Sentencia CIVIL Nº 583/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 656/2018 de 04 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION PRIMERA
OVIEDO
SENTENCIA: 00583/2018
Modelo: N10250
COMANDANTE CABALLERO Nº 3 - 3º 33005 OVIEDO
Tfno.: 985968730/29/28 Fax: 985968731
Equipo/usuario: ITP
N.I.G. 33044 42 1 2017 0011009
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000656 /2018
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6 de OVIEDO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0002855 /2017
Recurrente: Victor Manuel , Belen , Alberto
Procurador: LUIS INDURAIN LOPEZ, LUIS INDURAIN LOPEZ , LUIS INDURAIN LOPEZ
Abogado: GEMMA LOPEZ SANCHEZ, GEMMA LOPEZ SANCHEZ , GEMMA LOPEZ SANCHEZ
Recurrido: BANCO SABADELL, S.A.
Procurador: MARIA GARCIA-BERNARDO ALBORNOZ
Abogado: BEATRIZ DÍAZ-VARELA GARCÍA-PUMARINO
SENTENCIA nº 583/18
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
DON JOSE ANTONIO SOTO JOVE FERNANDEZ
MAGISTRADOS
DON JAVIER ANTÓN GUIJARRO
DON MIGUEL ANTONIO DEL PALACIO LACAMBRA
En OVIEDO, a cuatro de diciembre de dos mil dieciocho.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 2855/2017, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA
N.6 de OVIEDO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 656/2018 , en los
que aparece como parte apelante, DON Victor Manuel , DOÑA Belen y DON Alberto , representados
por el Procurador de los tribunales, DON LUIS INDURAIN LOPEZ, asistidos por la Abogada DOÑA GEMMA

LOPEZ SANCHEZ, y como parte apelada, BANCO SABADELL, S.A., representada por la Procuradora de los
tribunales, DOÑA MARIA GARCIA-BERNARDO ALBORNOZ, asistida por la Abogada DOÑA BEATRIZ DÍAZ-
VARELA GARCÍA- PUMARINO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha treinta y uno de enero de dos mil dieciocho, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que desestimo la demanda interpuesta por el Procurador D. Luis Indurain López, en la representación que tiene encomendada, se absuelve a la entidad demandada de todos los pedimentos interesados en su contra.- Las costas procesales se imponen a la parte demandante.'.



TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, y previos los traslados ordenados, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, no habiendo estimado necesaria la celebración de vista.



CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 4 de diciembre de 2018, quedando los autos para sentencia.



QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don MIGUEL ANTONIO DEL PALACIO LACAMBRA.

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna la representación de los actores, dª Belen , d. Alberto y d. Victor Manuel , la sentencia que desestima la demanda que dirigen contra la mercantil LIBERBANK SA que pedía la declaración de nulidad de la cláusula suelo inserta en la escritura pública de préstamo hipotecario firmada por los litigantes el 31 de diciembre de 2.004, novada en la de 28 de agosto de 2.013. Dicha desestimación se apoya en que la actuación de los actores en el préstamo en cuestión no fue en su condición de consumidores sino como profesionales, una vez tenida en cuenta la finalidad del contrato.

Motivos del recurso son que, si bien uno de los actores, d. Alberto es profesional de la hostelería y el fin del préstamo pedido fue el traspaso de una cafetería, los otros dos no se dedican a tal giro, careciendo además de vínculos funcionales con el negocio, citando para sostener tal criterio resoluciones judiciales del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el Tribunal Supremo y la Audiencia provincial de Asturias.

Frente a ello, la representación del Banco Sabadell solicita la confirmación de la Sentencia, y hace hincapié en que al tiempo de la suscripción de la escritura de préstamo del año 2004, se encontraba vigente una normativa sobre consumidores y usuarios, que difiere de la actual vigente. Lo cual considera relevante, pues en el presente supuesto el destino del préstamo tuvo una finalidad inequívocamente empresarial.



SEGUNDO .- A fin de centrar la controversia, la demanda indicó que don Victor Manuel , doña Belen y don Alberto , suscribieron el 31 de diciembre de 2004 un préstamo hipotecario para financiar su vivienda habitual. Dicho préstamo tenía entre sus condiciones la popularmente conocida como cláusula suelo.

Posteriormente, el 28 de agosto de 2013, el préstamo fue novado, modificándose fundamentalmente el plazo de amortización. Se invocó la normativa sobre protección de los consumidores y usuarios, y se solicitó la nulidad de la cláusula sobre limitación a la variabilidad del tipo de interés.

En su contestación, el Banco Sabadell negó que los demandantes tuvieran la condición de consumidores. Pues el préstamo se suscribió a fin de que se pudiera financiar el precio del traspaso de un local de hostelería que don Alberto , hijo de don Victor Manuel y de doña Belen , iba a comenzar a explotar.

A tal efecto, se aportó el estudio interno elaborado por la entidad bancaria para la concesión del préstamo, en donde se menciona lo que se acaba de exponer.

A raíz de lo anterior, la Sentencia de instancia concluyó en que el préstamo objeto de litis tenía por objeto la actividad profesional de don Alberto y excluyó que resultara aplicable la normativa sobre consumidores y usuarios. Valorando que los términos de las escrituras de préstamo superaban el control de incorporación en cuanto a la validez de la cláusula suelo.

Por medio del recurso, se viene a reconocer el que el préstamo tuvo por objeto atender la actividad profesional de don Alberto . Sin embargo, considera que a los padres de don Alberto les resulta de aplicación la normativa sobre consumidores y usuarios, al ser ajenos a la actividad de su hijo.

Debe comenzarse señalando el hecho de que la actora varía su posición desde la inicial demanda al actual recurso. Inicialmente se afirmó que los demandantes actuaron siempre como consumidores, y que la suscripción del préstamo lo fue para financiar su vivienda habitual. En el presente recurso, se admite en cambio que don Alberto carece de la condición de consumidor. Igualmente, y de manera tácita, se señala que la adquisición del préstamo en modo alguno lo fue para adquirir vivienda alguna. Sino que se trató obtener financiación para poder abonar el traspaso del negocio de hostelería que iba a iniciar don Alberto . De hecho, la escritura de préstamo de 31 de diciembre de 2004 revela que el inmueble hipotecado, propiedad de don Victor Manuel y de doña Belen , había sido adquirido en el año 1981. Debe igualmente advertirse del proceder de la apelante, que al aportar la escritura de novación del préstamo otorgado en el año 2004, omite los documentos manuscritos y firmados por los apelantes, relativos a haber sido conocedores de la existencia de una cláusula suelo en su escritura y de sus consecuencias. Aportando en consecuencia una escritura de novación de préstamo, incompleta.



TERCERO .- Lo relevante en todo caso, es el hecho de que se suscribe un préstamo en el que tanto don Alberto como sus padres Victor Manuel y Belen ostentan la condición de prestatarios.

Situación que persiste al tiempo de la novación. De manera que el supuesto difiere de aquellos en que los padres comparecen avalando, afianzando o hipotecando con un inmueble de su propiedad las obligaciones derivadas de un préstamo en que prestatario es hijo. En esta ocasión, padres e hijo comparecen como demandantes, hipotecando en todo caso los padres el inmueble de su propiedad. Concurre por tanto un deudor no hipotecante, y dos hipotecantes deudores.

No se cuestiona que el préstamo tuvo la finalidad de abonar el traspaso de una cafetería cuya explotación iba a iniciar don Alberto . A partir de lo anterior, de lo que se trata es de si reconocida la condición de no consumidor de don Alberto , a sus padres les puede resultar de aplicación la normativa sobre consumidores y usuarios, por ser ajenos a la citada actividad. Haciendo hincapié el recurso en que el padre era trabajador de Aceralia, y la madre, ama de casa. Ajenas por tanto al negocio iniciado por el hijo.

Al momento de la suscripción del préstamo del año 2004, era vigente la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGCU), que establecía en su art. 1, apartados 2 y 3: '2. A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden. '3. No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros'.

Bajo la anterior redacción, resulta evidente que lo que debe primar es el hecho de que el préstamo tuvo por objeto su integración en un proceso productivo. Financiar un traspaso de negocio con el que poder iniciar una actividad mercantil. Y desde este punto de vista, a los padres de don Alberto , les es aplicable el apartado tercero de la norma, que excluye el que puedan tener la consideración de consumidores o usuarios.

No sólo la tiene don Alberto , sino también sus padres, que comparecen no como avalistas o hipotecantes no deudores, sino como prestatarios, comprometiéndose en igual condición que su hijo a la devolución del importe prestado. De modo que siendo indiscutido el destino del préstamo, no se les puede otorgar la consideración de consumidores y usuarios. Toda vez que reciben el préstamo al igual que su hijo, con la finalidad de destinarlo a financiar el traspaso con el que iniciar un negocio. Con la finalidad, de integrarlo en el proceso productivo que supone el comienzo de la actividad de hostelería del hijo. Al tiempo de la suscripción del préstamo prevalecía el criterio del destino final del préstamo, lo que va a suponer el que las alegaciones de la apelante no puedan tener acogida.

En suma, el presente supuesto difiere del tratado en la Sentencia de esta misma sección de 31 de enero de 2017 , en el que en aplicación del Auto TJUE de 19 de noviembre de 2015, se tenía a los padres del prestatario como consumidores al no tener vínculos funcionales con la actividad de taxista del hijo y actuar únicamente como garantes. En el entendido caso de que el pronunciamiento del Tribunal comunitario se refirió a cualquier tipo de garantía, real (inmobiliaria) o personal (aval o fianza), otorgado para garantizar las obligaciones adquiridas por el prestatario, ya fuera una sociedad mercantil, ya fuera una persona física. Lo que no ocurre en esta ocasión, en que padres e hijos resultan ser prestatarios. Como señala la SAP de Pontevedra de 22 de enero de 2018 ' Si hay expresa identificación de posición jurídica de los sujetos que lo son de una misma y única obligación, en igual plano y condiciones, sería un contrasentido que ahora se aplicase diverso estatuto jurídico a quienes por voluntad expresa quisieron confundirse o fusionarse de modo tan pleno en el status jurídico y obligacional del deudor '.

En conclusión, la sentencia de instancia debe ser confirmada, desestimándose el recurso de apelación.



CUARTO .- En cuanto a las costas, desestimado el recurso deben imponerse al apelante, de conformidad con el artículo 398 Leciv . Sin que se aprecien razones para revocar el pronunciamiento de costas de la instancia, tal como subsidiariamente señala el recurso.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMAR y confirmamos en todos sus pronunciamientos la sentencia recurrida, con imposición a la parte apelante de las costas causadas en la presente alzada.

Dése el desti no legal al depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.