Sentencia CIVIL Nº 583/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 689/2019 de 14 de Julio de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2018/0057971
Recurso de Apelación 689/2019
Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 85 de Madrid
Autos de Modificación de medidas supuesto contencioso 271/2018
APELANTE: D. Gervasio
PROCURADORA: Dña. MARÍA IBÁÑEZ GÓMEZ
APELADA: Dña. Margarita
PROCURADORA: Dña. PALOMA BRIONES TORRALBA
MINISTERIO FISCAL
Ponente:Ilmo. Sr. Don José María Prieto y Fernández-Layos
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
Ilmo. Sr. Don José María Prieto y Fernández-Layos
Ilmo. Sr. Don Jesús María Ricardo Serrano Sáez
_____________________________________________________
En Madrid, a 14 de julio de 2020.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre
modificación de medidas contenciosas bajo el nº 271/2018, ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 85 de Madrid,
entre partes:
De una, como apelante, don Gervasio , representado por la Procuradora doña María Ibáñez Gómez.
De otra, como apelada, doña Margarita , representada por la Procuradora doña Paloma Briones Torralba.
Ha sido parte igualmente el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don José María Prieto y Fernández-Layos.

Antecedentes

PRIMERO. La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO. Con fecha 12 de febrero de 2019, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 85 de Madrid se dictó Sentencia con nº 70/2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Que desestimando la demanda interpuesta por D. Gervasio , representado por la Procuradora Dña. María Ibáñez Gómez contra Dª Margarita representada por el Procurador D. José Antonio Sandín Fernández se acuerda mantener las medidas fijadas en la sentencia de divorcio de fecha 27 de Mayo de 2011 del Juzgado de 1ª Instancia nº2 de DIRECCION000 parcialmente modificada por sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 85 de Madrid de fecha 6 de junio de 2014 con condena en costa a la parte demandante y declaración expresa de temeridad.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelacion en el plazo de veinte dias, ante este Juzgado, para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid ( artículos 458 y siguientes de la L.E.Civil), previa constitución de un depósito de 50 euros, en la cuenta 3459-0000-35-0271-18 de esta Oficina Judicial de la cuenta general de Depósitos y Consignaciones abierta en Banco de Santander.

Si las cantidades van a ser ingresadas por transferencia bancaria, deberá ingresarlas en la cuenta número IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, indicando en el campo beneficiario Juzgado de 1ª Instancia nº 85 de Madrid, y en el campo observaciones o concepto se consignarán los siguientes dígitos 3459-0000-35-0271-18 No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido ( L.O. 1/2009 Disposición Adicional 15).

Así por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo'.



TERCERO. Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de don Gervasio , exponiéndose en su escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dichos escritos se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación procesal de doña Margarita y por el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y resolución del recurso el día 9 de julio del presente año.



CUARTO. En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Alega la parte apelante como primer motivo de su recurso la contradicción y falta de motivación de la sentencia impugnada.

El motivo debe desestimarse.

No considera esta Sala que exista contradicción o falta de motivación alguna en la resolución judicial recurrida, pues, al encontrarnos ante un procedimiento de modificación de medidas, lo que hace la misma es estructurar sus pronunciamientos remitiéndose a los antecedentes del caso para llegar a la convicción de que 'no se aprecia un cambio de circunstancias que legitime la pretensión actora'.

Es cierto que la motivación de las resoluciones judiciales, además de venir impuesta por el artículo 120.3 de la CE, constituye una exigencia de su artículo 24.1, en cuanto permite conocer las razones de la decisión que contienen y hace posible la efectividad del control de las mismas mediante el sistema de recursos ( STC 56/2013, de 11 de marzo), pero el derecho de los litigantes a una motivación jurídica no les faculta para exigir que la argumentación sea exhaustiva en sentido absoluto ni que alcance a todos los aspectos y perspectivas que ofrezca la cuestión litigiosa ( STS 275/2015, de 7 de mayo). En este sentido, deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión o, lo que es lo mismo, la ratio decidendi ( STC 126/2013, de 3 de junio), como ha sido el caso.



SEGUNDO. Alega la parte apelante como segundo motivo del recurso su disconformidad con que no se haya establecido la guarda y custodia compartida de las hijas menores de edad.

El motivo debe desestimarse.

A pesar de que el impugnante critique la remisión que hace la sentencia apelada al informe pericial psicosocial elaborado en el anterior procedimiento de modificación de medidas instado por él con la misma pretensión de compartir la custodia filial que éste, y eche en falta que no se haya hecho aquí uno actualizado, lo cierto es que esta circunstancia se debe notoriamente a que ninguna de las partes, ni el Ministerio Fiscal, lo han solicitado en primera instancia, sin que tampoco la Juzgadora a quo lo haya acordado de oficio en atención al elenco probatorio obrante en autos y en especial a la exploración efectuada de las hijas. Además, el artículo 92.9 del CC no lo determina como preceptivo ('podrá', dice), mientras que la jurisprudencia del Tribunal Supremo puede sintetizarse en la fórmula de que, aun siendo conveniente, no deviene imprescindible (así, por todas, la STS de 7 de marzo de 2017). Ni siquiera ha sido propuesto en esta segunda instancia por la parte que lo invoca en su escrito impugnativo.

Lo que sí ha quedado evidenciado a través de la diligencia de exploración judicial de Araceli y Crescencia -de 13 y 11 años de edad, respectivamente- es su deseo de permanecer como hasta ahora, es decir, bajo el sistema de custodia y régimen de visitas vigentes por haberse adaptado a ellos.

Así, aunque este elemento de convicción no sea el único que deba valorarse judicialmente a los efectos del cambio de guarda pretendido, no puede obviarse que la inclinación parental de las hijas, cuando viene fundamentada en parámetros firmes y razonables y no antojadizos e irreflexivos, amén de en la edad y madurez de las mismas, ha de primar frente a cualquier otra consideración que pueda lustrar la bondad del sistema de custodia sometido a examen, deviniendo coincidente a efectos jurídicos con su propio interés (artículo 2 de la LOPJM).

Ni la disponibilidad horaria del padre, ni el hecho de que su lugar de trabajo actual sea el mismo colegio al que asisten las hijas, ni el mero transcurso del tiempo, ni la mayor edad de éstas, ni la normalización de las relaciones inter partes, entre otros factores que hayan podido mudar en este tiempo, son causas que permiten por sí solas la modificación del régimen de guarda y custodia en su día acordado por los propios progenitores en su convenio regulador de divorcio. Para ello es preciso que además existan nuevas necesidades intrínsecas de las menores enmarcadas en el principio de preeminencia de su interés que así lo aconsejen ( artículo 90.3 del CC), y lo cierto es que da la propia exploración de Araceli y Crescencia no se desprende otra cosa que su deseo de permanecer como hasta ahora, según hemos dejado dicho.

Lo que desde luego no resulta de recibo jurídicamente es postular un cambio en el sistema de guarda sin permitir que se valore un dictamen pericial anterior, sin solicitar que se practique uno actualizado y sin dar ningún valor a los deseos, sentimientos y opiniones de las menores, máxime cuando el régimen de visitas vigente casi supone un reparto de tiempo equivalente al de la custodia compartida que convierte en innecesaria a efectos temporales la pretensión, salvo que vele otra intención distinta.

Así, aunque se alegue en el escrito impugnativo, a modo de colofón, que el pronunciamiento de primera instancia ha infringido la doctrina jurisprudencial sobre el particular enjuiciado (así la emanada de la STS de 29 de abril de 2013), ha de advertirse que nuestro Alto Tribunal, sin discutir la bondad del régimen de custodia compartida, ha venido valorando caso por caso la oportunidad de su instauración y no abogando precisamente por su institución automática ( STS 748/2016, de 21 diciembre). En este sentido, lo primordial es atender al principio de protección del interés del menor, comprobando si el Juzgado a quo ha valorado los hechos y aplicado el derecho conforme al mismo ( SSTS 280/2017, de 9 de mayo, y 249/2018, de 25 de abril), como así ha sido.

El propio Ministerio Fiscal, en la calidad con que interviene en este tipo de procedimientos, esto es, como garante del interés del menor ( artículo 749.2 de la LEC), se ha opuesto al recurso de apelación presentado, solicitando la confirmación de la resolución judicial impugnada en todos sus extremos.



TERCERO. Alega la parte apelante como primer motivo subsidiario al anterior el relativo a la ampliación del régimen de visitas paterno-filial.

El motivo debe desestimarse.

El régimen de visitas vigente es muy amplio, y tal y como se ha razonado ut supra supone un reparto de tiempo casi equivalente al de la custodia compartida, lo que unido a la aspiración filial de permanencia de la situación, hace decaer también esta causa impugnatoria.

No puede obviarse además que la pretensión deviene incoherente internamente, pues el sistema peticionado si bien aboga por ampliar los días de fines de semana y entre semana, postula la reducción de estancias en el período estival al no solicitar los de junio y septiembre que venían reconocidos en el vigente.



CUARTO. Alega la parte apelante como segundo motivo subsidiario su disconformidad con que no se haya aminorado judicialmente la pensión alimenticia filial.

El motivo debe desestimarse.

Ha quedado acreditado que la situación económica del progenitor no custodio es mejor actualmente que la valorada en el anterior procedimiento de modificación -que es de donde se debe partir para comprobar si ha existido o no la variación circunstancial alegada-, y que fue puesta de manifiesto especialmente por la sentencia de la Audiencia Provincial. Allí se encontraba en desempleo, y ahora trabaja por cuenta ajena; allí cobraba 926,70 euros mensuales de prestación, y ahora más del doble de sueldo; y ello sin que su importante patrimonio inmobiliario de antaño se haya visto mermado hogaño, pudiendo éste no sólo ser administrado y generar rentas sino también ser objeto de disposición en caso necesario y generar liquidez monetaria para hacer frente holgadamente a su obligación alimenticia filial. Por otra parte, el certificado presentado por él en esta alzada sólo acredita la reducción de su jornada laboral y el consiguiente decremento de retribuciones, que no concreta, pero en modo alguno la causa de tales cambios (verbigracia, si han sido voluntarios o no), lo que impide a esta Sala ponderar la repercusión jurídica de los mismos, máxime cuando en su caso nunca podrían reputarse de sustanciales a los efectos pretendidos al quedar indemne el patrimonio inmobiliario antes referido.

También ha quedado constatado en autos que la situación económica de la progenitora custodia no se ha visto alterada en esencia, ni por la empresa para la que trabaja, ni por percepciones salariales, ni por el arrendamiento del inmueble de su propiedad adquirido en 2001. El recurso hace referencia a otro inmueble de la madre, como algo novedoso y que la sentencia de instancia no ha tenido en cuenta, sin contrastar que se trata del mismo bien que el anteriormente aludido, de forma que las declaraciones del IRPF de 2011 y 2017, a que se remite el escrito impugnativo para intentar probar esa novedad, realmente reseñan una misma vivienda y no dos, como se comprueba con la referencia catastral. Por otro lado, su casa actual se adquirió el 26 de mayo de 2015, luego, aparte de no suponer cambio sustancial alguno pagar la adquisición de un inmueble propio o pagar el alquiler de otro ajeno, lo cierto es que es un dato que pudo haberse hecho valer en el anterior proceso de modificación, dado que la sentencia de la Audiencia Provincial es de fecha 3 de julio de 2015 y los artículos 286 y 752 de la LEC lo permitían. De todas formas, aun en el supuesto de que la progenitora custodia hubiese mejorado de fortuna - quod non-, ello no implicaría necesariamente, según criterio constante de esta Sala (desde la sentencia de 17 de junio de 1993 hasta la reciente de fecha 5 de julio de 2018), que el progenitor no custodio pudiera desentenderse parcialmente de su obligación alimenticia para con sus hijas, sino que integraría un sumando económico más en beneficio último de éstas.



QUINTO. Alega la parte apelante como último motivo del recurso su disconformidad con la condena en costas y la declaración expresa de temeridad.

El motivo debe estimarse parcialmente.

El hecho de encontrarnos ante un proceso de familia no significa que no pueda condenarse en costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, como permite el artículo 394.1 de la LEC, máxime cuando el planteado ha sido un procedimiento modificativo -no constitutivo- de medidas por el que se pretendía el cambio de los sistemas de custodia y visitas sin ni siquiera pulsar la opinión de unas hijas menores de edad que estaban en condiciones de darla o una reducción muy sustancial de la pensión alimenticia filial sin base jurídica alguna para ello, como ha quedado argumentado más arriba.

Cuestión distinta es que esta Sala aprecie temeridad en la conducta procesal del demandante. A diferencia de lo que se recoge en la sentencia de instancia, no se observa que haya habido aquí 'reiteración de argumentos [...] ya analizados en anteriores resoluciones', sino el ejercicio de una acción modificativa en base a un nuevo entramado fáctico que a la postre ha carecido de virtualidad jurídica para producir los efectos pretendidos, pero que no por ello trasmuta aquella acción en temeraria.



SEXTO. Estimándose parcialmente el presente recurso de apelación no procede condenar en las costas de esta alzada a ninguno de los litigantes, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 398.2 de la LEC.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación, deviene necesario jurídicamente dictar el siguiente

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales señora doña María Ibáñez Gómez, en nombre y representación de don Gervasio , contra la sentencia de fecha doce de febrero de dos mil diecinueve, dictada en el procedimiento de modificación de medidas seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número ochenta y cinco de Madrid bajo el cardinal 271/2018, debemos revocar y revocamos parcialmente la citada resolución en el único sentido de dejar sin efecto la declaración de temeridad allí acordada, confirmando el resto de sus pronunciamientos, y sin hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0689 19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe