Sentencia CIVIL Nº 583/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 622/2017 de 24 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 622/2017 -R1
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas con relacion hijos extramatimoniales supuesto
contencioso 955/2015
Parte recurrente/Solicitante: Asunción
Procurador/a: Vanessa Alonso Fernandez
Abogado/a: Carlos Calvo Garcia
Parte recurrida: Ernesto
Procurador/a: Amanda Pons Bialowas
Abogado/a: Mònica Morell García
SENTENCIA Nº 583/2018
Magistrados:
Don Juan Miguel Jiménez de Parga Gastón
Doña Mª Pilar Martín Coscolla
Don Vicente Ballesta Bernal
Barcelona, 24 de mayo de 2018

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 31 de mayo de 2017 se han recibido los autos de Modificación medidas con relacion hijos extramatimoniales supuesto contencioso 955/2015 remitidos por Sección Civil del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora VANESSA ALONSO FERNANDEZ, en nombre y representación de Asunción contra Sentencia de 11 de noviembre de 2016 y en el que consta como parte apelada la Procuradora AMANDA PONS BIALOWAS, en nombre y representación de Ernesto .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' DEBO ESTIMAR Y ESTIMO parcialmente la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Dª ESTHER PORTULAS COMALAT, en nombre y representación de Dª Asunción , contra Dº Ernesto y en consecuencia, DEBO ACORDAR Y ACUERDO la modificación de las medidas que se dirá a continuación, quedando incólume en todo lo demás la Sentencia de fecha 10/02/2009 , en el procedimiento de Divorcio de mutuo acuerdo nº 1075/2008-S del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 : 1.- Se deja sin efecto la medida de atribución de la guarda y custodia de la hija menor Montserrat al padre, al haber alcanzado la hija Montserrat .

2.- Se acuerda la extinción de la pensión alimenticia establecida a cargo de la demandada, Dña.

Asunción , a favor de su hija, en cuanto a la mayor Verónica porque es mayor de edad y económicamente independiente.

3.- Se deja sin efecto la medida de atribucion del uso del domicilio que fue conyugal al Sr. Ernesto , sito en 08397- DIRECCION001 , C/ DIRECCION002 nº NUM000 , NUM001 NUM001 .

Todo ello sin especial imposición de costas procesales a ninguna de las partes. '

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 08/05/2018.

Ha sido ponente la Magistrada Dª Mª Pilar Martín Coscolla .

Fundamentos

PRIMERO.- Las partes del presente proceso están divorciadas por sentencia de fecha 10 de febrero de 2009 que aprobó el convenio regulador por ambos suscrito por el cual la guarda y custodia de la hija menor de edad, Montserrat , la tendría el padre sin perjuicio de la patria potestad compartida y de un régimen de relación con la madre; la otra hija, Verónica , ya era mayor de edad pero dependiente económicamente estableciéndose una pensión de alimentos para ambas por parte de la madre de 300 € mensuales (150 por cada una); en relación con el piso que había constituido el domicilio conyugal, sito en la DIRECCION002 número NUM000 , NUM001 , NUM001 de DIRECCION001 , propiedad de ambos por mitad, acordaron proceder a su venta, sufragando mientras tanto cada uno por mitad la cuota del préstamo hipotecario y, expresamente se recogió: ' no obstante y mientras la venta no sea efectiva el señor Ernesto junto con sus hijas podrá vivir en la misma '.

En diciembre de 2015 la señora Asunción interpuso demanda de modificación solicitando por un lado la extinción de la pensión de alimentos de las dos hijas, ahora las dos mayores de edad y por otro que se dejase sin efecto la medida de atribución del uso del domicilio al padre en tanto no se vendiese ya que a su parecer esta atribución se hizo por razón de la guarda de la hija menor, circunstancia ya superada por razón de edad.

El señor Ernesto en el escrito de contestación a la demanda consideraba que la atribución se hizo tanto a él como a las hijas con independencia de la guarda en tanto no fuese efectiva la venta y esta circunstancia todavía no se había producido; en cuanto a las pensiones de alimentos aceptó la extinción de la de la hija Verónica por ser independiente económicamente pero no la de Montserrat porque en aquel momento, febrero de 2016, tenía 19 años (nació el NUM002 de 1996) y todavía estaba estudiando por lo que era dependiente económicamente.

Por sentencia de 11 de noviembre de 2016 se acordó la extinción de la pensión de alimentos a cargo de la madre para la hija Verónica pero no para Montserrat por ser todavía dependiente económicamente, así como dejar sin efecto la atribución del uso del domicilio familiar al Sr. Ernesto .

Contra esta sentencia se alza en apelación la progenitora discrepando con el mantenimiento de la pensión de alimentos a su cargo para la hija Montserrat y el progenitor, al oponerse al recurso de apelación, impugna a su vez la sentencia en cuanto a la extinción de su derecho al uso del domicilio conyugal.



