Sentencia CIVIL Nº 583/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 1763/2019 de 04 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION PRIMERA
OVIEDO
SENTENCIA: 00583/2020
Modelo: N10250
C/ COMANDANTE CABALLERO 3 - 3ª PLANTA 33005 OVIEDO
-
Teléfono: 985968730-29-28 Fax: 985968731
Correo electrónico:
Equipo/usuario: JPA
N.I.G. 33036 41 1 2017 0000259
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001763 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000185 /2019
Recurrente: Agapito
Procurador: TANIA PAZ SANTOVEÑA
Abogado: SOFIA DUART ALVAREZ DE CIENFUEGOS
Recurrido: Eloisa , MINISTERIO FISCAL
Procurador: VICENTE BUJ AMPUDIA,
Abogado: GREGORIO SOLANES AGUILAR,
S E N T E N C I A NÚM. 583/2020
Ilmos Magistrados Sres.:
Presidente: JOSE ANTONIO SOTO-JOVE FERNANDEZ
JAVIER ANTON GUIJARRO
MIGUEL JUAN COVIAN REGALES
En OVIEDO, a cuatro de marzo de dos mil veinte
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de
MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000185 /2019, procedentes del JDO.1A.INST.E
INSTRUCCION N.1 de DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)

0001763 /2019, en los que aparece como parte apelante, Agapito , representado por la Procuradora de los
tribunales, Sra. TANIA PAZ SANTOVEÑA, asistido por la Abogada Dª. SOFIA DUART ALVAREZ DE CIENFUEGOS,
y como parte apelada, Eloisa , representada por el Procurador de los tribunales, Sr. VICENTE BUJ AMPUDIA,
asistida por el Abogado D. GREGORIO SOLANES AGUILAR; y el MINISTERIO FISCAL en la representación legal
que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia de DIRECCION000 dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 12-09-2019 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' Se DESESTIMA la demanda interpuesta por la representación procesal de Agapito frente a Eloisa .

Y todo ello sin especial pronunciamiento sobre las costas procesales'.



TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, previos los traslados ordenados, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 4-03-2020, quedando los autos para sentencia.



QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Don JOSÉ ANTONIO SOTO-JOVE FERNÁNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia mantiene el régimen de custodia sobre los hijos comunes de los litigantes, Hortensia y Casimiro , fijado en sentencia de divorcio de julio de 2013, atribuyéndolo a su madre, con ciertas precisiones sobre el desarrollo del régimen de visitas, ante la residencia del padre en DIRECCION000 , Asturias y de la madre en Sevilla, añadidas por la sentencia de la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial de 6 de noviembre de 2018 en autos nº 180/17 del Juzgado , resolución recurrida ante esta alzada por D. Agapito que mantiene la petición de su demanda de establecimiento de un régimen de guarda y custodia compartida. La Juez a quo denegó esta petición argumentando ausencia de alteración sustancial de circunstancias desde la sentencia de 2018, dado que la flexibilidad del horario laboral del padre es un extremo que se describe ya presente en 2013, señalando además que ninguna prueba concurre de la falta de idoneidad de la madre para ejercer la custodia o del vigente régimen de visitas.



SEGUNDO.- Para completar el relato histórico cabe reseñar que en la demanda rectora del proceso nº 180/17 D. Agapito la petición principal de D. Agapito era que se le atribuyese a él la custodia de los menores, es decir no planteo la posibilidad de una custodia compartida, y que en el seno de dicho proceso se acordó la práctica de la prueba de informe del equipo psicosocial adscrito a los Juzgados , revelando el examen del informe la capacidad, interés y medios de los dos progenitores para la atención y cuidado de su hijos , con apoyos familiares estables vinculados afectivamente a los menores , estando los dos progenitores involucrados en su desarrollo a todos los niveles, de hecho la Psicóloga sugería atribuir la custodia al padre, si bien la Sección 5ª, en consonancia con la propuesta en el informe de la Trabajadora Social y atendiendo a la integración familiar, escolar y social de los menores en Sevilla, decidió mantenerlos bajo la custodia materna pero destacando la buena, afectuosa e idónea relación del padre con los menores, que acaso disponía de mayor tiempo para estar con ellos que la madre , su encomiable comportamiento viajando dos veces al mes de Asturias a Sevilla para tenerlos en su compañía, la estabilidad personal y laboral de D. Agapito , que cuenta con el apoyo de su nueva esposa, con quien los menores tienen excelente relación, f.54 de los presentes autos.



TERCERO.- No comparte la Sala la decisión de la Juez de Instancia.

No cuestionándose la plena aptitud de uno y otro progenitor para asumir las funciones de custodia de sus hijos menores , y contando ambos con apoyo familiar de apariencia estable ,habremos de admitir la procedencia de instaurar el régimen de custodia compartida toda vez que, como reitera nuestro Alto Tribunal, dicha medida constituye la regla general, y no la excepción, que debe presidir esta materia ( STS 29 abril 2013), máxime cuando resulta pacífico que con esta medida a) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia. b) Se evita el sentimiento de pérdida. c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores. d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia, presentando erróneamente el recurso la custodia compartida como excepcional, destacando el apartado 8 del artículo 92 CC que fue declarado inconstitucional y nulo en cuanto al inciso de exigir informe favorable del Ministerio Fiscal para su establecimiento. Semejante doctrina no la desvirtúa el hecho de que desde el divorcio la madre atienda más a los menores que el padre, la mayor edad y evolución de la personalidad de estos desde 2013 supone en sí misma una relevante modificación circunstancial pero más aún que sea en el actual proceso cuando se debata por primera ocasión la pertinencia de la custodia compartida y que para su ejercicio el padre se desplazará a Sevilla, donde en 2014 adquirió la vivienda en la que hasta la fecha se desarrollan las visitas, por tanto la custodia compartida no repercutirá en la inmersión escolar y social de los menores, lo que propicia la plena consolidación de la sentada doctrina jurisprudencial.

Cabe añadir que tampoco se aprecia que entre los progenitores exista algún tipo de conflicto o desavenencia significativo, más allá de los antagonismos propios de toda ruptura de pareja, que pueda llegar a entorpecer o incluso imposibilitar la necesaria coordinación y armonía que resulta necesaria para el adecuado desarrollo de este régimen de custodia compartida. En este sentido la jurisprudencia es clara cuando señala que 'las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor ( STS 22 de julio 2011 ), como sucede en supuestos de conflictividad extrema entre los progenitores, especialmente siempre que existan malos tratos, a causa de la continua exposición del niño al enfrentamiento. Y es el caso que, la genérica afirmación ' no tienen buenas relaciones', no ampara por si misma una medida contraria a este régimen, cuando no se precisa de que manera dichas relaciones pueden resultar contrarias al interés de las menores' ( STS 29 noviembre 2013). Y en el mismo sentido 'Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en dos profesionales, como los ahora litigantes.

Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad' ( STS 16 febrero de 2015).

Por lo que respecta al desarrollo de la custodia compartida, solo el padre efectúa peticiones concretas al respecto, que se toman como base si bien no vinculante , en particular lo relativo a periodos vacacionales, a lo que se une que el Tribunal no considera adecuado imponer puntualizaciones excesivas, con alteraciones temporales en jornadas concretas, (cumpleaños, Reyes Magos..), condicionando el disfrute de estas el régimen general bajo pauta de alternancia, ni respecto a situaciones ejemplificativas de incidencias o urgencias que se encuadran en el deber de ejercicio conjunto dela patria potestad.



CUARTO.- Por lo que se refiere al régimen de la pensión de alimentos para el hijo menor, señala la STS 11 febrero 2016 que 'Esta Sala debe declarar que la custodia compartida no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges, o como en este caso, cuando la progenitora no percibe salario o rendimiento alguno ( art. 146 C. Civil ), ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da'.

En el caso presente , atendidos los respectivos ingresos de los progenitores , acudiendo al rendimiento neto de la declaración del IRPF del ejercicio 2018 resultan s.e.u.o unos ingresos mensuales medios de 3111 euros en el caso de D. Agapito y de 2001 euros en el caso de Dña. Eloisa , y el hecho de que en el régimen propuesto los hijos estarán al mes unos 10 días con su padre y unos 20 días con su madre ,estima la Sala que concurre una cierta desproporción entre ambos progenitores que se encontrara proporcionalmente compensada con la previsión de que el padre contribuya con un ingreso mensual para atención de alimentos ordinarios de los menores de 200 euros , 100 euros por hijo, pero que por su entidad aconseja mantener un criterio de igualdad en la cobertura de los gastos extraordinarios de los hijos , que ha de ser por mitad.



QUINTO.- No ha lugar a imposición de costas del recurso.

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto revocamos la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción y dejando sin efecto el sistema de custodia materna establecido en sentencia de divorcio de 25 de julio de 2013 acordamos el establecimiento desde la presente resolución de un régimen de guarda y custodia compartida sobre los menores Hortensia y Casimiro a ejercer por sus padres Agapito y Eloisa bajo las determinaciones que alcancen de mutuo y en su defecto bajo las siguientes : Los menores estarán con su padre desde el primer viernes de cada mes, recogiéndolos D. Agapito a la salida del colegio o en su defecto en el domicilio materno sobre las 19 horas, hasta el domingo de la siguiente semana a las 20,30 horas en que Dña. Eloisa recogerá a sus hijos en el domicilio paterno de Sevilla, uniéndose en su caso a tal estancia los días festivos no lectivos inmediatamente anteriores o posteriores bajo idénticas precisiones horarias y de lugares.

Las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa y las de verano se dividirán en dos periodos iguales.

En defecto de acuerdo elegirán los respectivos periodos el padre en años impares y la madre en los pares. A efectos de entrega y recogida de los menores en vacaciones el padre recogerá a los menores en Sevilla y al finalizar su periodo de convivencia vacacional la madre los recogerá en Asturias. A dichos efectos de entrega y recogida en su caso se consideran directamente habilitados a los abuelos paternos y maternos.

D. Agapito como contribución al sostenimiento alimenticio de los hijos abonara la suma mensual de 200 euros mediante ingreso en la cuenta bancaria que designe Dña. Eloisa , suma actualizable anualmente conforme a las variaciones del IPC. Los gastos extraordinarios los afrontaran por mitad ambos progenitores.

No ha lugar a realizar expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvase a la parte recurrente el depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el Art. 466 de la LEC, serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los Arts. 468 y ss., 477 y ss. y Disposición final 16ª, todos ellos de la LEC, previa consignación del Depósito o Depósitos (50 € cada Recurso), establecido en la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ, en la cuenta de consignaciones del Tribunal abierta en el BANCO SANTANDER nº 3347 0000 12 &&&& && (los últimos signos deben sustituirse por el número de rollo y año), indicando en el campo CONCEPTO del documento de ingreso que se trata de un 'RECURSO', seguido del código siguiente: 04 EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL; 05 RESCISIÓN DE SENTENCIA FIRME A INSTANCIA DE REBELDE; 06 CASACIÓN. Si el ingreso se realiza por transferencia bancaria, el código anterior y tipo concreto de recurso deberá indicarse después de los 16 dígitos de la cuenta expediente antedicha en primer lugar, separado por un espacio. Al interponerse el recurso, el recurrente tiene que acreditar haber constituido el depósito para recurrir mediante la presentación de copia del resguardo u orden de ingreso. No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.