Sentencia CIVIL Nº 583/2019, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 627/2019 de 12 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil

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N.I.G.: 4315542120158094797

Recurso de apelación 627/2019 -U

Materia: Recurso contra sentencia

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION002

Procedimiento de origen:Modificación medidas con relacion hijos extramatimoniales supuesto contencioso 180/2018

Parte recurrente/Solicitante: Edurne

Procurador/a: Jose Manuel Gracia Marias

Abogado/a:

MINISTERIO FISCAL Parte recurrida: Claudio

Procurador/a: MANUEL CELMA PASCUAL

Abogado/a: ENGRÀCIA PALOMAS COLL

SENTENCIA Nº 583/2019

ILMOS. SRES.

Presidente

D. Manuel Horacio García Rodríguez

Magistrados

Dª Inmaculada Perdigones Sánchez Dª Silvia Falero Sánchez

En Tarragona, a 12 de diciembre de 2019.

Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación en el Rollo nº 627/19, interpuesto por el procurador D. Luis Audi Diego en representación de Dª Edurne y defendida por el letrado Dª Rocío Mantarás Macián, contra la sentencia dictada en fecha 28 de diciembre de 2018 por el juzgado de primera instancia nº 3 de DIRECCION002 en procedimiento de modificación de medidas nº180/18, al que se opusieron el Ministerio Fiscal y D. Claudio representado por el procurador D. Manuel Cela Pascual y defendido por el letrado Dª Engracia Palomas Coll.

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y

PRIMERO.-La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: Estimar la demanda,promovida por el Procurador Sr. Celma, en nombre y representación de D. Claudio, contra D. Edurne, y en consecuencia, debo declarar y declaro haber lugar a la modificación de las medidas acordadas por sentencia n° 37/2013, de 18 de mayo, por la que se declaraba haber lugar a la modificación del convenio regulador del divorcio de D. Edurne y de D. Claudio, aprobado por sentencia de fecha 1 de octubre de 2012 recaída en el procedimiento 361/2012 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 3 de DIRECCION002, fijándose las siguientes:

- Se atribuye la guarda y custodia del menor Isidoro en exclusiva al padre.

- Se fija un régimen de vistas en favor de la madreconsistente en que:

La madre tendrá a Isidoro en su compañía los fines de semana alternos,debiendo recoger al menor a las 18.00 horas del viernes en el domicilio paterno y reintegrarlo en dicho domicilio a las 20.00 horas del domingo.

En cuanto a las vacaciones de Navidad,se dividirán en dos períodos: el primer periodo comprenderá desde el último día escolar, debiendo la madre recoger al menor a las 18.00 horas en el domicilio paterno, hasta el 30 de diciembre a las 18.00 horas en que lo reintegrará en el domicilio paterno, y el segundo periodo comprenderá desde las 18. horas del día 30 de diciembre hasta el día anterior al inicio de las clases a las 20:00 horas, siendo a¿'imismo la recogida y reintegro del menor por parte de la madre en el domicilio paterno. Durante los años pares corresponderá al padre el primer periodo y a la madre el segundo periodo, alternándose cada año.

Respecto de la Semana Santacomprenderá desde el último día escolar a las 18.00 horas hasta el día anterior al inicio de las clases a las 20.00 horas. Durante los años pares será disfrutado-íntegramente-por el padre y por la madre en los impares, que deberá recoger y reintegrar al menor en el domicilio paterno.

Las vacaciones de veranocomprenderá los meses de julio y agosto, y cada año alternativamente el menor estará un mes con cada progenitor. El padre estará con el menor el mes de julio los años impares y el mes de agosto los padres; y la madre estará con el menor el mes-de julio los años pares y el mes de agosto los impares.

Los días de vacaciones de junio el hijo estará con el progenitor al que le corresponda al mes de agosto.

Los días de vacaciones de septiembre el hijo estará con el progenitor al que le corresponda al mes de julio.

Las recogidas y entregas serán en el domicilio del padre.

En el caso de retraso justificado en la entrega o recogida, se avisará por teléfono o por cualquier otra comunicación digital con acuse de recibo.

Isidoro llevará consigo la tarjeta sanitaria y DNI para que en todo momento y en caso de necesidad pueda hacer uso de dicha documentación.

-Tareas de que ha de responsabilizarse cada progenitor con relación a las actividades cotidianas del hijo:

Los progenitores son los principales responsables del cuidado del hijo común.

Ambos progenitores ayudarán al menor en las tareas escolares contribuyendo a su educación general, hábitos de higiene, socialización, etc.

Cada progenitor se hará cargo, por sí mismo, o con ayuda de terceras personas que designen, de las tareas domésticas generadas por el cuidado del menor común mientras la tengan en su compañía, pudiendo elegir las personas adecuadas para que tenga cuidado de éste los momentos en que no se puedan hacer cargo personalmente del mismo.

Asimismo, cada progenitor se hará cargo, por sí mismo, o mediante otras personas que designe, de llevar al hijo común al colegio o a las actividades escolares, así como recogerlo, mientras permanezca su compañía,

-Régimen de relación y comunicación con el menor, durante los periodos en que un progenitor no lo tenga con él:

Cualquiera de los progenitores podrá mantener comunicación telefónica o por

cualquier otro medio técnico con Isidoro, los días que no le corresponda estar con él y en horas que no afecten a la estabilidad o actividades del menor.

-Decisiones relativas a la educación de las actividades extraescolares, formativas

de ocio:

Cualquier decisión que deba tomarse en relación con la educación y formación integral del menor será consensuada por los progenitores, en especial la elección de colegio, instituto o universidad. Igualmente, deben ser compartidas por los padres las decisiones sobre .las actividades- extraescolares, de complemento o

especialización relacionadas con la educación.

Los progenitores acompañarán al hijo, cuando lo tengan en su compañía, a los entrenamientos, partidos_y competición de las actividades extraescolares.

En relación a las nuevas actividades extraescolares, ambos progenitores las consensuarán, comunicándolas previamente por escrito. Los progenitores tendrán en cuenta la opinión del hijo.

Para el caso de que previa comunicación del inicio de la actividad, el otro progenitor no se manifiesten en el plazo de 10 días, se entenderá que ha prestado tácitamente su conformidad a la misma y el gasto será repartido entre ambos progenitores. En el caso, de que exista desacuerdo expreso entre los progenitores sobre cambio de centro escolar o sobré la realización o no de una actividad extraescolar en concreto ambos progenitores acudirán al auxilio judicial para dirimir el posible conflicto,

-Deberes de información y consulta entre los progenitores en relación con el hijo menor:

Cada progenitor deberá informar al otro sobre los aspectos relativos a salud, educación y ocio del hijo, tengan o no coste económico.

Ambos progenitores deberán intercambiar y tener acceso a los documentos relevantes del menor, como DNI, pasaporte., cartilla sanitaria, informes médicos y cualquier otro de importancia para el hijo en su formación a nivel personal, social, sanitario, etc.

Toda la información relativa al hijo deberá intercambiarse entre los progenitores, considerando ambos que el correo electrónico o los mensajes de texto telefónicos o cualquiera que acuerden ambos, son suficientes para dar constancia de dichas comunicaciones, pudiendo transmitirse información, plantear cuestiones y proponer cambios por dichos medíos, que sean exclusivamente referentes a aquel.

Si un progenitor tiene conocimiento de cualquier enfermedad, accidente, hospitalización o cualquier otra circunstancia que afecta a la salud del hijo común deberá comunicarlo inmediatamente al otro progenitor.

Ambos progenitores podrán asistir a las visitas o entrevistas programadas por el centro escolar. A dichos efectos solicitarán del mismo que envíe por duplicado a cada progenitor copia de las evaluaciones escolares, fechas de visitas o entrevistas y toda información que afecte al hijo.

Si acude a las entrevistas un solo progenitor, informará al otro del contenido de la misma.

De la misma manera ambos progenitores podrán acudir a las-visitas médicas del hijo. En caso de asistir un solo progenitor informará al otro.

-Decisiones relativas al cambio de domicilio y otras cuestiones relevantes para el

hijo menor. Especial relevancia a.la-salida del territorio nacional de Isidoro: Fijar como domicilio administrativo del menor, el de su padre, sito en c/ DIRECCION003, NUM000- NUM001, NUM002 de DIRECCION004, 08840-Barcelona.

No podrá trasladarse la residencia de Isidoro a otra ciudad fuera de la provincia de Barcelona, o a otro país sin el consentimiento de ambos progenitores o en su caso, autorización judicial, y en caso de consentimiento sea designado ante Notario en escritura pública.

Cada progenitor deberá comunicar, con un preaviso de 30 días, la intención de cambiar de domicilio, así como la nueva ubicación del mismo.

Será necesario consentimiento de ambos padres para que el hijo pueda salir del

país, o autorización judicial.

- En cuanto a la pensión de alimentos:

Se fija una pensión de alimentos para el hijo a cargo de la madre de 200 euros mensuales, que deberá abonar en la cuenta que el padre designe dentro de los cinco primeros días de cada mes. Esta cantidad será anualmente incrementada de conformidad con el IPC que publiqué el INE.