SEGUNDO.- El artículo 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que 'el Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges, podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

En el mismo sentido se pronuncia el art. 233-7 del Libro segundo del Código Civil de Cataluña , relativo a la persona y la familia, aprobado por Llei de 14 de julio de 2010, al indicar que las medidas ordenadas en un proceso matrimonial se pueden modificar, mediante una resolución judicial posterior, si varían sustancialmente las circunstancias concurrentes en el momento de dictarlas.

Pues bien, en el presente caso nos encontramos con la peculiaridad de que, pese a lo pactado en el convenio de divorcio de que el padre ostentaría la guarda y custodia de la hija menor Montserrat , sin ninguna matización, así como que la madre pagaría al padre pensión de alimentos tanto para Montserrat como para Verónica , ya mayor de edad, lo que permite presumir una convivencia cotidiana de ambas hijas con el padre, lo cierto es que en la práctica no era así pues al separarse en octubre de 2008 continuaron haciendo lo mismo que venían haciendo desde el año 2005 cuando se establecieron en DIRECCION001 , a saber, las hijas continuaron estudiando en DIRECCION003 y residían de lunes a viernes con la abuela materna, pasando con sus padres los fines de semana, festivos y vacaciones; tras el divorcio acudían los fines de semana a DIRECCION001 con el padre y debemos suponer que también cumplían el régimen de relación o de visitas establecido respecto de la madre. Este extremo sobre la convivencia con la abuela durante el período escolar tanto antes como después del divorcio ha sido admitido por ambas partes, siendo francamente extraño que no lo recogieran en el convenio regulador. En cualquier caso fue decisión de ambos que las hijas continuaran los estudios en su antigua residencia y que viviesen esos días con la abuela materna. Por tanto no puede decir la madre que el padre incumplió todas sus obligaciones de guarda y custodia ya que las llevó a cabo conforme a lo que habían acordado; también se ha acreditado que el progenitor siempre ha atendido los gastos escolares de sus hijas, que paga las facturas del móvil de Montserrat y que en ocasiones les ha comprado ropa y zapatos, pero no enviaba dinero a la abuela materna por la alimentación semanal y el gasto de suministros, según dice porque durante el matrimonio no les cobraba nada por esto y luego siguieron igual. Frente a las manifestaciones de la madre sobre que el padre ya no contribuía nada más económicamente este último afirma que entregaba 160 € al mes a su hija Montserrat para sus gastos pero presenta datos bancarios que lo que acreditan es que desde abril de 2015 hasta octubre de 2016 le ingresó un promedio de 60 € mensuales aunque en ocasiones era menos cantidad y en algunas algo más. El demandado expone, por su parte, que la madre nunca pagó la pensión alimenticia y que finalmente se la ha reclamado en ejecución de la sentencia así como que le ha puesto otra demanda por el impago por parte de ella de la mitad de la cuota hipotecaria.

La sentencia de instancia considera que la hija sigue siendo dependiente económicamente ya que todavía es estudiante y tenía en la fecha de la vista oral celebrada el 9 de noviembre de 2016 la intención de volverse a presentar a las pruebas de selectividad (procede puntualizar que en el documento tres de la demanda consta que en el curso 2015-2016 estudiaba segundo de bachillerato en la Escuela DIRECCION004 de DIRECCION003 , por lo que es de suponer que suspendió dichas pruebas de acceso a la Universidad en las convocatorias de dicho curso). Continúa la sentencia diciendo que el padre ha ejercido adecuadamente las funciones inherentes a la guarda y custodia, lo que esta sala no puede compartir plenamente porque en párrafos anteriores de dicha resolución se recoge que no iba a las tutorías y reuniones del colegio, sino que acudían o la abuela materna o su hermana mayor y, por otro lado, la madre acredita que todo el tema médico se llevaba en DIRECCION003 y en la vista oral el padre reconoció que él no la acompañaba al médico cuando iba por la distancia entre ambas poblaciones. Añade la juez a quo que Montserrat 'ha estado residiendo en la vivienda sita en DIRECCION001 de forma habitual', lo cual ya hemos visto que tampoco es exacto pues ha estado viviendo de lunes a viernes en DIRECCION003 y solo los fines de semana alternos y la mitad de vacaciones con su padre.

En cualquier caso ni los temas económicos de la contribución de cada progenitor a los gastos de la hija desde el divorcio ni el mayor o menor cumplimiento de las obligaciones de guarda por el padre son determinantes para la cuestión que aquí nos ocupa que es la de si debe extinguirse o no la pensión alimenticia a cargo de la madre para Montserrat . Y este tribunal, al contrario que la juzgadora de instancia considera que sí debe extinguirse al haberse producido una alteración sustancial como es que la hija cumplió los 18 años el NUM002 de 2014 y desde entonces no puede decirse que este residiendo en DIRECCION003 por la decisión de sus padres pactada en el momento del divorcio sino por su propia voluntad.

El capítulo III del título III del libro segundo del Código Civil de Cataluña aprobado por ley 25/2010, relativo a los efectos de la nulidad del matrimonio, del divorcio y de la separación judicial, permite que en estos procesos puedan fijarse alimentos para los hijos mayores de edad siempre que no tengan recursos económicos propios y convivan con alguno de los progenitores (artículo 233-1.e) pero Verónica con quien vive es con su abuela materna, sin perjuicio de que realice visitas a su padre algunos fines de semana.

En consecuencia, faltando la convivencia con el padre, la madre no puede estar obligada a abonarle a él la pensión alimenticia.

No obstante, debe recordase que al margen de los procesos matrimoniales o de pareja también se regulan, de la misma manera que los de los demás parientes, los alimentos que los progenitores deben satisfacer a los hijos mayores de edad que lo demanden conforme a los artículos 237-1 y siguientes del CCC, no siendo inhabitual que, una vez extinguido el derecho de alimentos derivado del divorcio o la separación de los padres, los hijos los demanden en caso de necesidad en un proceso verbal independiente si aquellos no los atienden voluntariamente.

Debe modificarse por tanto la sentencia apelada en este aspecto, pero desde la fecha de la presente resolución en aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo sobre la no retroactividad de las decisiones sobre obligaciones alimenticias fijadas en las sentencias que no resuelvan por primera vez sobre esta cuestión (por todas sentencia nº 162/2014 de 26 de Marzo de 2014 y las que en ella se citan), doctrina que indica que 'cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente'. En el mismo sentido de no retroactividad de las sucesivas resoluciones judiciales en esta materia se pronuncia el TSJ de Cataluña, por todas en su sentencia nº 77 de 6 de octubre de 2016 . Por tanto la decisión que aquí se adopta tendrá efectos desde la fecha de esta sentencia, estando vigente mientras tanto la apelada, sin perjuicio de que en un posible proceso de ejecución por el padre contra la madre pueda oponerse la existencia de un posible abuso de derecho si concurriera esta circunstancia.



TERCERO.- En cuanto al uso del domicilio, la juez de instancia ha interpretado, al igual que la parte actora, que la expresión: ' no obstante y mientras la venta no sea efectiva el señor Ernesto junto con sus hijas podrá vivir en la misma ', se refiere a mientras que alguna de las hijas fuese menor de edad; alcanzada ya la mayoría de edad por ambas este derecho de uso se extingue si la otra parte no lo consiente, como así sucede; y esta misma interpretación será la que adopte este tribunal ya que considerar que el uso por el esposo de la vivienda familiar debe mantenerse de forma indefinida mientras no se proceda a la venta que se acordó llevar a cabo en el convenio de 23 de octubre de 2008 recogido en la sentencia de divorcio de 10 de febrero de 2009 , supondría en la práctica dejar a su voluntad o interés el tener o no una conducta activa en tal proceso de venta obligando a la esposa a acudir a la vía judicial para conseguirla, además de que si hubiera sido esa la intención al firmar el pacto tercero del convenio, no hubiera hecho falta poner ninguna referencia a las hijas que vivían 'junto' al padre, convivencia que ya hemos dicho que ahora no se da, suponiendo ello una variación sustancial de las circunstancias.

Dado que ninguna de las partes ha pedido el uso de la vivienda alegando una mayor necesidad conforme al art. 233-20.3 del CCC lo procedente es que se deje sin efecto el uso exclusivo a uno de ellos, como ha hecho la resolución de instancia, pudiendo utilizarlo a partir de ahora ambos conforme a su título de propiedad y ejercitar el uno contra el otro las acciones que correspondan en relación con sus respectivos derechos. Se les exhorta a intentar llegar a un acuerdo sobre el destino de dicho inmueble bien quedándoselo uno de ellos pagando su parte al otro, bien vendiéndolo a un tercero, bien alcanzando cualquier otro pacto que modifique el anterior (como por ejemplo alquilarlo a un tercero y repartirse el precio o alquilar el uno al otro el uso de la otra mitad, etc.); tienen a su disposición también la posibilidad de acudir a mediación para la resolución de este tema.



CUARTO.- Al estimarse el recurso de apelación de la parte actora no procede efectuar una especial condena en las costas de su alzada, conforme al art. 398 de la LEC ; y tampoco de las costas de la impugnación del demandado, pese a su desestimación, por concurrir en el caso dudas de derecho, todo ello en base al precepto citado en relación con el 394 del mismo texto legal.

Fallo

En atención a lo expuesto se estima el recurso de apelación interpuesto por la Sra. Asunción contra la sentencia de fecha 11 de noviembre de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 en su proceso de Modificación de medidas nº 955/2015, en el sentido de dejar sin efecto la obligación de la señora Asunción de pagar pensión alimenticia al señor Ernesto para su hija Montserrat desde la fecha de la presente sentencia de apelación.

Se desestima la impugnación contra la misma sentencia planteada por el señor Ernesto .

Sin especial imposición de las costas de esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :