Sentencia CIVIL Nº 583/2018, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 371/2018 de 21 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000371/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE ELX
Autos de Juicio Ordinario - 001859/2013
SENTENCIA Nº 583/2018
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Edmundo Tomás García Ruiz
Magistrado: D. Fernando J. Fernández Espinar López
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En ELCHE, a veintiuno de diciembre de dos mil dieciocho
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos.
Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario 1859/2013, seguidos ante el Juzgado de
Primera Instancia nº 2 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por
la parte apelante D. Ernesto , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente,
representada por la Procuradora Sra. Cristina Candela Martínez y dirigida por el Letrado Sr. Pedro Riera Prats,
y como apelada Goldenplay, S.L., representada por el Procurador Sr. Fernando Moreno Garzón y dirigida por
el Letrado Sr. Javier Mendoza Cerrato.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Elche en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 8 de Enero de 2016 , aclarada por autos de fecha 19 de Febrero de 2016 y 22 de Junio de 2017 quedando la parte dispositiva del tenor siguiente: ' Que ESTIMA PARCIALMENTE la demanda formulada por el Procurador Sr. Moreno Garzón, en nombre y representación de la empresa GOLDENPLAY SL, contra D.

Ernesto , y, en consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENO al demandado al abono la demandada a abonar a la actora la cantidad de DIECINUEVE MIL DOSCIENTOS SETENTA EUROS (19270 euros), más intereses legales. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. '

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte apelante D. Ernesto en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 000371/2018, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 20 de Diciembre de 2018.



TERCERO .- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Valero Diez.

Fundamentos

PRIMERO.- Como dice la Sentencia 116/1998, de 2 junio, del Tribunal Constitucional , que ' conviene destacar, en primer lugar, cómo el deber de motivación, en principio, no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión ( STC 14/1991 ), es decir, la 'ratio decidendi' que ha determinado aquélla ( SSTC 28/1995 y 32/1996 ) ( SSTC 66/1996, fundamento jurídico 5 .º, y 115/1996 , fundamento jurídico... En particular, hemos afirmado que es motivación suficiente la remisión hecha por el Tribunal Superior a la sentencia de instancia que era impugnada ( SSTC 174/1987 , 146/1990 , 27/1992 , 11/1995 , 115/1996 , 105/1997 , 231/1997 o 36/1998 .'.

Y la STS de 5 de Octubre de1998 que '... si la resolución de primera instancia es acertada, la de apelación, que la confirma, no tiene porque repetir o reproducir los argumentos de aquélla, pues basta, en aras de la economía procesal, la sola corrección de lo que, en su caso, fuera necesario, según tiene declarado reiteradamente esta Sala respecto a la fundamentación de la sentencia por remisión (aparte de otras, SSTS 16 octubre 1992 , 5 noviembre 1992 y 19 abril 1993 )'.En idéntico sentido la STS de 22 de mayo de 2000 , que además añade que:'una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juzgador ' ad quem' se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya utilizadas por aquélla ( STS de 5 de noviembre de 1992 ). '.

En el caso que nos ocupa, nos remitimos a la resolución de instancia sin que tengamos nada nuevo que añadir, ya que la valoración de la prueba efectuada por el Juzgador a quo , es acorde con lo dispuesto en el artº 217 de la LEC , estando plenamente ajustada a derecho y al resultado del material probatorio obrante en autos.

Pues dice la sentencia apelada que: ' En primer lugar, no controvertida la relación contractual, la res in iudicio deducta [el objeto litigioso] es si existió incumplimiento del contrato por el demandado. La cláusula 8ª del contrato (documento 1 de la demanda) indica que 'es condición esencial del presente contrato el cumplimento total del periodo de exclusiva pactado. Incluso en el supuesto de que con anterioridad al total cumplimiento del plazo de exclusiva el Bar cerrase (...) se entenderá incumplido por el Bar el presente contrato'. Pactan así que se considerará incumplimiento del contrato, por no cumplir la duración de la exclusividad, el cierre del negocio. Los términos del pacto de las partes, firmado por ambas y sin ser este extremo controvertido, son claros en considerar incumplimiento contractual el cierre del negocio. En este sentido, ha de respetarse la autonomía de la voluntad, con base en el artículo 1255 CC , por lo que ha de declararse que ha existido un incumplimiento del contrato.

En segundo lugar, la cuestión es si este incumplimiento es imputable al demandado, o concurre alguna causa que impida tal imputación. Para que exista caso fortuito o fuerza mayor en el cierre -que rompería la relación causal en el daño provocado por el hecho del incumplimiento-, se requiere que el hecho de la falta de clientela que motive dicho cierre haya sido imprevista o que prevista fuera inevitable. No puede sostenerse esta interpretación. La apertura de una empresa lleva de suyo la asunción de riesgos determinados que dan lugar al buen o mal funcionamiento del negocio. El empresario asume que la no afluencia de clientes es un riesgo con el que tendrá que pechar, y, en su caso, le conducirá al cierre del negocio. No puede alegarse este desconocimiento, por lo que ante el pacto expreso en la cláusula 8ª del contrato y el conocimiento de los riesgos, ha de imputarse la responsabilidad por el incumplimiento al demandado.

En tercer lugar, con relación a la cuantía de la indemnización, en aplicación de la cláusula penal pactada en la cláusula séptima del contrato, se ha de partir del estado de la cuestión jurídica...

...En este caso, el juego de las cláusulas octava y séptima supone que el cierre es un incumplimiento incardinable en la aplicación de la cláusula séptima y la cláusula penal que contiene por incumplimiento. Esto lleva a que se ha previsto en el contrato la cláusula penal para el caso de incumplimiento parcial, pues el cierre del negocio durante la duración del pacto de exclusiva sobre la máquina implica que se incumple parcialmente este contrato por no respetar toda su duración, aunque sí parte. Al haberse pactado la cláusula penal también para caso de incumplimiento parcial, debe aplicarse en toda su extensión sin que haya lugar a su moderación, y con ello tampoco cabe valorar si está en uso o no la máquina que fue objeto del contrato, como elemento valorativo para excluir la indemnización .'.

Además ya hemos dicho en nuestra precedente sentencia número 468/18 , recordando la STS es de 13 de septiembre de 2016 , que: ' Para ese último tipo de cláusulas, con penalidades desproporcionadas en el sentido descrito, esta sala expresa su disposición a admitir la reducción judicial conservadora de su validez; que, como es evidente, ninguna relación tiene con lo dispuesto en el artículo 1154 CC por lo que no se opone a nuestra actual jurisprudencia sobre en qué casos cabe, y en cuáles no, la moderación judicial de la pena que dicha norma contempla.

(...) Sin embargo, sí parece compatible con el principio que la pena pueda moderarse judicialmente aplicando el artículo 1154CC por analogía, cuando aquella diferencia sea tan extraordinariamente elevada, que deba atribuirse a que, por un cambio de circunstancias imprevisible al tiempo de contratar, el resultado dañoso efectivamente producido se ha separado de manera radical, en su entidad cuantitativa, de lo razonablemente previsible al tiempo de contratar sobre la cuantía (extraordinariamente más elevada) de los daños y perjuicios que causaría el tipo de incumplimiento contemplado en la cláusula penal.

Aplicar, en un supuesto así, la pena en los términos pactados resultaría tan incongruente con la voluntad de los contratantes como hacerlo en caso de que 'la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor''.

No obstante, esta sentencia añade: 'Naturalmente, la carga de alegar y de probar que la cuantía de la pena aplicable según lo pactado ha resultado ser extraordinariamente más elevada que la del daño efectivamente causado al acreedor corresponderá al deudor incumplidor que pretenda la moderación judicial de la pena ( art. 217.3 LEC ). Sin prueba bastante al menos para fundar una presunción judicial de que así ha ocurrido, no cabrá invocar la 'disponibilidad y facilitad probatoria' ( art. 217.7 LEC ) a fin de imponer o trasladar al acreedor la carga de acreditar la existencia y cuantía del daño efectivamente sufrido.'.

En atención a tales razonamientos, esta doctrina no resulta de aplicación al presente caso.

De un lado, porque no se ha justificado que la diferencia cuantitativa de la pena impuesta y la que pudiera considerase razonablemente previsible al tiempo de contratar deba atribuirse a un cambio de circunstancias imprevisible en aquel momento, ya que el éxito o fracaso del negocio constituye precisamente la esencia de toda actividad mercantil, debiendo considerarse ínsita en la misma .'.

Finalmente, como entre otras muchas dice la STS es de 12 de abril de 1993 : ' tal cláusula, de indudable naturaleza penal... opera sin que precise probanza alguna, ya que precisamente su concreción elude de toda demostración de la realidad de los daños y perjuicios, por razón de lo que las partes contratantes efectivamente quisieron y acordaron al respecto... '.

Se desestima el recurso.



SEGUNDO.- Se imponen las costas de la apelación al recurrente.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Ernesto , contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Elche, de fecha 8 de enero de 2016 , que confirmamos en su integridad. Se imponen al recurrente las costas de la apelación.

Con pérdida del depósito constituido.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.

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