Sentencia CIVIL Nº 583/2019, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 252/2019 de 13 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000583/2019

Ilma. Sra. Presidente

Dª. ANA INMACULADA FERRER CRISTÓBAL

Ilmos. Sres. Magistrados

D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES

D. EDORTA JOSU ECHARANDIO HERRERA

En Pamplona/Iruña, a 13 de noviembre del 2019.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los/las Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 252/2019, derivado de los autos de Modificación medidas definitivas nº 678/2017 - 00del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de DIRECCION000; siendo parte apelante, D. Felicisimo, representado por la Procuradora Dª Leyre Ortega Abaurrea y asistido por la Letrada Dª María Begoña Zabalza Astiz; parte apelada, Dª Lucía, representada por el Procurador D. Anselmo Irigaray Piñeiro y asistida por el Letrado D. Eusebio Gimena Ramos. Con intervención del Ministerio Fiscal.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 30 de noviembre del 2018, el referido Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de DIRECCION000 dictó Sentencia en los autos de Modificación medidas definitivas nº 0000678/2017 - 00, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Que estimando sustancialmente la demanda de modificación de medidas interpuesta por Lucía, frente a Felicisimo debo acordar y ACUERDO la modificación de la Sentencia dictada por este Juzgado el 6/05/2015, atribuyendo a la madre el ejercicio total de las funciones de la patria potestad y suprimiendo el derecho de visitas paterno.

Se imponen las costas procesales causadas a Felicisimo'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D. Felicisimo.

CUARTO.-El Ministerio Fiscal y la parte apelada, Dª Lucía, evacuaron el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, correspondieron a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 252/2019, en el que por Auto de fecha 21 de junio de 2019 se acordó la admisión y unión del documento de extinción del condominio. Habiéndose señalado el día 17 de octubre de 2019 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Doña Lucía interpuso demanda de modificación de medidas definitivas adoptadas sobre hija menor, no matrimonial, en fecha 6 de mayo de 2015, frente a don Felicisimo, en la que se alegaba que desde el mes de septiembre 2015 el padre de la menor no ha satisfecho cantidad alguna en concepto de pensión alimenticia; así como que el demandado obstaculiza el ejercicio ordinario de la patria potestad habiéndose obligado la demandante acudir al procedimiento de jurisdicción voluntaria, por ejemplo, al objeto de que la menor pudiera renovar el DNI o el pasaporte; y que suele incumplir sistemáticamente las visitas de los miércoles así como las recogidas de la niña los viernes cuyo fin de semana le corresponde pasar en su compañía. Por tal razón pidió la privación de la patria potestad del demandado respecto de su hija menor Natividad y que se suprima el régimen de visitas.

El demandado permaneció en situación de rebeldía y en la sentencia dictada el 30 de noviembre de 2018 se acordó modificar las medidas adoptadas en el sentido siguiente: a) atribuir a la madre el ejercicio total de las funciones de la patria potestad; y b) suprimir el derecho de visitas paterno. En relación con esta cuestión en el fundamento jurídico primero de la sentencia se dice: ' se dejan sin efecto las visitas acordadas en la sentencia que se modifica y será la madre quien decidirá cuando la menor puede estar con su padre y, en su caso, abuelos paternos, sin perjuicio de lo previsto en los artículos 94 y 160 del Código Civil '.

La mencionada sentencia fue recurrida en apelación por el demandado en cuyo escrito de interposición del recurso se realizan una serie de consideraciones exculpatorias acerca del proceder del recurrente y otras que, con base en ellas, lo que en realidad se alega es la existencia de error en la valoración de la prueba que determinó la adopción de los pronunciamientos antes mencionados. También impugnó la imposición de costas efectuada en la primera instancia. La actora recurrida se opuso a tales peticiones y pidió la confirmación de la sentencia dictada.

SEGUNDO.-Se aceptan los fundamentos jurídicos contenidos en la sentencia apelada en cuanto no contravengan las consideraciones de tal clase que seguidamente hacemos, procediendo la parcial estimación de la alzada.

La sentencia dictada en primera instancia consideró acreditados los hechos que a continuación literalmente transcribimos: ' A tenor de la prueba practicada consistente en interrogatorio de la actora y del demandado y documental, ha quedado acreditado:

1. Que Felicisimo ha sido condenado por sentencia firme por impago de pensiones alimenticias a su hija Natividad durante dos años, de septiembre de 2015 a septiembre de 2017.

2. Que la demandante madre de la menor tuvo que acudir a este Juzgado en proceso de jurisdicción voluntaria para obtener autorización para la renovación de DNI de la menor y obtención de pasaporte por no poder contar con la necesaria autorización paterna.

3. Que sobre el domicilio familiar se resolvió acordar un embargo por deudas del padre con la Seguridad Social.

4. Que los agentes de la Policía Municipal del DIRECCION001 se han personado hasta en seis ocasiones en el centro en donde cursa sus estudios la menor, debido a que debiendo el padre recogerla por corresponderle las visitas, no ha acudido, teniendo que ir la madre.

5. Que tras la interposición de la demanda ha comenzado a ejercer visitas en la casa de los abuelos paternos algunos fines de semana de sábado a domingo.

6. Que pese a que el padre desde abril de 2018 trabaja obteniendo unos ingresos mensuales de 1.200, tan solo abona desde ese mes la cantidad de 100 euros mensuales conforme le impuso la sentencia condenatoria como condición para eludir el ingreso en prisión'.

Además de los hechos mencionados es preciso tener en cuenta que en sentencia de 22 de marzo de 2018 dictada por el Juzgado de lo Penal número Cuatro de Pamplona se condenó al demandado apelante como autor responsable de un delito de impago de pensiones del artículo 227.1 del CP a la pena de tres meses de prisión y a indemnizar a la hora recurrida en la cantidad de 3750 €. En la referida sentencia se consignó como hecho probado el siguiente: ' el acusado, con conocimiento de dicha resolución y teniendo capacidad económica para hacer frente a la mencionada cantidad, no ha ingresado cantidad alguna desde septiembre de 2015 hasta la fecha de su declaración como investigado ante el Juzgado de Instrucción, el 12 de septiembre de 2017'.

Asimismo la sentencia penal acordó la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad impuesta por plazo de dos años ' con la condición de que no delinca en dos años, abone 100 € mensuales en plazos consecutivos de atrasos de la responsabilidad y se proceda a otorgar escritura pública en tres meses del documento aportado en este acto y firmado por ambos el día 4 de marzo de 2015, apercibiéndole que la suspensión acordada quedará sin efecto si incumpliere cualquiera de las condiciones, revocándose esta y procediendo a la ejecución de la pena'.

También hemos de consignar que en escritura pública fechada el 3 de agosto de 2018 se acordó la extinción del condominio existente entre los litigantes, así como la adjudicación a la señora Lucía de la finca con las cargas expresadas en la referida escritura que son dos préstamos hipotecarios que gravan la referida finca.

TERCERO.-Los hechos que se declararon probados en la sentencia apelada consecutivos a la valoración de la prueba practicada no adolecen de error valorativo alguno, antes al contrario están avalados por abundante prueba documental. Basta con el examen de las actuaciones para comprender que tales hechos concuerdan absolutamente con la prueba practicada. Si ello se añade el contenido de la sentencia penal de condena que alcanzó firmeza y, en concreto, los hechos que declara probados en los términos que antes hemos mencionado, es evidente la improsperabilidad del recurso en lo relativo a la existencia de error en la valoración de la prueba.

Partiendo, pues, de la misma, la atribución en exclusiva a la madre del ejercicio de la patria potestad en relación con la hija común es acorde con la situación existente y con el interés de la menor. No es tolerable que actuaciones tan inocuas como las relativas a la obtención de las documentaciones referidas (DNI y pasaporte) generen dilaciones, excusas, y, en suma, reticencias por parte del demandado que, indudablemente, impiden un ejercicio ágil y adecuado de las funciones de la patria potestad, por ello la atribución a la madre del ejercicio ordinario de las mismas es plenamente adecuada a la prueba practicada y a la situación que deriva de ella. En consecuencia, el recurso debe ser rechazado en este particular.

En cuanto a la supresión del derecho de visitas, el mismo se moduló en la fundamentación jurídica de la sentencia en el sentido, según antes hemos dicho, de ser la madre quien ha de decidir cuándo debe estar la menor con su padre y, en su caso, con sus abuelos paternos. Es cierto que el descontrol por parte del recurrente respecto de las recogidas de su hija menor en el colegio tanto los miércoles como los viernes de las semanas que ha de pasar con él, tampoco es tolerable desde el punto de vista de la necesaria estabilidad de la menor y de los efectos que sobre la misma se producen, sin duda alguna, como consecuencia del hecho de no acudir su padre recogerla y tener que acudirse por parte de la dirección del centro escolar a avisar a la madre o realizar indagaciones respecto de la ubicación del padre quien, por otro lado, declaró durante el acto del juicio que no podía por razones de trabajo acudir a recoger a su hija los miércoles por la tarde aunque, en realidad, tal descontrol es incluso previo al momento en el que el señor Felicisimo obtuvo el empleo que actualmente tiene. Pero también lo es, desde la perspectiva del interés de la menor, que su formación integral requiere asimismo de la figura paterna, claro está siempre y cuando la misma no interfiera gravemente en la situación de la menor. Por ello, y valorando los intereses en conflicto así como la actuación del propio padre de Natividad, nos parece más adecuada la suspensión del referido derecho de visitas paterno que su supresión, como se hace en la sentencia apelada, sobre todo cuando, en realidad, dicha resolución lo que hace es atribuir a la madre la decisión acerca del momento en que la niña deba estar con su padre o con sus abuelos paternos. Por ello consideramos más adecuado con las circunstancias concurrentes sustituir en el fallo de la sentencia apelada el término ' suprimir' por el de suspender el derecho de visitas paterno.

CUARTO.-Respecto de las costas de la primera instancia considera la parte apelante que, habida cuenta de la naturaleza del proceso en el que nos encontramos, discutiéndose en parte cuestiones de orden público, etcétera no correspondería imponer al demandado las costas de la primera instancia.

Planteado el recurso en los términos indicados, hemos de señalar que constituye criterio mayoritario y como regla general, salvo excepciones, el de la no imposición de costas en primera instancia en los procesos de familia. En efecto, en el ámbito de los procesos matrimoniales, el criterio indicado es, como decimos, el mayoritario de la denominada jurisprudencia menor.

Es cierto que los preceptos que regulan los procesos matrimoniales no contienen una expresa y concreta previsión al respecto, lo que determinaría, en principio, la aplicación del criterio del vencimiento objetivo del artículo 394.1 LEC, que rige para todos los procesos declarativos.

Sin embargo, esta no es la realidad en los procesos matrimoniales y la de los pronunciamientos usuales al respecto. La SAP Castellón (1ª) de fecha 18 de marzo de 2004 (JUR 2004, 112420), resume de forma muy adecuada cuales son los principios básicos en esta materia cuando afirma que: ' ...el criterio que debe regir la imposición de costas procesales en los procesos de familia y/o matrimonio, con la sola excepción de los que versen en exclusiva sobre cuestiones patrimoniales, no será el criterio del vencimiento establecido en el artículo 394.1, sino el subjetivo de la temeridad o mala fe, en función de la especial naturaleza de las cuestiones sometidas a debate en todo proceso en el que se deciden hechos de indudable trascendencia personal como son el estado de las personas, el régimen de patria potestad, guarda y custodia de los hijos, que pueden ser aplicados incluso de oficio por el Juzgador, que normalmente conllevan la ausencia de imposición de costas a ninguna de las partes en litigio, salvo que por su actuación sea temeraria o contraria a la buena fe, y lleven al Juzgado a su imposición a la parte que se conduce de esta manera en el proceso'.

Insistimos en que este es el criterio absolutamente mayoritario en la jurisprudencia menor, de manera que el criterio general, cuando menos en la primera instancia, es el de la no imposición de costas a ninguno de los litigantes; operando como excepción a dicho criterio general, esencialmente, el correspondiente a la mala fe de una de las partes en su actuación procesal; la temeridad en su intervención procesal. La especial naturaleza de los procesos matrimoniales y la de los intereses que en ellos se ventilan significa la concurrencia de las circunstancias excepcionales a las que la LEC se refiere para apartarse del criterio general del vencimiento en materia de imposición de costas en la primera instancia.

Pues bien, aun cuando el recurrente permaneció en rebeldía, aunque luego asistió al acto de la vista, tal actuación no es equiparable a la existencia de mala fe, sobre todo cuando la discusión versaba sobre la patria potestad y el derecho de visitas del demandado; en consecuencia no apreciamos la concurrencia de circunstancias que justifiquen que debamos separarnos del criterio general mencionado, lo que comporta la estimación del recurso en este particular.

QUINTO.-Dada la parcial estimación del recurso no procede hacer especial pronunciamiento en cuanto las costas de la alzada, según lo dispuesto en el artículo 398.2 LEC.

Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmenteel recurso de apelacióninterpuesto por la Procuradora señora Ortega Abaurrea en nombre y representación de don Felicisimo dirigido por la Letrado señora Zabalza Astiz, contra la sentencia dictada por la IIma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número Uno de DIRECCION000 el día 30 de noviembre de 2018 en los autos de modificación de medidas definitivas relativas a hija no matrimonial número 678/2017; en el que ha sido parte apelada doña Lucía representada por el Procurador señor Irigaray Piñeiro y dirigida por el Letrado señor Gimena Ramos; y revocando en lo necesario la sentencia apelada debemos sustituir en el fallo de la misma el término supresión del derecho de visitas paterno por el de suspensión del derecho de visitas paterno; asimismo revocamos el pronunciamiento relativo a la imposición al demandado de las costas causadas en la primera instancia, que sustituimos por el relativo a la no imposición al demandado de las mencionadas costas. Todo ello sin que proceda hacer especial pronunciamiento en cuanto las costas de la alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremoo, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍASsiguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.