En cuanto a los gastos extraordinarios, entendiendo por tales los que exceden del concepto de alimentos previsto en el artículo 237-1 CCCat, y entre los que se incluirán los gastos de escolarización- (libros,-material, matrículas -etc), los gastos derivados de actividades extraescolares (tales como repasos, excursiones, actividades deportivas, campamentos de verano, etc), y los- materiales- o instrumentos necesarios para su desempeño, y los gastos de salud no cubiertos por la Seguridad Social (tales como ortodoncias, óptica, etc) serán sufragados por mitad por ambos progenitores.

- Asimismo se acuerda la prohibición de salida del territorio nacional del menor,salvo autorización judicial previa, con entrega de pasaportes.

No se efectúa pronunciamiento expreso sobre las costas del proceso'.

SEGUNDO.-Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por Dª Edurne en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulasen adhesión o se opusieran al mismo, por el Ministerio Fiscal y D. Claudio, se formuló oposición.

CUARTO.-La deliberación tuvo lugar el día 11 de diciembre de 2019. En la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.

Se designó ponente a la Magistrada Dª Silvia Falero Sánchez

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

1.D. Claudio presentó demanda de modificación de medidas de la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo dictada el 1-10-12, en la que se atribuía la custodia del menor nacido el NUM003-09, sentencia modificada de mutuo acuerdo en procedimiento de modificación de medidas de fecha 18-5-13, para acomodar el régimen de visitas del progenitor no custodio a su horario laboral .Solicitaba el demandante la atribución de la custodia del menor a su favor, estableciendo un régimen de visitas a favor de la madre, e imponiendo a la misma una pensión de alimentos de 200 euros mensuales, con abono por mitad de los gastos extraordinarios.

2. Se opuso la demandada, Dª Edurne alegando en síntesis: i) el padre no cumplía el régimen de visitas, ni ha actualizado la pensión de alimentos, ii) la madre ha facilitado el régimen de visitas cuando trasladó su domicilio a Zaragoza. iii) el traslado del menor al Nicaragua lo fue para apartarle de un peligro, evitando su retorno al entorno en el que el menor manifestó que se habían producido abusos, y en ese tiempo, facilitó el contacto del menor con su padre por llamadas y mensajes, iv) cuando regresó de Nicaragua dejó al menor con el demandante para que pasara unos días con él, y el demandante se autoadjudicó la guarda, v) no hay cambio de circunstancias que justifiquen el cambio de custodia.

3. La sentencia de instancia estimó la demanda, atribuyó al padre la guarda y custodia del menor, estableciendo un régimen de visitas a favor de la madre, imponiendo a cargo de esta una pensión de alimentos de 200 euros mensuales, con abono por mitad de los gastos extraordinarios.

La demandada apela, el demandado y el Ministerio Fiscal se oponen.

SEGUNDO.- Los motivos de apelación de la sentencia. Decisión de la Sala.

1.Objeta el apelante que la sentencia no aprecia el interés superior del menor, que no puede ser otro que mantener la custodia materna, por la angustia y estrés que provoca en el menor el cambio acordado. No ha quedado probada, afirma la apelante, ninguna conducta obstruccionista por su parte en el ejercicio de las visitas del padre, e incluso de ser así, el interés del menor debe prevalecer en cualquier caso. La sentencia, dice, prima la aplicación del art.- 776.3 de la LEC, sobre el interés del menor. La apelante puede proporcionar un entorno adecuado para el menor, tiene un hermano pequeño fruto de la nueva relación de pareja de la recurrente, no se encuentra bien en el nuevo centro escolar, y finalmente, el menor ha sido diagnosticado de leucemia, y su delicado estado de salud requiere que el menor tenga la máxima tranquilidad emocional, habiendo trasladado la apelante su domicilio a Barcelona para estar próxima a su hijo.

2. No podemos compartir las alegaciones del recurrente, el cambio de custodia a favor del padre no se asienta en un incumplimiento de sus obligaciones por parte de la progenitora, no se trata de la aplicación del art.-776.3 de la LEC, el cambio de la función guardadora atiende al interés del menor y al perjuicio que supondría un nuevo cambio de domicilio, y de entorno.

3. La cuestión relativa al sistema de guarda ha de resolverse partiendo del principio del 'beneficio del menor', que debe ser el principio rector tanto para la actuación de los progenitores como para la toma de decisiones por los Tribunales ( art. 211.6.1 del Código Civil de Cataluña).

4. El menor tiene vínculos afectivos con ambos progenitores. Ciertamente desde el cese de la convivencia, el menor ha residido con su madre, sin embargo, existen elementos suficientes para estimar que el cambio en el sistema de guarda va a suponer un beneficio para el menor, sistema de guarda paterna que se ha mantenido desde febrero de 2018 al 25 de mayo de 2018, fecha en la que el menor pasó a estar con la madre, hasta que se dictó el auto de medidas provisionales de 24-7-18.

Se trata de preservar la estabilidad del menor, factor que tiene una importancia decisiva y que la custodia materna no ha logrado. Los cambios de entorno y de residencia llevados a cabo por la madre de forma unilateral se cohonestan mal con la finalidad primordial de garantizar el bienestar del menor, procurándole un entorno adecuado. El menor en poco tiempo, ha cambiado en cuatro ocasiones de residencia y de colegio. Primero, a finales de 2014, la recurrente trasladó la residencia del menor a Zaragoza, hasta junio de 2015, en que regresa a Tarragona. Mientras la apelante residió en Zaragoza y en Tarragona, y así consta en el informe de los servicios sociales obrante a los folios 225 a 240 de las actuaciones, intentaba llevar al menor con su padre para realizar las visitas, pero no siempre podía. La relación del menor con su padre, podemos afirmar, no se priorizaba. En verano de 2016, la madre decide marchar de vacaciones a su país, y reclamó autorización del padre, que la concedió, y sin embargo, la madre, decidió no regresar con el menor, hasta que tras una demanda de restitución internacional del menor, la madre regresa en febrero de 2018, antes de dictarse la sentencia, que desestimó la restitución. Nuevamente la progenitora cercenó la relación personal y directa del menor con su padre durante casi dos años. Los motivos, según manifestó en el acto del juicio para no regresar de Nicaragua, fueron que el demandante solo vivía acosándola e insultándola, y quería dejar todo eso. En ningún momento aludió al interés de proteger al menor, tal y como afirma en su contestación, al haber manifestado este que un familiar del demandante había abusado de él, denuncia, que además fue sobreseída.

5. La madre suscribió un acuerdo con el progenitor en Nicaragua que luego no ratificó en fecha 5 de febrero de 2018, y en este los progenitores acordaron que el menor residiría con el padre que le matricularía en el colegio al que acude actualmente en DIRECCION004, con un régimen de visitas a favor de la apelante, estableciéndose un sistema de custodia compartida por quincenas desde el momento en el que la madre residiera cerca del domicilio del padre, sin embargo como afirma la sentencia de instancia, la madre no cambió su residencia a las inmediaciones del domicilio paterno, al objeto de tener un mayor contacto con su hijo, ni cumplió con el contacto intersemanal fijado en el auto de medidas provisionales, alegando motivos laborales y económicos para no hacerlo. Afirma la recurrente que suscribió el acuerdo coaccionada, aunque nada de ello prueba, por lo que no podemos dejar de valorarlo como exteriorización y reconocimiento por parte de la recurrente de la idoneidad de la custodia paterna, en forma individual o compartida. Podemos apreciar también, una falta de implicación de la progenitora en la cotidianeidad del menor y su forma de vida desde el momento en que empezó a residir con el padre, cuando ni tan siquiera conocía a los profesores de su hijo, aduciendo como pretexto que el padre no le pedía una cita con ellos, ni le informaba de las reuniones, y sin embargo, la posibilidad de contactar con la escuela y recabar información o solicitar entrevistarse con la tutora estaba en su mano, sin necesidad del concurso del progenitor custodio.

6. El menor, no ha sido escuchado, y la prueba solicitada en esta segunda instancia, no se estima precisa. En este caso la audiencia del menor, aparte no ser obligada por su edad, no debe olvidarse que se hace en su propio interés y para adoptar la decisión que más le convenga lo que no pasa necesariamente por su audiencia cuando existen otras fuentes de prueba que pueden reemplazarla y evitar su inserción en el conflicto ( art. 211-6 CCCat), y más si ponderamos, no solo el conflicto de lealtades en que el menor se ve inmerso, sino especialmente, la triste enfermedad del menor que aconseja no someterle a una nueva fuente de estrés. Como tampoco estimamos precisa la incorporación de las grabaciones efectuadas por la apelante, cuando ya existe referencia a las mismas a través de otras pruebas practicadas.

Diremos, no obstante, que si bien es cierto que en informe de los servicios sociales antes mencionado se alude a que la psicóloga de tales servicios había visto al menor en tres ocasiones, y que éste había manifestado sentirse muy triste por separarse de su madre y de sus hermanos, en alusión al hijo de su madre con su nueva pareja, y al hijo de este, la sentencia, no minimiza como afirma la recurrente los episodios a los que alude el informe y que la madre grabó y envió a los servicios sociales en los que el menor lloraba al hacerse el intercambio, sino que pondera las circunstancias concurrentes para dar explicación a esta situación, - el menor siempre había vivido con la madre y había perdido el contacto con su padre-, sin otorgar, por aquella causa, mayor significación a aquellos. De hecho, hemos de decir, que los servicios sociales solicitaron la apertura de expediente de riesgo para el estudio y valoración de la situación que estaba viviendo el menor, y no hay constancia de que aquellos episodios se hayan reiterado, o de que el cambio de custodia haya representado riesgo alguno para el menor.

7. Lo que sí podemos afirmar es que el menor vive un conflicto de lealtades, así se refleja en el informe pericial aportado, que le genera una sensación de aislamiento, soledad y vacío, habiendo perjudicado su desarrollo psicosocial y educativo los continuos cambios de domicilio y las separaciones bruscas y prolongadas de la figura paterna. Lo dice el informe, y el hecho de que se trate de un informe de parte, no puede llevarnos a descartar sus conclusiones , ni las apreciaciones de la perito, cuando precisamente el propio informe de los servicios sociales alude a que los problemas entre los progenitores y el que el menor haya cambiado en cuatro ocasiones de lugar de residencia, regresara de Nicaragua, viviera con el padre, después con la madre y de nuevo con el padre, ha afectado profundamente al mismo.

El informe pericial desaconseja un nuevo cambio de entorno escolar y de ambiente social ya que el niño entra en la etapa de la preadolescencia en la que pertenecer a un grupo de iguales cobra una extrema importancia en su desarrollo, sobre todo teniendo en cuenta que han aparecido indicativos de fobia social que podrían verse agravados con un nuevo cambio.

El entorno paterno se describe además como enriquecedor para el niño, y cumple con las condiciones de ofrecer al menor un ambiente seguro y estable, favorecedor de su desarrollo personal.

8. La estabilidad emocional del menor, comprometida durante la guarda materna, se satisface con el cambio de custodia que la sentencia de instancia acuerda, a lo que debemos añadir otra triste circunstancia para confirmar la modificación acordada, y es la enfermedad detectada al menor, leucemia, que aconseja e impone en mayor medida, no someter a Isidoro a nuevos cambios preservando el entorno en el que ya se encuentra.

9. Por último, recordaremos , por la referencia que el apelante realiza, como factor para no alterar el régimen de guarda materna, a la no separación de los hermanos, que en nuestra sentencia de 30-11-18, ya dijimos, que la invocación que la ley hace a la no separación de hermanos ha de entenderse a los de doble vínculo y no a los descendientes de uno solo de los padre, pues este último supuesto podía originar, a través de la diversas relaciones de uno y otro progenitor, a casos de imposible ejecución práctica.

10. Dedica la apelante el segundo motivo del recurso al importe de la pensión alimenticia impuesta a su cargo. Alega que carece de trabajo, sin medios económicos para atenderlos alimentos impuestos en la resolución judicial. Sin embargo, no aporta prueba alguna que revele la realidad de sus manifestaciones. Reconoció en el acto del juicio estar trabajando y percibiendo unos ingresos de 900 euros mensuales, se desconoce si el contrato que su pareja indicó que era de tres meses, se ha prorrogado se ha producido una nueva contratación. La facilidad probatoria sobre este extremo y la carga de la prueba correspondía a la apelante, conforme al art.-217 de la LEC, por lo que este motivo del recurso tampoco puede atenderse.

TERCERO.- Régimen de costas.

Al desestimarse el recurso de apelación procede imponer al apelante las costas de esta alzada conforme al art.-398 de la LEC.

Fallo

El Tribunal decide:

1. Declaramos no haber lugar al recurso de apelación formulado por el procurador D. Luis Audi Diego en representación de Dª Edurne contra la sentencia dictada en fecha 28 de diciembre de 2018 por el juzgado de primera instancia nº3 de DIRECCION002 en procedimiento de modificación de medidas nº180/18, que se confirma

2. Con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

Con pérdida del depósito constituido.

Notifíquese la presente sentencia haciéndose saber que la misma no es firme en Derecho y que contra ella pueden ser interpuestos los recursos previstos en el artículo 466 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Firme esta resolución, devuélvase el procedimiento al Juzgado de procedencia acompañando certificación de la misma, a los efectos pertinentes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.