Sentencia CIVIL Nº 583/2018, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 7013/2017 de 19 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Sevilla Sección Quinta
Ponente Sr. Conrado Gallardo Correa
Rollo n.º 7013/2017
Juzgado n.º 2 de lo Mercantil
Autos n.º 2875/2014
S E N T E N C I A
Ilmos. Sres.:
Don Juan Márquez Romero
Don José Herrera Tagua
Don Conrado Gallardo Correa
En la ciudad de Sevilla a 19 de octubre de 2.018.
Vistos por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Sevilla los autos de juicio ordinario n.º
2875/2014 sobre nulidad de estipulación de contrato de préstamo con garantía hipotecaria que fija el índice
de referencia y limita el interés variable pactado, que procedentes del Juzgado de lo Mercantil n.º 2 de Sevilla,
penden en grado de apelación ante este Tribunal, promovidos por Don Ángel , DNI NUM000 , Doña
Sonsoles , DNI NUM001 , y Doña Teresa , DNI NUM002 , mayores de edad y vecinos de Marchena
(Sevilla), representados por el Procurador Don Daniel Escudero Herrera y defendidos por la Abogada Doña
María Teresa Matas Bellido, contra CAIXABANK, S.A., CIF A08663619, con domicilio social en Valencia,
representada por el Procurador Don Mauricio Gordillo Alcalá y defendida por la Abogada Doña María Estefanía
Portillo Cabrera. Habiendo venido los autos originales a este Tribunal en méritos de los recursos de apelación
interpuestos por ambas partes contra la sentencia proferida por el expresado Juzgado en fecha 18 de octubre
de 2.016 , rectificada por autos de 31 de octubre y 30 de noviembre de 2.016, resultan los siguientes
antecedentes de hecho y fundamentos de derecho.

Antecedentes

Primero .- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, cuya parte dispositiva, tras las rectificaciones efectuadas por los citados autos, dice literalmente: 'Que, ESTIMANDO TOTALMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de Dª Teresa , D. Ángel y de Dª. Sonsoles ,contra la entidad CAIXABANK, S.A : 1.- Declaro la nulidad por falta de transparencia de las siguientes cláusulas financieras: La cláusula TERCERA BIS. TIPO DE INTERÉS VARIABLE, apartado c) in fine, y d) de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 7 de marzo de 2007, otorgado por la Notario Dª María Enriqueta Zafra Izquierdo, al nº de protocolo 411, y cuyo contenido es el siguiente: Índice sustitutivo, in fine: 'Si dejara de publicarse este tipo sustitutivo, se aplicará a esta operación el 14,00%'.

Tipo mínimo y máximo. 'Se establece que, desde la primera revisión de tipos de interés, en ningún caso, el tipo de interés será inferior al cuatro enteros y noventa centésimas por ciento (4,90 por ciento) ni superior al catorce enteros (14 por ciento)'.

La declaración de nulidad comporta: I.- Que la entidad bancaria haya de recalcular el cuadro de amortización del préstamo hipotecario desde el 9 de mayo de 2.013, rigiendo dicho cuadro en lo sucesivo hasta el fin del préstamo.

II.- Que la entidad bancaria deba reintegrar a la parte actora las cantidades percibidas como consecuencia de la aplicación de dicha cláusula, desde el día 9 de mayo de 2.013. La cantidad será calculada en ejecución de sentencia en caso de que no se produjera el cumplimiento voluntario de la presente resolución.

2.- Declaro la subsistencia del resto del contrato.

3.- En cuanto a las costas se imponen a la parte demandada'.

Segundo .- Contra la anterior sentencia interpusieron sendos recursos de apelación ambas partes, y admitidos los mismo, tras formular cada parte escrito de oposición al recurso presentado de contrario, se elevaron seguidamente los autos originales a este tribunal, e iniciada la alzada y seguidos todos los trámites se señaló el día 19 de octubre de 2.018 para la deliberación, votación y fallo.

Vistos , siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Conrado Gallardo Correa.

Fundamentos

Primero .- La parte actora recurre la sentencia que estima en parte la demanda por no declarar la devolución de todas las cantidades indebidamente cobradas, solicitando en su recurso que se declare la obligación de devolver las cantidades indebidamente percibidas por la aplicación de la cláusula suelo desde el inicio del préstamo. Subsidiariamente, de no estimarse tal petición, solicita que se dejen sin efecto las rectificaciones efectuadas en la sentencia por los autos de 31 de octubre y 30 de noviembre de 2.016 por infringir la prohibición de variar las resoluciones judiciales una vez firmadas.

Segundo .- El problema de la retroactividad de la declaración de nulidad de las cláusulas abusivas, con la consiguiente devolución de las cantidades indebidamente percibidas, ha sido estudiado en la Sala 1ª del Tribunal Supremo en las sentencias n.º 241/2013, de 9 de mayo , y 139/2015 de 25 de marzo , texto el de esta última difundido el día 16 de abril de 2.015.

La primera de las sentencias citadas parte de la consagración de un principio que sí está recogido de forma reiterada por el Tribunal Supremo. En sus apartados 283 y 284 literalmente afirma que 'la ineficacia de los contratos -o de alguna de sus cláusulas, si el contrato subsiste-, exige destruir sus consecuencias y borrar sus huellas como si no hubiesen existido y evitar asi# que de los mismos se deriven efectos, de acuerdo con la regla clasica quod nullum est nullum effectum producit (lo que es nulo no produce ningun efecto)-.

Asi# lo dispone el arti#culo 1303 del Codigo Civil , a cuyo tenor '[d]eclarada la nulidad de una obligacion, los contratantes deben restituirse reci#procamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes'.

'Se trata, como afirma la STS 118/2012, de 13 marzo, RC 675/2009 , ' [...] de una propia restitutio in integrum, como consecuencia de haber quedado sin validez el ti#tulo de la atribucion patrimonial a que dieron lugar, dado que esta se queda sin causa que la justifique, al modo de lo que sucedía con la 'condictio in debiti'.

Se trata del resultado natural de la propia nulidad de la reglamentación negocial que impuso el cumplimiento de la prestación debida por el adherente'.

Tercero .- Partiendo de este principio general y de la posibilidad no obstante de limitar el mismo excepcionalmente y, fundamentalmente, por razones de seguridad jurídica, estudia seguidamente la irretroactividad de la sentencia en el caso concreto enjuiciado y con referencia específica a la denominada cláusula suelo. En el apartado 293, valora en 11 subapartados las circunstancias que concurren en el supuesto concreto que examina.

La peculiaridad de esta sentencia es que se dicta con ocasión de una acción de cesación de carácter general, que afecta por tanto a un número indeterminado de contratos. Ello implica que en la demanda inicial no se contenía ninguna petición de reembolso de cantidades, ni mucho menos se cuantificaban los perjuicios sufridos por los consumidores afectados cuyo número era por otra parte indeterminado, por lo que evidentemente, en estas circunstancias, una declaración genérica de los efectos retroactivos de la citada sentencia hubiera afectado claramente a la seguridad jurídica y al orden público económico en cuanto que no podía determinarse el alcance económico de la misma.

Concretamente el subapartado k) del apartado 293 contiene lo que a juicio de esta Sala es el fundamento de su decisión. Se señala en el mismo que 'Es notorio que la retroactividad de la sentencia generari#a el riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden publico economico, al extremo que el Ministerio Fiscal, pese a recurrir la sentencia de apelacion, se pronuncia en el sentido de que no procede reconocer efectos retroactivos a la decision de nulidad de las clausulas controvertidas'.

Cuarto .- Tal doctrina fue aclarada por la citada sentencia de 25 de marzo de 2.015 , dictada también por el pleno, que en su parte dispositiva fija como doctrina la siguiente: 'Que cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013 , ratificada por la de 16 de julio de 2.014, Rc. 1217/2013 y la de 24 de marzo de 2015, Rc. 1765/2013 se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 '. Conforme a dicha sentencia las razones que se exponen en la sentencia de 9 de mayo de 2.013 para establecer la irretroactividad de la nulidad que declara de las cláusulas suelo, entre ellas la afección del orden público económico y la existencia de buena fe a la hora de incluir esas cláusulas en los contratos, no concurren sólo en el supuesto contemplado en esa sentencia, una acción de cesación en que no estaban identificados los prestatarios afectados y en la que no se había pedido por ninguna parte la restitución de cantidad alguna, ni era posible determinar esas cantidades, sino que también son extensibles a las acciones individuales directamente dirigidas a obtener la nulidad de una concreta cláusula suelo y en las que se pide la restitución de las cantidades indebidamente abonadas con base a la misma, por cuanto que no cabe tener en cuenta únicamente el proceso en que se pide el reintegro, en el que las cantidades pueden no ser importantes, sino el hecho de que se han promovido miles de procedimientos cuya suma es la que puede afectar al orden público económico.

Esta Sala hasta dicha sentencia había venido manteniendo la tesis de que la retroactividad sin límite era una consecuencia necesaria de la nulidad de cualquier cláusula abusiva y que no cabía apreciar una afectación del orden público económico por la eventual existencia de otros procedimientos, a la vista de lo incierto de los resultados de cada uno de ellos, en sintonía por otra parte con el voto particular emitido por dos Magistrados de la Sala 1ª del Tribunal Supremo a la tesis mayoritaria de la sentencia de 25 de marzo de 2015 . Sin embargo, a la vista la doctrina sentada por el Tribunal Supremo y dado que conforme al artículo 1.6 del Código Civil la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho, desde el momento en que se dio a conocer el texto íntegro de la sentencia estimó que debía cambiar el criterio mantenido hasta ese momento y ajustarse al sostenido por la citada doctrina jurisprudencial.

