Sentencia Civil Nº 583/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 888/2015 de 18 de Julio de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA N. 583/2016

Barcelona, 18 de julio de 2016

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava

Magistrados:

Francisco Javier Pereda Gámez

Myriam Sambola Cabrer

Anna Maria García Esquius (Ponente)

Rollo n.: 888/2015

Modificación Medidas Supuesto Contencioso Nº 952/2014

Procedencia: Juzgado Primera Instancia 4 Sant Feliu De Llobregat

Apelante: María Esther

Abogado: Jose Antonio Cases Gutierrez

Procurador: Marta Pradera Rivero

Apelado: Jose Ángel

Abogado: Verónica Moncunill Fernández

Procurador: Robert Francesc Marti Campo

Y el Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia Apelada de fecha 22 de abril de 2015 es del tenor literal siguiente: ' FALLO: Respecto a la demanda de modificación de medidas dictadas en proceso de guardia y custodia entre Dña. María Esther contra D. Jose Ángel debo declarar y declaro: que se desestima la pretensión de la actora de que se modifique la sentencia de guardia y custodia dictada el 4 de febrero de 2014 y se establezca una custodia compartida respecto a su hijo Anibal y el resto de peticiones planteadas de forma subsidiaria .

Sin imposición de costas a ninguna de las partes del procedimiento.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora, mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal, presentándose escrito de oposición y de impugnaciónn por la adversa y de oposición por el Ministerio Fiscal; y elevándose las actuaciones a ésta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 07/06/2016.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO,- Planteada por la Sra. María Esther la solicitud de Modificación de Medidas sobre Guardia y Custodia respecto a las adoptadas anteriormente en el proceso de Guardia y Custodia que finalizó por sentenci de 3 de febrero de 2014 que aprobando el convenio suscrito por las partes

En octubre de 2011, apenas contaba NUM000 años de edad, , El padre lo cuidaba, dada que no trabajaba porque tiene reconocida la situación de incapacidad permanente para el trabajo y en consecuencia disponía de más tiempo que la madre.

Así pues, desde el cese de la convivencia, el padre ha venido ostentando la custodia, y la madre tiene régimen de visitas de fines de semana y la madre está con el niño las tardes de los martes y los jueves y si no ha estado el fin de semana con ella , la madre tiene al hijo las tardes de los lunes y los miércoles.

Durante todo este tiempo no se han producuido incidentes de ningún tipo.

La madre manifiesta en el acto de la vista que firmaron el convenio y el abogado les dijo que eso se podía modificar en cualquier momento y que como ella trabajaba y él no, decidieron que el cuidaría al niño que en aquella fecha todavía no estaba escolarizado, ni iba a la guardería , y que por lo tanto , ahora que el niño va al colegio , y ha pedido una reducción de jornada, y se ha ido a vivir con sus padres , tiene mas tiempo para dedicarse al cuidado del menor.

Hemos de partir de que el éxito de los procesos de modificación de medidas definitivas requiere, conforme a los previsto en el art. 233-7 del CCat , la variación sustancial de las circunstancias concurrentes , según doctrina sentada en sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña ( SSTSJC de 9-01-2014 , 19- 05 , 2014 , 22-05-2014 i 12-01-2015 ) .

Es decir :

a) que se haya producido una variación de las circunstancias o lo que es lo mismo, un cambio respecto a una situación existente;

b) que esa variación sea sustancial , es decir, trascendente, de las circunstancias puesto que el termino sustancial, gramaticalmente, define lo que es esencial y más importante de una cosa y

c) que se refiera a hechos posteriores a los ya enjuiciados, pues aúnque no les alcanza el valor de cosa juzgada, tienen el limite derivado de que las causas en que se fundamente la petición modificativa, no hayan sido objeto de estudio y análisis en otro pleito anterior (entre otras, sentencias de 28 de enero , 4 y 25 de febrero y 18 de junio de 1988 , 14 de marzo de 1992 , 24 de abril de 1993 de la Seccion 18 de esta APB, entre muchas otras).

También , como no podía ser de otra manera, que partimos de un procedimiento en el que se aprobó un Plan de Parentalidad adoptado de Mutuo Acuerdo y hemos de recordar que de forma reiterada la jurisprudencia ahora recurrente (entre otras , sentencia de la APB de 10.11.2009 ) ha venido interpetando que el convenio regulador es considerado por nuestros Tribunales como un negocio jurídico de derecho de familia, expresión del principio de autonomía privada, que como tal convenio regulador, requiere la aprobación judicial como conditio iuris de su eficacia jurídica, según señaló la citada sentencia del TS de 22 de abril de 1997 ,

Por su parte el actual Codi Civil de Catalunya en su art. 233-2 atribuye a las partes una amplia autonomía de la voluntad para que puedan pactar las medidas definitivas del divorcio en convenio regualdor, en el que incluirán el plan de parentalidad . Hasta tal punto se atribuye eficacia a este convenio que el 233-5 aclara que los pactos adoptaros después de la ruptura de la convivencia que no formen parte de una propuesta de convenio regulador vinculan a los cónyuges. .

Ahora bien, el pacto previo no puede impedir una posterior modificación de todo o parte del Convenio si resultara acreditado que ello responde a la necesidad de garantizar el interés del menor, principio reflejado entre otros en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, Convenio Europeo de Derechos Humanos, en sus artículos 1 , 2 , 16 , 25 y 27, Convención sobre los derecho del Niño y artículos 12 y 15 del Reglamento de la Unión Europea, 2201/2003, de 27 de noviembre .

Este principio inspirador, y recogido con carácter general en el art. 211-6 del Codi Civil de Catalunya , adquiere el carácter de parámetro esencial para la toma de decisiones que afecten a la responsabilidad parental en el artículo 233-8, apartado 3 del Libre II del Codi Civil de Catalunya, aprobado por Llei 25/2010 , de 29 de julio, en el que expresamente se dice que la autoridad judicial, en el momento de decidir sobre las responsabilidades parentales de los progenitores, ha de atender de manera prioritaria al interés del menor.

SEGUNDO.- La madre alega que existieron causas económicas que justificaron el pacto anterior , entre estos la existencia de un préstamo personal y el pago de la vivienda, su horario laboral y también la mayor disponibilidad del padre que no trabaja .

En el transcurso de la vista , el juzgador no permitió a las partes exponer todo lo relacionado con este aspectos, asi como sobre la cotidianeidad de la vida el hijo, detalles que por supuesto no son menores, pero como el interrogatorio de la Sra. María Esther fué acordado por el propio Juzgador de oficio y las partes no formularon protesta , no cabe otro otro pronunciamiento que el de dejar constancia de la posible utilidad para un mejor esclarecimiento de la realidad de los hechos de la revelación de algunos de estos detalles.

Recordemos que el art. 233-11 del Codi Civil de Catalunya, aprobado por LLei 25/2010, de 29 de julio , dice que para determinar el régimen y la manera de ejercer la guarda, han de ser ponderados los criterios y las circunstancias siguientes : a) la vinculación afectiva entre los hijos y cada uno de los progenitores y las personas que conviven en sus hogares respectivos; b) la aptitud de los progenitores para cooperar con el otro a fin de asegurar la máxima estabilidad de los hijos y la posibilidad de procurarles un entorno adecuado, ; c) la actitud de cada uno de los progenitores para cooperar con el otro a fin de asegurar la máxima estabilidad a los hijos; d) el tiempo que cada uno de los progenitores había dedicado a la atención de los hijos antes de la ruptura y las labores que efectivamente ejercía para procurarles el bienestar ; e) la opinión expresada de los hijos ; f) los acuerdos en previsión de la ruptura ; g) la situación de los domicilios de los progenitores y los horarios y las actividades de los hijos y los progenitores .

O sea, como se desarrollaba la vida del menor durante la convivencia, como se va a desarrollar el día a dia después del cese de la misma y como es la relación de los padres con el hijo. Por eso , el modo en que se ejerce la labor educadora y la convivencia con el hijo es esencial, tanto respecto al progenitor custodio, como respecto al no custodio , Cuanto mas todavía si lo que se pide es un sistema de custodia compartida.

