orden de alejamiento ya se ha extinguido, pero no resulta conveniente todavía que la recogida y entrega de la niña se realice en el domicilio materno directamente por el actor puesto que persiste todavía un cierto nivel de desconfianza de la demandada y de sus hijas menores a que la relación con el actor sea plenamente normalizada. La sensación de miedo subsiste, aun cuando el riesgo pueda afirmarse que ha desaparecido.

En conscuencia con lo anterior es conveniente que, con carácter extraordinario, se mantenga provisionalmente el sistema de entregas y recogidas a través del punto de encuentro en domingos alternos, desde las 10.00 hasta las 19.00 horas; y como medida del artículo 236-3 del CCCat se amplía el mismo paulatinamente y hasta su normalización con la interventor de una persona mediadora.

Para tal fin, en virtud de la facultad que establece el artículo 233-13 del CCCat , se establece que el proceso de reanudación de la relación paterno filial y la concreción del mismo se realice, previa solicitud del padre en la fase de ejecución de esta sentencia, por los trámites de la jurisdicción voluntaria, y con la intervención de apoyo de la persona mediadora referida que actuará como coordinador de parentalidad y que tendrá las facultades precisas para entrevistarse con todos los miembros de la familia, personal técnico del Punt de Trobada, profesores o médicos con el fin de proponer a las partes los acuerdos pertinentes y supervisar el proceso de normalización referido, del cuyos progresos informará al juzgado con carácter trimestral hasta la aproación del mismo por el juzgado.

CUARTO.-La estimación parcial del recurso determina que no proceda la imposición de las costas de este proceso a ninguna de las partes, en aplicación de lo que establece el artículo 398, en relación con el 394 de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DON Millán y estimando, así mismo, el recurso interpuesto por DOÑA Ofelia , contra la Sentencia de fecha 27 de octubre de 2013 (y AA de 13 de Mayo de 2014) del Juzgado de PRIMERA INSTANCIA nº 4 de DIRECCION000 , en los autos nº 557/2012, sobre DIVORCIO, en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal, revocamos parcialmente la misma en cuanto a lo previsto respecto al régimen de estancias de la menor con el padre; se mantiene provisionalmente el régimen de recogidas y entregas en el Punt de Trobada hasta la finalización del año 2016; y se establece un régimen progresivo de normalización para que, previa solicitud del padre en ejecución de esta sentencia, por los trámites de la jurisdicción voluntaria, y con la intervención de apoyo de un Coordinador de Parentalidad designado entre los mediadores del Centro de Mediación de la Generalitat de Cataluña, se alcance un acuerdo entre los progenitores; la persona que ejerza tales funciones por designación del tribunal tendrá las facultades precisas para entrevistarse con los miembros de la familia, y otros prpofesionales intervinientes, proponer y supervisar el proceso referido al objeto de ordenar, en interes de la menor, la normalización del régimen de visitas ordinario de fines de semana alternos, mitad de periodos vacacionales de semana santa y navidad y quince días en el verano; y debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS, por lo demás, la sentencia de primera instancia. Sin declaración especial sobre las costas de la alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.