Posteriormente la reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala) de 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , ha declarado contraria al Derecho de la Unión la doctrina que establece el Tribunal Supremo en las citadas sentencias, pudiendo citarse como principales argumentos los contenidos en los apartados 73, 74 y 75. Así se establece en los mismos 'que una jurisprudencia nacional como la plasmada en la sentencia de 9 de mayo de 2013 relativa a la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración del carácter abusivo de una cláusula contractual, en virtud del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo. Así pues, tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la citada Directiva (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C-415/11 , EU:C:2013:164 , apartado 60)'.

'En tales circunstancias, dado que para resolver los litigios principales los órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia, dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión (véanse, en este sentido, las sentencias de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C-173/09, EU:C:2010:581 , apartados 29 a 32; de 19 de abril de 2016, DI, C-441/14 , EU:C:2016:278 , apartados 33 y 34; de 5 de julio de 2016, Ognyanov, C-614/14 , EU:C:2016:514 , apartado 36, y de 8 de noviembre de 2016, Ognyanov, C-554/14 , EU:C:2016:835 , apartados 67 a 70)'.

'De todas las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión'.

Al amparo de tal doctrina esta Sección ya consideró que dejaba de ser vinculante la establecida anteriormente al respecto por el Tribunal Supremo y que debía retomar su postura inicial de no limitar la retroactividad de los efectos de la nulidad de una cláusula abusiva. En este sentido la Sala 1ª del Tribunal Supremo ha dictado sentencia el día 24 de febrero de 2.017, recurso de casación 740/2014, conforme a la cual adapta la jurisprudencia de la Sala sobre la retroactividad de la nulidad de las cláusulas suelo a la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016.

Procede pues estimar la petición principal del recurso interpuesto por la parte actora y revocar parcialmente la sentencia apelada, lo que hace innecesario entrar en la petición formulada en forma subsidiaria.

Quinto .- La parte demandada recurre igualmente la sentencia en el concreto extremo de los efectos de la declaración del tipo de interés de cierre. La sentencia anula la estipulación del contrato de préstamo hipotecario conforme al cual 'si dejara de aplicarse este tipo sustitutivo, se aplicará a esta operación el 14 enteros por ciento (14 por ciento)', pero no declara nulos ni el tipo principal de referencia, 'Tipo medio de Cajas de Ahorro de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda libre', ni el sustitutivo 'Tipo activo de referencia de las Cajas de Ahorro, elaborado por la Confederación Española de Cajas de Ahorro' porque entiende que los mismos han dejado de aplicarse. En la argumentación jurídica, concretamente en el fundamento de derecho sexto, sí dice que considera procedente sustituir el referido tipo de cierre del 14%, teóricamente aplicable por la desaparición de los otros dos, por el euribor más un punto.

Pero esta consideración no tiene reflejo en el fallo. Ni lo dice el fallo original de la sentencia, ni tampoco después de ser rectificado por los autos de 31 de octubre y 30 de noviembre de 2.016.

Es cierto que los tipos principal y sustitutivos inicialmente pactados quedaron eliminados como tales tipos oficiales según resulta del artículo 27 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, y de la norma decimocuarta y anejo 8 de la Circular del Banco de España 5/2012. Ahora bien, los tipos comprendidos en esas disposiciones efectivamente dejaron de ser oficiales para las nuevas operaciones que se formalizaron a partir de la entrada en vigor de ese artículo (29 de abril de 2012), pero seguían siendo considerados aptos, a todos los efectos, en los préstamos a interés variable que lo tuvieran como tipo de referencia formalizados antes de esa fecha y hasta su completa desaparición (disposición transitoria segunda de la circular).

Esa completa desaparición tuvo lugar cuando cesó la publicación mensual por el Banco de España del citado tipo desde el 1 de noviembre de 2013. Pero la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, en su Disposición adicional decimoquinta (Régimen de transición para la desaparición de índices o tipos de interés de referencia), establecía que en el caso de que el cese de la publicación afectase tanto al indice principal como al sustitutivo pactado en la hipoteca 'la sustitución se realizará por el tipo de interés oficial denominado 'tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en España', aplicándole un diferencial equivalente a la media aritmética de las diferencias entre el tipo que desaparece y el citado anteriormente, calculadas con los datos disponibles entre la fecha de otorgamiento del contrato y la fecha en la que efectivamente se produce la sustitución del tipo. La sustitución de los tipos de conformidad con lo previsto en este apartado implicará la novación automática del contrato sin suponer una alteración o pérdida del rango de la hipoteca inscrita'. Terminaba dicha disposición estableciendo expresamente que las partes carecerán de acción para reclamar la modificación, alteración unilateral o extinción del préstamo o crédito como contrapartida de la aplicación de lo dispuesto en la misma.