La Jurisprudencia menor que emana de las dos Secciones especializadas en Derecho de Familia de la Audiencia Provincial de Barcelona ha venido insistiendo en que nada hay mejor para los hijos que poder conseguir que ambos progenitores, padre y madre, en igualdad de condiciones y respetándose mutuamente, ejerzan de forma compartida la custodia de sus hijos, pues a fín de cuentas esta sería la situación ideal y más parecida a la convivencia familiar, minimizándose los efectos más negativos de la ruptura de la unidad familiar en la medida en que los hijos se pueden sentir más seguros arropados por ambos progenitores,

La colaboración de ambos en la formación integral de los menores es esencial para un desarrollo armónico de la personalidad de los hijos, les aporta seguridad y aumenta su confianza y al tiempo permite una mayor fluidez de las relaciones familiares. Evita el efecto negativo que suele producirse cuando uno de los progenitores se vé obligado a asumir la práctica totalidad del aspecto controlador y disciplinar frente al otro progenitor que puede permitirse una mayor flexibilidad y condescendencia.

Pero lo cierto es que en este caso, pese a que concurrían las circunstancias que aconsejaban establecer un sistema de custodia compartida: comunicación fluida entre los padres, cercanía domiciliaria, buena capacidad y responsabilidad parental de ambos, al firmar el convenio en noviembre de 2013 optaron por atribuirle al padre la custodia y cuando lo hicieron , las restantes circunstancias económico materiales eran básicamente las mismas: El padre tenia declarada una incapacidad permanente, la madre trabajaba , - si bien en un horario mas amplio pero que no dificultaba el ejercicio de la custodia-, se había iniciado los trámites para la dación en pago de la vivienda, el niño había cumplido los NUM000 años, no era pues un bebe, y se hallaba pendiente de amortización un préstamo personal que el Sr. Jose Ángel se comprometía a abonar en su totalidad los primeros seis meses desde la firma del convenio .

Apenas seis meses después de aprobado judicialmente este convenio, la madre presenta solicitud de modificación cuando nada indica que se haya producido una variación sustancial de las circunstancias, no se advierte que el ejercicio de la custodia por el padre esté resultando inadecuado y tampoco hay indicadores de que el meno no este siendo bien atendido. No procedía pues estimar la demanda de modificación , ni tampoco se considera adecuado ampliar un régimen de visitas ya suficientemente amplio, pues de lo contrario se equipararía a un sistema de custodia compartida que por las razones finales que fueran , no fué el querido por las partes apenas unos meses antes, todo lo cual nos lleva a la confirmación de la sentencia de instancia.

TERCERO.- En cuanto a la impugnación formulada por la representación del Sr. Jose Ángel , tampoco puede ser estimada. El artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dice que las costas se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie asi lo razone , que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho y continúa diciendo en su apartado 2 que si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones , cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere meritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad . Por temeridad ha de entenderse una actuación dolosa, el mantenimiento de una pretensión injusta a sabiendas de que lo es, o culposa, sostener la pretensión injusta por un litigante que hubiera podido saberlo indagando con más diligencia sobre los fundamentos de su pretensión y de su falta de razón, temeridad que ha de venir referida al presente litigio, y no a su conducta preprocesal; Obviamente no puede considerarse que existe cuando sólo a través de la valoración de la prueba puede concluirse sobre la prosperabilidad de la pretensión, máxime si tenemos en cuenta que ello tienen lugar en el marco de un proceso especial de familia en el que, por razón de la materia se mitiga de forma importante el rigor del principio objetivo del vencimiento y de ahi, la no imposición de las costas.

CUARTO.- Pese a desestimarse el recurso y la impugnación teniendo en cuenta lo que disponen los artículos 394 y 396 de la LEC , no procede efectuar imposición de costas a ninguna de las partes.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el Recurso de Apelación interpuesto por DOÑA María Esther representada por la Procuradora Doña Marta Pradera Rivero y la IMPUGNACION formulada por DON Jose Ángel contra la sentencia dictada en el procedimiento sobre Modificación de Medidas de Guarda y Custodia Autos nº 952/2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Sant Feliu de Llobregat , de fecha 23 de abril de 2015 , SE CONFIRMA la referida resolución sin que haya lugar a la imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes .

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 477.2 , 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Podrá también interponerse al mismo tiempo recurso extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en la Disposición Final 16 ª.1 , 3ª , de la LECivil . El recurso de casación se interpondrá ante este Tribunal dentro del plazo de veinte dias contados desde el día siguiente al de su notificación. ,

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas y verificado que sea , devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia con copia de ésta resolución.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sros. Magistrados que integran este Tribunal.

PUBLICACIÓN.En Barcelona, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.