Sentencia CIVIL Nº 583/2018, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 46/2018 de 27 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00583/2018
N10250
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387
EO
N.I.G. 36057 42 1 2017 0002278
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000046 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 7 de VIGO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000158 /2017
Recurrente: TARGOBANK SA
Procurador: JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO
Abogado: OSCAR JOSE SURIS REGUEIRO
Recurrido: Apolonio
Procurador: MARIA SANTIAGO ARBONES
Abogado: IGNACIO PEREZ AMOEDO
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta
por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente; DON JUAN MANUEL
ALFAYA OCAMPO y DON JULIO PICATOSTE BOBILLO, ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA núm. 583/18
En Vigo, a veintisiete de diciembre de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo,
los autos de JUICIO ORDINARIO NÚMERO 158/2017, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 7 DE
VIGO, a los que ha correspondido el Rollo de apelación 46/2018 , en los que aparece como parte apelante : la
entidad demandada 'TARGOBANK, S.A.', representado por el Procurador don José Antonio Fandiño Carnero,
con la dirección del Letrado don Oscar José Suris Regueiro; y, como parte apelada : el demandante DON
Apolonio , representada por la Procuradora doña María Santiago Arbones, con la dirección del Letrado don
Ignacio Pérez Amoedo.
Siendo Ponente el Ilmo. Magistrado DON JULIO PICATOSTE BOBILLO, quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 7 de Vigo, se dictó sentencia con fecha 30 de octubre de 2017 , en el procedimiento del que dimana este recurso. La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: ' Que estimando la demanda promovida por la procuradora Dª María Santiago Arbones en nombre y representación de D. Apolonio frente a la entidad Targo Bank S.A. debo condenar y condeno a la misma a restituirles las cantidades percibidas en exceso por aplicación de la cláusula suelo desde la fecha de formalización del préstamo hipotecario (23 de Marzo de 2005, hasta Abril de 2013), sin que proceda efectuar expresa condena en costas .'

SEGUNDO.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de TARGOBANK, S.A., que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Elevadas las actuaciones para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose el día 29 de noviembre, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.



TERCERO.- Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos relevantes para la decisión del presente litigio son los siguientes: 1º. El demandante, don Apolonio , ante el Juzgado de Primera Instancia número 8 de esta ciudad, el 5 de octubre de 2016, formuló demanda contra Targo Bank, S.A. pretendiendo la nulidad de cláusula suelo concertada en préstamo hipotecario de 23 de marzo de 2005 y la restitución de las cantidades indebidamente cobradas en virtud de aquella cláusula desde el 9 de mayo de 2013 tal como acordaba la sentencia del Tribunal Supremo de la misma fecha.

2º. Estando en curso este procedimiento, el TJUE dicta su sentencia de 21 de diciembre de 2016, por la que rectifica la tesis de la sentencia del Tribunal Supremo y acuerda que la restitución de lo indebidamente pagado debe retrotraerse hasta la fecha de celebración del contrato.

3º. El demandante, el 22 de febrero de 2017, formula nueva demanda -la que es rectora del presente procedimiento- contra la misma entidad demandada, en la que se solicita, respecto del ya citado préstamo hipotecario, la misma declaración de nulidad de la cláusula suelo ya interesada en la anterior demanda ante el Juzgado número 8, y a la vez la restitución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula nula desde la formulación del contrato de préstamo hipotecario (23 de marzo de 2005), hasta el mes de abril de 2013, incluido, es decir, trata de favorecerse de la retroactividad proclamada por la STJUE. En la demanda expone su propósito de pedir la acumulación al proceso seguido ante el Juzgado número 8. Tal acumulación no se hizo efectiva, sin que en autos conste la causa.

4º. Antes de la conclusión del presente procedimiento, en el Juzgado de Primera Instancia número 8 de esta ciudad recae sentencia de 28 de junio de 2017 por la que se declara la nulidad de la cláusula suelo y la restitución de las cantidades indebidamente abonadas por el actor a la entidad financiera computadas desde la fecha de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 .

5º. En el presente proceso - del que se proyectaba la acumulación no llevada a cabo- la juez de instancia estima cosa juzgada respecto de la nulidad de la cláusula, y estima la demanda en cuanto a la petición de las cantidades abonadas entre la fecha del contrato y abril de 2013.

Contra este pronunciamiento se alza en apelación la entidad financiera demandada que solicita la desestimación íntegra de la demanda.



