Sentencia CIVIL Nº 583/2019, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 865/2019 de 25 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CACERES
SENTENCIA: 00583/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CACERES. SECCION PRIMERA.
Modelo: N10250
AVD. DE LA HISPANIDAD S/N
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 927620309 Fax: 927620315
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MTG
N.I.G. 10037 41 1 2018 0007028
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000865 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.7 de CACERES
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000666 /2018
Recurrente: Matías
Procurador: MARIA DOLORES DE SANDE GUTIERREZ
Abogado: JOSE FELIPE CRIADO NAVARRO
Recurrido: Narciso
Procurador: MARIA JOSE GONZALEZ LEANDRO
Abogado: FRANCISCO ELIAS RODRIGUEZ PLAZA
S E N T E N C I A NÚM.- 583/2019
Ilmos. Sres. =
PRESIDENTE: =
DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =
MAGISTRADOS: =
DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =
DOÑA MARÍA LUZ CHARCO GÓMEZ =

_____________________________________________________=
Rollo de Apelación núm.- 865/2019 =
Autos núm.- 666/2018 =
Juzgado de 1ª Instancia núm.- 7 de Cáceres =
==============================================/
En la Ciudad de Cáceres a veinticinco de Octubre de dos mil diecinueve.
Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado,
dimanante de los autos de Modificación de Medidas en Supuesto Contencioso núm.- 666/2018, del Juzgado
de 1ª Instancia núm.- 7 de Cáceres, siendo parte apelante, el demandante DON Matías , representado en la
instancia y en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. De Sande Gutiérrez, y defendido por el
Letrado Sr. Criado Navarro, y como parte apelada, el demandado, DON Narciso , representado en la instancia
y en la presente alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. González Leandro, y defendido por el Letrado
Sr. Rodríguez Plaza.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.- 7 de Cáceres, en los Autos núm.- 666/2018, con fecha 25 de Junio de 2019, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que desestimando la demanda formulada por D. Matías , representado por la Procuradora Sra. de Sande Gutiérrez, contra D. Narciso , representado por la Procuradora Sra. González Leandro, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de las pretensiones hechas en su contra, sin imposición de costas...'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y por la representación de la parte demandante, se interpuso en tiempo en forma recurso de apelación, se tuvo por interpuesto y de, conformidad con lo establecido en el art.

461 de la L.E.C., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.



TERCERO.- La representación procesal de la parte demandada presentó escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario. Seguidamente se remitieron los Autos originales a la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de diez días.



CUARTO.- Recibidos los autos, registrados en el Servicio Común de Registro y Reparto, pasaron al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento, que procedió a incoar el correspondiente Rollo de Apelación, y, previos los trámites legales correspondientes, se recibieron en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, turnándose de ponencia; y no habiéndose propuesto prueba por ninguna de ellas, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día 23 de Octubre de 2019, quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C.



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARÍA LUZ CHARCO GÓMEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del Recurso.

La sentencia dictada en la instancia, en el seno de los autos de Modificación de Medidas Definitivas promovidos por D. Matías frente a D. Narciso , y en los que el primero pretendía que se dejase sin efecto la pensión de alimentos y la contribución a los gastos extraordinarios que a su cargo y en beneficio de su hijo Narciso se establecieron en sentencia de fecha 22 de julio de 2013, Autos de Divorcio Contencioso núm.- 679/2012 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia núm.- 7 de Cáceres, confirmada en este extremo por la sentencia de fecha 29 de noviembre de 2013 de la Audiencia Provincial de Cáceres, desestima la demanda formulada por aquel y absuelve al Sr. Narciso de las pretensiones deducidas en su contra, sin imposición de costas procesales.

La base desestimatoria de la pretensión deducida descansa en la falta de legitimación pasiva de D. Narciso ya que en la sentencia de divorcio de fecha 22 de julio de 2013 se partió de la situación de convivencia de los hijos con la madre para otorgar a ésta legitimación activa para reclamar pensión de alimentos a favor de los hijos mayores de edad, desestimándose entonces la excepción de falta de legitimación activa que había sido formulada por el ahora demandante D. Matías . Situación de convivencia que al no haber sufrido alteración y/ o modificación alguna determina que la legitimación para el ejercicio de la acción relativa a la extinción de la pensión de alimentos corresponda a la madre, D.ª Gregoria .

Frente a dicha resolución se alza en apelación la representación procesal de D. Matías aduciendo en breve síntesis las siguientes alegaciones: Primera.- La sentencia de instancia yerra en la solución adoptada dado que la misma solo cabe cuando el alimentista se encuentre en situación de necesidad, lo que no sucede en el caso concreto. Subraya que no es suficiente que el alimentista conviva con el otro progenitor para, per se, declarar su situación de necesidad, siendo necesario que además exista una verdadera relación de dependencia económica de aquel para legitimar pasivamente al progenitor o progenitora, o dicho de otro modo, es necesario que el alimentista conviva con el progenitor y que además lo haga en una situación de dependencia económica careciendo de recursos propios; solo de esta forma, como se establece en el artículo 93 párrafo 2º del Código Civil, cabría restringir la legitimación pasiva al progenitor conviviente en este procedimiento.

Señala que en el caso concreto el alimentista era mayor de edad cuando se fijó la pensión de alimentos a su favor y la sentencia de divorcio no nombra a su madre perceptora o administradora de la pensión de alimentos, declarándose que dicha pensión debe percibirla el hijo, lo que supone que la relación jurídica se constituyó desde su inicio entre el padre (alimentante) y el hijo (alimentista), sin que ya existiera guarda o custodia atribuible a la madre, ni se estableciera a favor de esta capacidad administradora o fiscalizadora de las percepciones y rendimientos económicos del hijo, ni tampoco la pensión alimenticia.

Insiste en que no ha quedado acreditado que Narciso conviva con su madre, habiéndose probado, en cambio, que este ha desarrollado actividad laboral de forma constante y permanente durante los últimos años y ha percibido para sí los rendimientos derivados de dicha actividad laboral, por lo que tampoco se da la situación de dependencia económica y necesidad a la que alude el artículo 93.2 del Código Civil.

De ello se deduce indefectiblemente que el legitimado pasivamente en este procedimiento es Narciso y no su madre.

El hecho de que exista un procedimiento de ejecución por un supuesto impago de pensiones carece de relevancia en el caso concreto pues dicho procedimiento de ejecución fue interpuesto por la madre en el año 2015, dimanando de un procedimiento en el que no fue parte el hijo y que, por tanto, carecía de legitimación para instar la referida ejecución.

Segunda.- En cuanto al fondo del asunto, la prueba practicada acredita que el alimentista lleva incorporado al mercado laboral desde -al menos- el año 2014, trabajando como asalariado para atender sus propias necesidades, cotizando en alta de la Seguridad Social hasta al menos diciembre de 2018 y habiendo trabajado de forma prácticamente continuada para al menos cuatro empresas diferentes: Ayuntamiento de Brozas, José Miguel Rubio Rosa, RETICULAE y ALPADA Energía, esta última durante nueve meses ininterrumpidos, siempre con contrato inscrito en el régimen general de la seguridad social, es decir, como asalariado, no como comisionista mercantil.

Destaca que no se han tratado de trabajos 'de verano' para pagarse los estudios; no siendo acogible, en todo caso, el argumento de que trabaja para pagarse los estudios, porque de la documental aportada se constata que el demandado es beneficiario de beca y que el coste de la matrícula íntegra para el curso 2016/17, descontada dicha beca, fue de 154€; que el aprovechamiento académico no resultó demasiado productivo, ya que en 2017/18 se matricula en 6 asignaturas, todas ellas segunda y tercera matrículas; y no consta que haya estado matriculado en el actual curso 2018/19, por lo que resulta obvio que sus ingresos por el trabajo se destinan a cosa distinta de sus estudios.

Concluye por ello que es aplicable el artículo 152.3 del Código Civil, al poder el alimentista ejercer un oficio, siendo lo fundamental para la cesación de la prestación el que se haya entrado en la dinámica laboral.

Tercera.- Subsidiariamente, cabría entender que tanto el alimentista como su madre debieron ser demandados en este procedimiento, dadas las circunstancias antes apuntadas de ausencia de convivencia y dependencia económica.

Concurriría un supuesto de falta de litisconsorcio pasivo necesario, el cual es apreciable de oficio por el Juzgador, debiéndose haber resuelto conforme a lo dispuesto en el artículo 420.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, es decir, concediendo el plazo de diez días a la actora para dirigir la demanda a la madre como parte inicialmente no demandada. Ello significaría que procedería revocar la sentencia, declarándose la nulidad de actuaciones desde el momento inmediatamente posterior a la presentación de la contestación a la demanda.