En conclusión la desaparición de los tipos principal y sustitutivo inicialmente pactados y la nulidad del tipo sustitutivo de cierre al 14% no tienen como consecuencia que el Juez arbitrariamente pueda fijar un índice de referencia no pactado por las partes, sino que será de aplicación lo dispuesto imperativamente en la norma citada.

Por tanto, conteniendo la sentencia una serie de consideraciones al respecto, aunque las mismas no tienen reflejo en el fallo, debe estimarse el recurso de la parte demandada en el sentido de determinar en dicho fallo, por ser cuestión controvertida, el tipo que ha de regir el contrato, salvo acuerdo en contrario de las partes.

Sexto .- En cuanto a las costas procesales de la primera instancia, ha habido una estimación parcial de la demanda, por lo que es de aplicación lo dispuesto en el artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiendo cada parte hacerse cargo de sus costas y de las comunes por mitad.

No se hace especial imposición de las costas procesales de esta alzada, por así establecerlo el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para el caso de que la apelación prospere en todo o en parte.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando los recursos interpuestos por los Procuradores Don Daniel Escudero Herrera, en nombre y representación de Don Ángel , Doña Sonsoles y Doña Teresa , y Don Mauricio Gordillo Alcalá, en nombre y representación de CAIXABANK, S.A., contra la sentencia dictada el día 18 de octubre de 2.016 , rectificada por autos de 31 de octubre y 3o de noviembre de 2.016 por la Ilma. Sra. Magistrada sustituta del Juzgado de lo Mercantil n.º 2 de Sevilla, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución en el sentido de no establecer límite a la obligación de la demandada de devolver lo indebidamente percibido como consecuencia de la cláusula que se anula y en el de establecer que la sustitución de los tipos inicialmente pactados se realizará por el tipo de interés oficial denominado 'tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en España', aplicándole un diferencial equivalente a la media aritmética de las diferencias entre el tipo que desaparece y el citado anteriormente, calculadas con los datos disponibles entre la fecha de otorgamiento del contrato y la fecha en la que efectivamente se produce la sustitución del tipo, manteniendo los demás pronunciamientos de dicha resolución en lo que no se opongan a lo anterior, sin hacer especial imposición de las costas procesales ninguna de las dos instancias.

Una vez firme, devuélvanse a su tiempo las actuaciones originales al Juzgado de donde proceden, con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

INFORMACIÓN SOBRE RECURSOS Contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recursoextraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo ( artículos 466 y 478 y disposición final decimosexta LEC ).

En tanto no se confiera a los Tribunales Superiores de Justicia la competencia para conocer del recurso extraordinario por infracción procesal, dicho recurso procederá, por los motivos previstos en el artículo 469, respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477. Solamente podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1.º y 2.º del apartado segundo del artículo 477 de esta Ley ( disposición final decimosexta LEC ).

El recurso de casación y, en su caso, el extraordinario de infracción procesal, se interpondrán ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla ( artículo 479 y disposición final decimosexta LEC ), previo pago del depósito establecido en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Artículo 477 LEC . Motivo del recurso de casación y resoluciones recurribles en casación.

El recurso de casación habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso.

Serán recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales, en los siguientes casos: 1º Cuando se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el art. 24 de la Constitución .

2º Siempre que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros.

3º Cuando la cuantía del proceso no excediere de 600.000 euros o este se haya tramitado por razón de la materia, siempre que, en ambos casos, la resolución del recurso presente interés casacional .

Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Cuando se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entenderá que también existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial o no exista dicha doctrina del Tribunal Superior sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente.

Artículo 469. Motivos del recurso extraordinario por infracción procesal.

El recurso extraordinario por infracción procesal sólo podrá fundarse en los siguientes motivos: 1.º Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional. 2.º Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia.

.º Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión.

.º Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución .

Sólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, ésta o la vulneración del artículo 24 de la Constitución se hayan denunciado en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se haya reproducido en la segunda instancia. Además, si la violación de derecho fundamental hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas.

PUBLICACIÓN Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que ha sido ponente en estos autos estando celebrando audiencia pública ordinaria la Sección Quinta de esta Audiencia en el día de su fecha. Doy fe: Don Leopoldo Roda Orúe, Letrado de la Administración de Justicia.

DILIGENCIA .- Seguidamente se contrae certificación de la anterior sentencia y publicación en su rollo, doy fe.