SEGUNDO .- La hipótesis que se plantea en este caso es distinta de otras sobre las que esta Sala ha tenido oportunidad de resolver. Nos referimos a los casos de un segundo proceso instado para reclamar la restitución de las cantidades debidas como consecuencia de la nulidad de la cláusula suelo acordada en procedimiento anterior donde la parte actora se había 'reservado' para un posterior proceso el ejercicio de la acción para articular aquella reclamación deliberadamente no formulada en el primer proceso.

Tampoco se trata del ejercicio de acción de reclamación de mayor efecto restitutorio a la vista de la sentencia del TJUE que amplía la retroactividad de aquellos a la fecha del contrato, una vez que había adquirido firmeza la sentencia precedente en la que se acordaba la nulidad de la clausula suelo con efectos desde la fecha de la ya citada STS de 9 de mayo de 2013 . Esta hipótesis fue ya resuelta por Auto del Pleno del Tribunal Supremo de 4 de abril de 2017 , en contra de que el cambio jurisprudencial pudiese afectar a un asunto resuelto ya por sentencia firme.

El supuesto a que nos enfrentamos ahora es diferente. En este caso, se trata de que el cambio de jurisprudencia se produce constante el proceso, durante su tramitación, y antes de que hubiese recaído sentencia firme.

No tenemos noticia alguna de lo que ocurrió con la petición de acumulación de procesos anunciada en la demanda rectora de este proceso, que, obviamente, debía haberse pedido en el juzgado número 8 que conocía del pleito más antiguo ( art 79.1 de la LEC ). O finalmente no se instó esa acumulación ante el juzgado competente o, solicitada oportunamente, fue desestimada; sea como fuere, lo cierto es que en el relato de antecedentes de la sentencia dictada por el juzgado (núm. 8) que conocía de la primera demanda nada se dice sobre la eventual incidencia de la petición de acumulación de procesos. Desde luego, con arreglo a lo que disponen los arts. 76 , 77 y 78 de la LEC , no procedía la acumulación; la hipótesis no tiene encaje en ninguna de las previsiones legales que autorizan la acumulación.

Desechada la posibilidad de una acumulación, la pregunta a que debemos dar respuesta es si el tribunal que primero conocía del asunto podía haber aplicado de oficio el nuevo criterio aprobado en la STJUE; hay que entender que, una vez que la petición inicial de la demanda comprendía unos efectos limitados a la fecha del 9 de mayo de 2013, esta especificación marcaba al tribunal un máximo que el juez, de oficio, no podía traspasar. No podía, pues, aplicar de oficio las consecuencias de la STJUE sin faltar al principio dispositivo.

Necesitaba una expresa petición de la parte.

Lo siguiente, entonces, que debemos preguntarnos es si la parte estaba en condiciones de hacer valer la sentencia del TJUE para modificar su petición inicial. Entendemos que había dos posibilidades en momentos procesales distintos: 1º. Mediante ampliación objetiva de demanda, al amparo de lo que dispone el art. 401 de la LEC .

Acaso sería precisa una interpretación flexible porque el precepto está pensado para una nueva acción que se acumula, y, en rigor, dado lo que en este caso se pide, no se trata de una nueva acción. Ahora bien, donde cabe lo más, cabe lo menos, por eso cabría esa petición adicional con una interpretación no rígida del art. 401.

2º. Avanzado el curso del proceso, contaba el demandante con otro momento que le permitiría pedir la ampliación de la retroactividad de los efectos derivados de la nulidad de la cláusula suelo hasta la fecha del contrato, según resultaba avalada por la tan citada STJUE de 21 de diciembre de 2016. Ese ulterior momento sería el de la audiencia previa. A esta, y dentro de la función delimitadora que, entre otras, le atribuye el art. 426, corresponden las siguientes sub-funciones: la dialéctica, que tiene por objeto 'replicar' en sentido estricto, la transformadora, consistente en la eventual modificación del objeto del proceso, la esclarecedora o aclaratoria, cuyo fin es aclarar posibles oscuridades de los escritos de alegaciones, y, finalmente, la que algún autor ha denominado 'concretora', cuyo objeto es definir claramente las posiciones en conflicto, mediante la concreción del thema decidendi , y la concreción del thema probandi.

En realidad, estas funciones no son del todo nuevas en nuestro ordenamiento procesal. Históricamente, en los procesos declarativos, se ha venido admitiendo siempre la posibilidad de alegaciones, rectificaciones y adiciones complementarias de los términos en que la dialéctica litigiosa haya de quedar finalmente configurada, a modo de definitivo ajuste y perfilado de las posiciones de las partes contendientes. Así ocurría, por ejemplo, con las oportunidades de réplica y dúplica contempladas en el viejo juicio de mayor cuantía ( art.548 LEC 1881 ), y las previstas en la comparecencia del menor cuantía ( art. 63-2ª LEC 1881 ) e incluso en el juicio de cognición (art.52 Dto.21-11-1952).

El art. 426 de la vigente LEC/2000 prevé para la audiencia previa una variada actividad posible de las partes. Por supuesto, debe dejarse a salvo la prohibición de la mutatio libelli , en cuanto que, en palabras de la ley, las partes no pueden 'alterar sustancialmente sus pretensiones ni los fundamentos de éstas expuestos en sus escritos'. Con esta reserva legal, las partes, además de hacer alegaciones complementarias en relación con lo expuesto de contrario, o aclarar alegaciones que hubieren formulado y rectificar extremos secundarios de sus pretensiones, pueden según el precepto antes citado: a) Añadir alguna petición accesoriao complementaria de las formuladas en sus escritos, si no hay oposición de la parte contraria o, en otro caso, si el juez la autoriza por entender que no se vulnera el derecho de defensa en condiciones de igualdad. Como quiera que esta alteración es de mayor entidad que las enunciadas, en la medida que supone la incorporación de una nueva petición, se exige la aquiescencia de la parte contraria o la aprobación judicial, en su caso.

b) Alegar hechos nuevos de relevancia para fundamentar las pretensiones deducidas en el pleito, ocurridos después de la demanda o contestación, o que hubiesen llegado a noticia de las partes.

Pueden servir de pauta interpretativa sobre el alcance de las alegaciones complementarias y aclaratorias y de las pretensiones complementarias a que se refiere el art. 426, los criterios jurisprudenciales emitidos con ocasión de la interpretación del antiguo art. 548.2 de la LEC de 1881 que regulaba las alteraciones que podían introducirse en los escritos de réplica y dúplica.

Como hemos dicho, el limite estaba, como ahora, en la prohibición del cambio de demanda, por lo que el TS proscribía la introducción de 'excepciones, tanto dilatorias como perentorias, no alegadas en la contestación a la demanda y que entrañen, por tanto, una alteración del objeto principal del pleito aportando hecho impeditivos, extintivos o excluyentes de la acción ejercitada que pudieron y debieron alegarse en la contestación' ( STS 9-5-1989 ); ello significa que 'siempre debe quedar incólume lo fundamental del debate durante todo el período expositivo del proceso' ( STS 8-10-1976 que cita , a su vez, la de 30-4-1960 ).

Dentro de la función aclaratoria, la jurisprudencia venía admitiendo la modificación de una pretensión imperfectamente expresada en la demanda; por ello, a efectos de congruencia de la sentencia, habrá de estarse a lo que resulta de lo especificado en la aclaración hecha (en los escritos de réplica y dúplica) cuando difiera de lo indicado en la demanda o contestación. ( STS 18-2-1987 ) El problema de la determinación de las alteraciones que podían hacerse (en los escritos de réplica y dúplica) respecto de las peticiones que objeto de la demanda y contestación, se reducía a encontrar la delimitación precisa entre peticiones que alteran el objeto principal del debate y peticiones que, aun suponiendo modificación por aumento, reducción o sustitución de pretensiones, cuantitativa o cualitativamente, no implicasen alteración sustancial de la petición esencial, ya que, en otro caso, debían rechazarse, es decir, considerarse como no efectuadas, y no llevarse a la decisión jurisdiccional ( SSTS 17-11-1961 y 30-4-1960 ).

Según aquella jurisprudencia -perfectamente trasladable al proceso actual- podía adicionarse la petición de intereses ( STS 30-6-1979 ); también todas aquellas alteraciones que tuviesen estrecha relación con las cuestiones planteadas en la demanda o que fuesen consecuencia normal de las peticiones iniciales ( STS 1-7-1989 , 13-7-1989 ).

El TS rechazó la formulación de una pretensión alternativa (16-2-1991), como también la adición de una nueva causa de extinción de la obligación ( STS 10-3-1989 ). Sin embargo, en alguna otra ocasión admitió la adición en el escrito de réplica, como petición alternativa, la indemnización del daño producido cuando resulta imposible la devolución de la finca interesada en la demanda ( STS 30-6-1979 ).

En relación con la actual regulación, dice la STS de 8 de junio de 2016 que 'la admisión en la audiencia previa, conforme al art. 424.1 LEC , de la subsanación de una petición formulada en el suplico, aunque inicialmente no concretada en cuanto a fecha, se adecúa a las circunstancias concurrentes y no contradice el sistema normativo fijado en el artículo 426 LEC para efectuar alegaciones en dicho trámite procesal, ya que -en atención a esas concretas circunstancias- no hay una modificación sustancial de la demanda, lo que excluye la indefensión. El artículo 426.4 LEC permite al demandante efectuar peticiones complementarias en la audiencia previa y al juez admitirlas siempre que no se impida a la demandada el derecho de defensa en condiciones de igualdad. Y la parte recurrente no ha justificado la existencia de una indefensión constitucionalmente relevante porque se haya visto privada de forma efectiva o material de medios de defensa ( SSTC 85/2003, de 8 de mayo , 145/2003, de 14 de julio ). Antes al contrario, desde la presentación de la demanda conocía los hechos que sustentaban la pretensión actora; y en su contestación se opuso a ellos y alegó que era responsabilidad suya la falta de disolución de la sociedad.' A tenor de la doctrina referida, la audiencia previa permitía al demandante, sin duda alguna, completar la petición restitutoria solicitando, a la vista del criterio de la STJUE, solicitando la ampliación de sus efectos y alcance hasta la fecha del contrato. No se trata de una acción nueva ni de una nueva pretensión, sino de una adición o extensión de una petición originaria. Ni hay alteración de la causa petendi , ni se genera indefensión a la parte contraria.

En consecuencia, si el demandante pretende pedir separadamente, en proceso aparte, aquella extensión del efecto retroactivo, en aplicación de la doctrina de la STJUE de 21 de diciembre de 2016, era preciso saber si la parte tuvo oportunidad de peticionar aquella ampliación en la audiencia previa del proceso que estaba en curso cuando se dictó la sentencia citada, pues si así fue, no podrá repararse ni subsanarse la pérdida de la oportunidad procesal debida a la propia parte demandante. Por supuesto, de ser posible la petición en proceso aparte (cuestión dudosa en la que no vamos a entrar ahora), era al demandante a quien correspondía acreditar que no se pudo hacer petición complementaria en la audiencia previa porque la sentencia del TJUE fue posterior a dicho trámite. Dicho de otro modo, esa posibilidad (extraordinaria) de llevar la citada petición a un proceso nuevo e independiente, estaría, en su caso, subordinada a la acreditación de que no hubo ocasión de hacerla en el primer proceso, justamente en el trámite de la audiencia previa; porque, si pudiendo hacer valer su derecho en ese momento mediante petición complementaria ( art. 426 LEC ), no lo hizo, no podrá iniciar un proceso nuevo para pedir lo que pudo y debió pedir en la audiencia previa del proceso anterior. El posterior no puede servir para remediar errores u omisiones de la parte en el proceso precedente.

Y, repetimos, la imposibilidad de hacerlo en proceso anterior, es hecho que debe acreditar el demandante, esto es, quien pretende le sea reconocida esa segunda oportunidad.

Esa prueba ha faltado en este caso, porque no consta en lugar alguno de los presentes autos la fecha de la audiencia previa y no consta que la parte que ahora demanda no tuviese ocasión de hacerlo en ese momento.

Se dice en el hecho cuarto de la demanda: 'Es intención de esta parte, solicitar la acumulación al citado Tribunal [Juzgado de Primera Instancia número 8] y en el mentado proceso, cuya Audiencia Previa ya se ha celebrado, del presente procedimiento ...' El texto claramente quiere decir que a la fecha de presentar la segunda demanda (22 de febrero de 2017), esto es, la rectora del presente proceso, estaba ya celebrada la audiencia previa; pero seguimos sin saber si la audiencia previa del proceso anterior (cuya demanda se presentó el 5 de octubre de 2016) se celebró antes o después del 21 de diciembre de 2016. La duda sobre este hecho relevante, de acuerdo con el art. 217 de la LEC , debe resolverse en contra del demandante que era, como ya hemos razonado, a quien le incumbía acreditar la imposibilidad de pedir la aplicación de la STJUE en el trámite de la audiencia previa.

En definitiva, pues, la demanda deducida en este proceso no puede ser estimada.



TERCERO. - Pese al rechazo de la demanda, habida cuenta de que nos movemos en un ámbito novedoso, con criterios todavía en discusión y debate en los tribunales, sin jurisprudencia que siente criterio ante estas situaciones nuevas, se estima que es de aplicación la exención que para la imposición de las costas se establece el art. 394 de la LEC .

El art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que 'en el caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes'. En consecuencia, al haber prosperado el recurso de apelación interpuesto, se está en el caso de no hacer condena en cuanto a las costas de esta segunda instancia.



CUARTO.- Según el apartado 8 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , 'si se estimare total o parcialmente el recurso, o la revisión o rescisión de sentencia en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.' Puesto que el recurso ha sido estimado, procede acordar su devolución al recurrente.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 7 de Vigo, se dictó sentencia con fecha 30 de octubre de 2017 , en el procedimiento del que dimana este recurso. La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: ' Que estimando la demanda promovida por la procuradora Dª María Santiago Arbones en nombre y representación de D. Apolonio frente a la entidad Targo Bank S.A. debo condenar y condeno a la misma a restituirles las cantidades percibidas en exceso por aplicación de la cláusula suelo desde la fecha de formalización del préstamo hipotecario (23 de Marzo de 2005, hasta Abril de 2013), sin que proceda efectuar expresa condena en costas .'

SEGUNDO.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de TARGOBANK, S.A., que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Elevadas las actuaciones para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose el día 29 de noviembre, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.



TERCERO.- Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- Los hechos relevantes para la decisión del presente litigio son los siguientes: 1º. El demandante, don Apolonio , ante el Juzgado de Primera Instancia número 8 de esta ciudad, el 5 de octubre de 2016, formuló demanda contra Targo Bank, S.A. pretendiendo la nulidad de cláusula suelo concertada en préstamo hipotecario de 23 de marzo de 2005 y la restitución de las cantidades indebidamente cobradas en virtud de aquella cláusula desde el 9 de mayo de 2013 tal como acordaba la sentencia del Tribunal Supremo de la misma fecha.

2º. Estando en curso este procedimiento, el TJUE dicta su sentencia de 21 de diciembre de 2016, por la que rectifica la tesis de la sentencia del Tribunal Supremo y acuerda que la restitución de lo indebidamente pagado debe retrotraerse hasta la fecha de celebración del contrato.

3º. El demandante, el 22 de febrero de 2017, formula nueva demanda -la que es rectora del presente procedimiento- contra la misma entidad demandada, en la que se solicita, respecto del ya citado préstamo hipotecario, la misma declaración de nulidad de la cláusula suelo ya interesada en la anterior demanda ante el Juzgado número 8, y a la vez la restitución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula nula desde la formulación del contrato de préstamo hipotecario (23 de marzo de 2005), hasta el mes de abril de 2013, incluido, es decir, trata de favorecerse de la retroactividad proclamada por la STJUE. En la demanda expone su propósito de pedir la acumulación al proceso seguido ante el Juzgado número 8. Tal acumulación no se hizo efectiva, sin que en autos conste la causa.

4º. Antes de la conclusión del presente procedimiento, en el Juzgado de Primera Instancia número 8 de esta ciudad recae sentencia de 28 de junio de 2017 por la que se declara la nulidad de la cláusula suelo y la restitución de las cantidades indebidamente abonadas por el actor a la entidad financiera computadas desde la fecha de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 .

5º. En el presente proceso - del que se proyectaba la acumulación no llevada a cabo- la juez de instancia estima cosa juzgada respecto de la nulidad de la cláusula, y estima la demanda en cuanto a la petición de las cantidades abonadas entre la fecha del contrato y abril de 2013.

Contra este pronunciamiento se alza en apelación la entidad financiera demandada que solicita la desestimación íntegra de la demanda.



SEGUNDO .- La hipótesis que se plantea en este caso es distinta de otras sobre las que esta Sala ha tenido oportunidad de resolver. Nos referimos a los casos de un segundo proceso instado para reclamar la restitución de las cantidades debidas como consecuencia de la nulidad de la cláusula suelo acordada en procedimiento anterior donde la parte actora se había 'reservado' para un posterior proceso el ejercicio de la acción para articular aquella reclamación deliberadamente no formulada en el primer proceso.

Tampoco se trata del ejercicio de acción de reclamación de mayor efecto restitutorio a la vista de la sentencia del TJUE que amplía la retroactividad de aquellos a la fecha del contrato, una vez que había adquirido firmeza la sentencia precedente en la que se acordaba la nulidad de la clausula suelo con efectos desde la fecha de la ya citada STS de 9 de mayo de 2013 . Esta hipótesis fue ya resuelta por Auto del Pleno del Tribunal Supremo de 4 de abril de 2017 , en contra de que el cambio jurisprudencial pudiese afectar a un asunto resuelto ya por sentencia firme.

El supuesto a que nos enfrentamos ahora es diferente. En este caso, se trata de que el cambio de jurisprudencia se produce constante el proceso, durante su tramitación, y antes de que hubiese recaído sentencia firme.

No tenemos noticia alguna de lo que ocurrió con la petición de acumulación de procesos anunciada en la demanda rectora de este proceso, que, obviamente, debía haberse pedido en el juzgado número 8 que conocía del pleito más antiguo ( art 79.1 de la LEC ). O finalmente no se instó esa acumulación ante el juzgado competente o, solicitada oportunamente, fue desestimada; sea como fuere, lo cierto es que en el relato de antecedentes de la sentencia dictada por el juzgado (núm. 8) que conocía de la primera demanda nada se dice sobre la eventual incidencia de la petición de acumulación de procesos. Desde luego, con arreglo a lo que disponen los arts. 76 , 77 y 78 de la LEC , no procedía la acumulación; la hipótesis no tiene encaje en ninguna de las previsiones legales que autorizan la acumulación.

Desechada la posibilidad de una acumulación, la pregunta a que debemos dar respuesta es si el tribunal que primero conocía del asunto podía haber aplicado de oficio el nuevo criterio aprobado en la STJUE; hay que entender que, una vez que la petición inicial de la demanda comprendía unos efectos limitados a la fecha del 9 de mayo de 2013, esta especificación marcaba al tribunal un máximo que el juez, de oficio, no podía traspasar. No podía, pues, aplicar de oficio las consecuencias de la STJUE sin faltar al principio dispositivo.

Necesitaba una expresa petición de la parte.

Lo siguiente, entonces, que debemos preguntarnos es si la parte estaba en condiciones de hacer valer la sentencia del TJUE para modificar su petición inicial. Entendemos que había dos posibilidades en momentos procesales distintos: 1º. Mediante ampliación objetiva de demanda, al amparo de lo que dispone el art. 401 de la LEC .

Acaso sería precisa una interpretación flexible porque el precepto está pensado para una nueva acción que se acumula, y, en rigor, dado lo que en este caso se pide, no se trata de una nueva acción. Ahora bien, donde cabe lo más, cabe lo menos, por eso cabría esa petición adicional con una interpretación no rígida del art. 401.

2º. Avanzado el curso del proceso, contaba el demandante con otro momento que le permitiría pedir la ampliación de la retroactividad de los efectos derivados de la nulidad de la cláusula suelo hasta la fecha del contrato, según resultaba avalada por la tan citada STJUE de 21 de diciembre de 2016. Ese ulterior momento sería el de la audiencia previa. A esta, y dentro de la función delimitadora que, entre otras, le atribuye el art. 426, corresponden las siguientes sub-funciones: la dialéctica, que tiene por objeto 'replicar' en sentido estricto, la transformadora, consistente en la eventual modificación del objeto del proceso, la esclarecedora o aclaratoria, cuyo fin es aclarar posibles oscuridades de los escritos de alegaciones, y, finalmente, la que algún autor ha denominado 'concretora', cuyo objeto es definir claramente las posiciones en conflicto, mediante la concreción del thema decidendi , y la concreción del thema probandi.

En realidad, estas funciones no son del todo nuevas en nuestro ordenamiento procesal. Históricamente, en los procesos declarativos, se ha venido admitiendo siempre la posibilidad de alegaciones, rectificaciones y adiciones complementarias de los términos en que la dialéctica litigiosa haya de quedar finalmente configurada, a modo de definitivo ajuste y perfilado de las posiciones de las partes contendientes. Así ocurría, por ejemplo, con las oportunidades de réplica y dúplica contempladas en el viejo juicio de mayor cuantía ( art.548 LEC 1881 ), y las previstas en la comparecencia del menor cuantía ( art. 63-2ª LEC 1881 ) e incluso en el juicio de cognición (art.52 Dto.21-11-1952).

El art. 426 de la vigente LEC/2000 prevé para la audiencia previa una variada actividad posible de las partes. Por supuesto, debe dejarse a salvo la prohibición de la mutatio libelli , en cuanto que, en palabras de la ley, las partes no pueden 'alterar sustancialmente sus pretensiones ni los fundamentos de éstas expuestos en sus escritos'. Con esta reserva legal, las partes, además de hacer alegaciones complementarias en relación con lo expuesto de contrario, o aclarar alegaciones que hubieren formulado y rectificar extremos secundarios de sus pretensiones, pueden según el precepto antes citado: a) Añadir alguna petición accesoriao complementaria de las formuladas en sus escritos, si no hay oposición de la parte contraria o, en otro caso, si el juez la autoriza por entender que no se vulnera el derecho de defensa en condiciones de igualdad. Como quiera que esta alteración es de mayor entidad que las enunciadas, en la medida que supone la incorporación de una nueva petición, se exige la aquiescencia de la parte contraria o la aprobación judicial, en su caso.

b) Alegar hechos nuevos de relevancia para fundamentar las pretensiones deducidas en el pleito, ocurridos después de la demanda o contestación, o que hubiesen llegado a noticia de las partes.

Pueden servir de pauta interpretativa sobre el alcance de las alegaciones complementarias y aclaratorias y de las pretensiones complementarias a que se refiere el art. 426, los criterios jurisprudenciales emitidos con ocasión de la interpretación del antiguo art. 548.2 de la LEC de 1881 que regulaba las alteraciones que podían introducirse en los escritos de réplica y dúplica.

Como hemos dicho, el limite estaba, como ahora, en la prohibición del cambio de demanda, por lo que el TS proscribía la introducción de 'excepciones, tanto dilatorias como perentorias, no alegadas en la contestación a la demanda y que entrañen, por tanto, una alteración del objeto principal del pleito aportando hecho impeditivos, extintivos o excluyentes de la acción ejercitada que pudieron y debieron alegarse en la contestación' ( STS 9-5-1989 ); ello significa que 'siempre debe quedar incólume lo fundamental del debate durante todo el período expositivo del proceso' ( STS 8-10-1976 que cita , a su vez, la de 30-4-1960 ).

Dentro de la función aclaratoria, la jurisprudencia venía admitiendo la modificación de una pretensión imperfectamente expresada en la demanda; por ello, a efectos de congruencia de la sentencia, habrá de estarse a lo que resulta de lo especificado en la aclaración hecha (en los escritos de réplica y dúplica) cuando difiera de lo indicado en la demanda o contestación. ( STS 18-2-1987 ) El problema de la determinación de las alteraciones que podían hacerse (en los escritos de réplica y dúplica) respecto de las peticiones que objeto de la demanda y contestación, se reducía a encontrar la delimitación precisa entre peticiones que alteran el objeto principal del debate y peticiones que, aun suponiendo modificación por aumento, reducción o sustitución de pretensiones, cuantitativa o cualitativamente, no implicasen alteración sustancial de la petición esencial, ya que, en otro caso, debían rechazarse, es decir, considerarse como no efectuadas, y no llevarse a la decisión jurisdiccional ( SSTS 17-11-1961 y 30-4-1960 ).

Según aquella jurisprudencia -perfectamente trasladable al proceso actual- podía adicionarse la petición de intereses ( STS 30-6-1979 ); también todas aquellas alteraciones que tuviesen estrecha relación con las cuestiones planteadas en la demanda o que fuesen consecuencia normal de las peticiones iniciales ( STS 1-7-1989 , 13-7-1989 ).

El TS rechazó la formulación de una pretensión alternativa (16-2-1991), como también la adición de una nueva causa de extinción de la obligación ( STS 10-3-1989 ). Sin embargo, en alguna otra ocasión admitió la adición en el escrito de réplica, como petición alternativa, la indemnización del daño producido cuando resulta imposible la devolución de la finca interesada en la demanda ( STS 30-6-1979 ).

En relación con la actual regulación, dice la STS de 8 de junio de 2016 que 'la admisión en la audiencia previa, conforme al art. 424.1 LEC , de la subsanación de una petición formulada en el suplico, aunque inicialmente no concretada en cuanto a fecha, se adecúa a las circunstancias concurrentes y no contradice el sistema normativo fijado en el artículo 426 LEC para efectuar alegaciones en dicho trámite procesal, ya que -en atención a esas concretas circunstancias- no hay una modificación sustancial de la demanda, lo que excluye la indefensión. El artículo 426.4 LEC permite al demandante efectuar peticiones complementarias en la audiencia previa y al juez admitirlas siempre que no se impida a la demandada el derecho de defensa en condiciones de igualdad. Y la parte recurrente no ha justificado la existencia de una indefensión constitucionalmente relevante porque se haya visto privada de forma efectiva o material de medios de defensa ( SSTC 85/2003, de 8 de mayo , 145/2003, de 14 de julio ). Antes al contrario, desde la presentación de la demanda conocía los hechos que sustentaban la pretensión actora; y en su contestación se opuso a ellos y alegó que era responsabilidad suya la falta de disolución de la sociedad.' A tenor de la doctrina referida, la audiencia previa permitía al demandante, sin duda alguna, completar la petición restitutoria solicitando, a la vista del criterio de la STJUE, solicitando la ampliación de sus efectos y alcance hasta la fecha del contrato. No se trata de una acción nueva ni de una nueva pretensión, sino de una adición o extensión de una petición originaria. Ni hay alteración de la causa petendi , ni se genera indefensión a la parte contraria.

En consecuencia, si el demandante pretende pedir separadamente, en proceso aparte, aquella extensión del efecto retroactivo, en aplicación de la doctrina de la STJUE de 21 de diciembre de 2016, era preciso saber si la parte tuvo oportunidad de peticionar aquella ampliación en la audiencia previa del proceso que estaba en curso cuando se dictó la sentencia citada, pues si así fue, no podrá repararse ni subsanarse la pérdida de la oportunidad procesal debida a la propia parte demandante. Por supuesto, de ser posible la petición en proceso aparte (cuestión dudosa en la que no vamos a entrar ahora), era al demandante a quien correspondía acreditar que no se pudo hacer petición complementaria en la audiencia previa porque la sentencia del TJUE fue posterior a dicho trámite. Dicho de otro modo, esa posibilidad (extraordinaria) de llevar la citada petición a un proceso nuevo e independiente, estaría, en su caso, subordinada a la acreditación de que no hubo ocasión de hacerla en el primer proceso, justamente en el trámite de la audiencia previa; porque, si pudiendo hacer valer su derecho en ese momento mediante petición complementaria ( art. 426 LEC ), no lo hizo, no podrá iniciar un proceso nuevo para pedir lo que pudo y debió pedir en la audiencia previa del proceso anterior. El posterior no puede servir para remediar errores u omisiones de la parte en el proceso precedente.

Y, repetimos, la imposibilidad de hacerlo en proceso anterior, es hecho que debe acreditar el demandante, esto es, quien pretende le sea reconocida esa segunda oportunidad.

Esa prueba ha faltado en este caso, porque no consta en lugar alguno de los presentes autos la fecha de la audiencia previa y no consta que la parte que ahora demanda no tuviese ocasión de hacerlo en ese momento.

Se dice en el hecho cuarto de la demanda: 'Es intención de esta parte, solicitar la acumulación al citado Tribunal [Juzgado de Primera Instancia número 8] y en el mentado proceso, cuya Audiencia Previa ya se ha celebrado, del presente procedimiento ...' El texto claramente quiere decir que a la fecha de presentar la segunda demanda (22 de febrero de 2017), esto es, la rectora del presente proceso, estaba ya celebrada la audiencia previa; pero seguimos sin saber si la audiencia previa del proceso anterior (cuya demanda se presentó el 5 de octubre de 2016) se celebró antes o después del 21 de diciembre de 2016. La duda sobre este hecho relevante, de acuerdo con el art. 217 de la LEC , debe resolverse en contra del demandante que era, como ya hemos razonado, a quien le incumbía acreditar la imposibilidad de pedir la aplicación de la STJUE en el trámite de la audiencia previa.

En definitiva, pues, la demanda deducida en este proceso no puede ser estimada.



TERCERO. - Pese al rechazo de la demanda, habida cuenta de que nos movemos en un ámbito novedoso, con criterios todavía en discusión y debate en los tribunales, sin jurisprudencia que siente criterio ante estas situaciones nuevas, se estima que es de aplicación la exención que para la imposición de las costas se establece el art. 394 de la LEC .

El art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que 'en el caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes'. En consecuencia, al haber prosperado el recurso de apelación interpuesto, se está en el caso de no hacer condena en cuanto a las costas de esta segunda instancia.



CUARTO.- Según el apartado 8 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , 'si se estimare total o parcialmente el recurso, o la revisión o rescisión de sentencia en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.' Puesto que el recurso ha sido estimado, procede acordar su devolución al recurrente.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española, FALLAMOS Que, al acoger el recurso de apelación interpuesto por TARGOBANK, S.A. debemos revocar y revocamos la sentencia dictada en autos de juicio ordinario número 158/2017, del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de esta ciudad y, en consecuencia, desestimamos la demanda formulada por don Apolonio contra la apelante, a la que absolvemos de la pretensión deducida contra ella.

No se hace condena en costas en ninguna de las dos instancias.

Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional, y, en su caso, extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo. La interposición se hará ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde el siguiente al de la notificación de esta resolución. No puede presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Al tiempo de la interposición de los citados recursos deberá la parte recurrente acreditar haber constituido el depósito a que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ , sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Notifíquese la presente resolución a las partes y remítanse las actuaciones, junto con testimonio de aquella, al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados arriba reseñados.