Por todo lo expuesto solicita la estimación del presente recurso de apelación y la revocación de la sentencia de instancia, interesando el dictado de otra por la que, entrando a conocer sobre el fondo del asunto, modifique las medidas definitivas vigentes dejando sin efecto la pensión de alimentos a favor del hijo Narciso y la contribución de su padre al 50% de sus gastos extraordinarios. Subsidiariamente, declare apreciable una falta de litisconsorcio pasivo necesario, declarando la nulidad de actuaciones desde la presentación de la contestación a la demanda.

Al recurso se opuso la parte demandante, interesando la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- Sobre la falta de legitimación ad causam del demandado Sr. Narciso e Inexistencia de litisconsorcio pasivo necesario.

Dispone el párrafo segundo del artículo 93 del Código Civil que 'Si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes de este Código '.

Como bien explica la resolución recurrida en su Fundamento de Derecho primero, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 24 de abril de 2000, interpretando en unificación de doctrina el precepto trascrito, declaró que en los procedimientos de separación y divorcio los únicos legitimados como litigantes son quienes han contraído el matrimonio que se trata de separar o disolver, pudiendo actuar en su propio nombre y en representación de los hijos a los efectos de la pensión alimenticia, sean menores de edad o mayores, y en este último caso sin precisar otorgamiento de poder de ninguna clase.

Se acogió así la llamada tesis sustitutoria o del desplazamiento de la legitimación en la aplicación del artículo citado, autorizándose a cualquiera de los cónyuges a deducir en el proceso derechos ajenos correspondientes a los hijos mayores de edad, accionando, no ya en nombre del titular de los derechos discutidos, sino iure propio.

Pues bien, tal legitimación no es exclusiva para los casos de reclamación de pensiones para los hijos mayores de edad en las condiciones previstas en el artículo 93.2 del Código Civil, sino que también es extensiva a todas las incidencias que se planteen en relación con la pensión, como reducciones, incrementos, extinciones y ejecuciones.

En el supuesto concreto ha de entenderse, como bien dice la juzgadora de instancia, que subsiste la convivencia del hijo con la madre en el domicilio que fue familiar, sito en la CALLE000 número NUM000 de Brozas, no solo porque el demandante no arguye en su demanda modificación o cambio alguno de tal situación de convivencia del hijo mayor de edad con la madre, debiéndose advertir a este respecto que es el propio demandante quien determina o fija como domicilio del demandado en la demanda inicial del procedimiento el reseñado en Brozas (Cáceres), CALLE000 número NUM000 , sino también porque este es el domicilio que consta en toda la documentación relativa al demandado Sr. Narciso , como domicilio en el que reside y en el que también convive otro hijo mayor de edad, Leandro , según resulta del justificante de demanda de empleo que se acompaña al escrito de contestación a la demanda. A mayor abundamiento la juzgadora de instancia advierte que en el procedimiento de ejecución de título judicial nº 209/15 que se sigue ante ese mismo Juzgado en reclamación de la pensión de alimentos a favor del hijo mayor de edad Narciso , ha sido parte ejecutante en todo momento Dª. Gregoria .

En definitiva, y puesto que el hijo mayor de edad demandado sigue conviviendo en casa y compañía de la madre, carece de legitimación pasiva en este procedimiento de modificación -extinción- de la medida de pensión de alimentos establecida en su momento, reconociéndolo así de manera unánime la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales; y, por tanto, siendo Dª. Gregoria la única legitimada en el caso concreto para soportar la pretensión de modificación de medida -extinción de la pensión alimenticia- deducida por el actor Sr. Matías , resulta de todo punto innecesaria la llamada al procedimiento del hijo común Narciso , no concurriendo pues, un supuesto de falta de litisconsorcio pasivo necesario.

Decaen, en definitiva, los motivos de índole procesal invocados por el demandante apelante, lo que conlleva la desestimación del recurso interpuesto sin necesidad de entrar en la cuestión de fondo.



TERCERO.- Costas Dada la especial naturaleza y objeto de los Procesos Matrimoniales y de Derecho de Familia, conforme al criterio reiterado de este Tribunal, no procede efectuar pronunciamiento especial en orden a la imposición de las costas de esta alzada, de modo que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Matías contra la sentencia núm. 118/19, de 25 de junio, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Cáceres en autos núm. 666/18, de los que éste rollo dimana, y en su virtud, CONFIRMAMOS expresada resolución; ello, sin hacer pronunciamiento especial en orden a la imposición de las costas de esta alzada, de modo que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Notifíquese esta resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009, en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./