Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
SECCIÓN CUARTA
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. MANUEL TORRES VELA
MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.
D. JAIME NOGUÉS GARCÍA
Dª MARÍA ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ
PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE FUENGIROLA
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 562/2017
RECURSO DE APELACIÓN 420/2020
S E N T E N C I A Nº 583/21
En la ciudad de Málaga a quince de octubre de dos mil veintiuno.
Visto, por la sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el procedimiento ordinario 562/2017 procedente del juzgado de Primera Instancia número 3 de Fuengirola por Dª Aurora y D. Oscar, parte actora en la instancia, que comparecen en esta alzada representados por el procurador Sr. Sarriá Rodríguez y asistidos por el letrado Sr. Campillo Alhama. Es parte apelada la entidad CLUB LA COSTA VACATION CLUB L.T.B., parte demandada en la instancia, que comparece en esta alzada representada por el procurador Sr. Rey Val y asistida por el letrado Sr. Martínez-Echevarría Maldonado. Fueron asimismo parte demandada en la instancia declaradas en situación procesal de rebeldía las entidades CONSOLIDATED RESORTS LIMITED y CLUB LA COSTA RESORT MANAGEMENT LIMITED, no personadas en esta alzada.
Antecedentes
PRIMERO.- El Magistrado del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Fuengirola dictó sentencia el día 13 de febrero de 2020 en el procedimiento de juicio ordinario 562/2017, cuyo fallo era del tenor literal siguiente:'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por el procurador Sr/a. SARRIA RODRIGUEZ, en nombre y representación de Oscar y Aurora, y DECLARO NULO el contrato de 14 de julio de 2004 firmado entre los litigantes por falta de objeto (Documento 3 de la demanda) y CONDENO a CLUB LA COSTA VACATION CLUB L.T.D. y CONSOLIDATED RESORTS LIMITED a abonar a Oscar y Aurora la cantidad de 26.838,70 Libras, más los intereses fijados en los términos del Fundamento de Derecho Quinto de esta St. ABSUELVO a CLUB LA COSTA RESORT MANAGEMENT LIMITED, de los pedimentos de la demanda.
De la acción dirigida contra CLUB LA COSTA VACATION CLUB L.T.D. y CONSOLIDATED RESORTS LIMITED, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. Con respecto a la acción dirigida contra CLUB LA COSTA RESORT MANAGEMENT LIMITED, las costas se imponen a la parte demandante'.
SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por Dª Aurora y D. Oscar y admitido a trámite, el juzgado realizó los preceptivos traslados y transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 13 de octubre de 2021, quedando visto para sentencia.
TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales en vigor.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª Isabel Gómez Bermúdez, quien expresa el parecer del Tribunal.
Fundamentos
PRIMERO.- Interpone la representación procesal de Dª Aurora y D. Oscar recurso de apelación frente a dos pronunciamientos de la sentencia de instancia que estima parcialmente la demanda interpuesta por los Sres. Oscar Aurora frente a Club La Costa Vacation Club L.T.D. y Consolidated Resorts Limited y declara nulo el contrato de 14 de julio de 2004 firmado entre los litigantes por falta de objeto pero condena únicamente a la devolución de la cantidad de 26.838,70 libras, más los intereses, en lugar de la cantidad de 72.817,92 libras esterlinas solicitadas en la demanda, absolviendo a la demandada Club La Costa Resort Management Limited de los pedimentos que se formulaban contra la misma, pronunciamiento con el que también discrepa la parte apelante. Así, alega la parte recurrente: 1º) que la sentencia dictada no aplica correctamente la norma sancionadora que se contiene en el art. 11 de la Ley 42/98 (alegación primera del recurso); y 2º) que la mercantil Club La Costa Resort Management Limited, aún cuando no proceda a la devolución de las cantidades entregadas en concepto de mantenimiento (pronunciamiento de la sentencia que no ataca), debe responder solidariamente junto con las anteriores por estar el contrato de mantenimiento vinculado al principal y por pertenecer todas las empresas al mismo grupo Club La Costa (alegación segunda del recurso).
La apelada CLUB LA COSTA VACATION CLUB L.T.B. se opuso al recurso solicitando la confirmación de la sentencia dictada en la instancia mientras que las codemandadas CONSOLIDATED RESORTS LIMITED y CLUB LA COSTA RESORT MANAGEMENT LIMITED no se personaron en la instancia (siendo declaradas en situación procesal de rebeldía por Decreto de fecha 10/09/2019) ni en esta alzada.
SEGUNDO:Conviene exponer los siguientes antecedentes para dotar de claridad la resolución del recurso.
Los Sres. Oscar Aurora ejercitaban en la demanda dos acciones acumuladas: 1.- la de nulidad del contrato suscrito en fecha 14/07/2004 con Club La Costa Vacation Club LTD y Consolidated Resorts Limited; y 2.- la de reclamación de cantidad que dirigía: 2.1.- frente a las anteriores mercantiles solicitando la devolución del duplo de las cantidades satisfechas como cobro anticipado -descontado el valor por los años disfrutados-; y 2.2.- frente a Club La Costa Resort Management LTD en reclamación de las cantidades satisfechas por cuotas de mantenimiento.
A dicha demanda únicamente se opuso la demandada Club La Costa Vacation Club LTD permaneciendo las otras dos mercantiles en situación procesal de rebeldía.
La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda declarando la nulidad del contrato 'al no preverse un alojamiento concreto, con mención de sus datos registrales y del turno que es objeto de contratación, y con indicación de los días y horas en que se inicia y termina'(FD III de la sentencia) pero condenando a las mercantiles Club La Costa Vacation Club LTD y Consolidated Resorts Limited únicamente al abono de la cantidad de 26.838,70 libras fundamentando el Magistrado que solo constaba abonado el precio de 38.341 libras, ya que el valor de 3.995 libras respondía a un producto entregado a modo de canje y que aquella cantidad fue abonada transcurrido el plazo de 14 días por lo que no procede su devolución duplicada, a lo que añade que la misma ha de ser reducida en el valor de los años que se ha disfrutado del contrato, lo que le lleva a fijar la cantidad antedicha de 26.838,70 libras. Y por lo que respecta a la mercantil Club La Costa Resort Management LTD la absuelve puesto que a la misma se le reclamaba el importe abonado por cuotas de mantenimiento durante los años que se había disfrutado del contrato.
TERCERO:Teniendo en cuenta lo expuesto, la Sala considera oportuno comenzar por la segunda de las alegaciones que se contienen en el recurso de apelación, esto es, la absolución de Club La Costa Resort Management Limited. En tal sentido alega la parte apelante que no recurre la absolución que contiene la sentencia de instancia en cuanto al abono de la cantidad que se reclamaba en concepto de cuotas de mantenimiento sino que lo que pretende es que se acuerde la responsabilidad solidaria de Club La Costa Resort Management Limited junto con Club La Costa Vacation Club LTD y Consolidated Resorts Limited por considerar que tanto el contrato principal celebrado con Club La Costa Vacation Club LTD como el contrato de mantenimiento celebrado con Club La Costa Resort Management Limited son contratos vinculados y porque en el contrato litigioso ambas demandadas no hacen mayor distinción en el giro empresarial ni contractual entre ambas empresas que actúan representadas bajo un único nombre comercial 'CLC'.
El motivo de apelación ha de ser desestimado.
En la LEC la segunda instancia no constituye un nuevo juicio en que puedan aducirse toda clase de hechos y argumentos o formularse pretensiones nuevas sobre el caso. En virtud del recurso de apelación sólo puede perseguirse la revocación de la sentencia con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia ( artículo 456.1LEC). La LEC configura un recurso de apelación 'limitado' de modo que el enjuiciamiento se restringe a la revisión de lo actuado y de la decisión recaída, con los mismos materiales aportados en la primera instancia, de forma que la actuación del órgano de segunda instancia se contrae a examinar y valorar la corrección de lo ya actuado y resuelto, sin que se pueda introducir a través del recurso de apelación hechos o argumentos nuevos y sobre los que, por consiguiente, no pudo suscitarse debate en primer grado. Al no constituir un nuevo proceso, las partes no pueden pretender a través del recurso de apelación que se reproduzcan o reabran aquellas actividades de alegación y prueba que son propias de la primera instancia, y menos aún articular pretensiones nuevas o solicitudes no deducidas oportunamente en aquélla, sino postular que un segundo órgano jurisdiccional reexamine las peticiones ya planteadas y los pronunciamientos recaídos en primer grado, encontrándose dicho órgano jurisdiccional en la misma situación en la que se hallaba el de primera instancia al tiempo de resolver. Así, según la doctrina y la jurisprudencia, son principios esenciales del recurso de apelación: en primer lugar, el principio tantun devolutum quantum apellatum, que significa que el órgano ad quem no puede entrar a conocer sobre extremos consentidos por las partes y cuya revisión no ha sido instada en los escritos de interposición e impugnación (si bien este principio se rompe en algunos casos, que son cuando los Tribunales pueden pronunciarse sobre algunas cuestiones de oficio); en segundo lugar, la prohibición de reformatio in peius, que implica que el Tribunal no puede modificar la sentencia o auto apelado en perjuicio del apelante, salvo en casos de impugnación a la apelación; y en tercer lugar, el principio pedente apellatione nihil innovetur, que supone que en esta segunda instancia sólo se puede extender a lo que se ha discutido en la primera instancia.
En el caso presente los actores en la instancia ejercitaban, como ya se ha dicho, dos acciones acumuladas, la de nulidad del contrato y la de reclamación de cantidad. Y en tal sentido, en el suplico de la demanda se solicitaba: A) que se declarase la nulidad del contrato suscrito con Club La Costa Vacation Club LTD y Consolidated Resorts Limited y cualesquiera otros anexos de dicho contrato; B) se declarase la nulidad e improcedencia del cobro anticipado; C) de declarase un valor de 11.854,08 libras por los años disfrutados por los actores; y en su consecuencia: D) se condenase a Club La Costa Vacation Club LTD y Consolidated Resorts Limited a abonar 72.817,92 libras resultado de la compensación de las cantidades a que se refería en los puntos B y C; E) se declarase la nulidad de la adscripción de los actores al Club La Costa Vacation Club LTD; F) se condenase a Club La Costa Vacation Club LTD a estar y pasar por la anterior declaración; G) se condenase a Club La Costa Resort Management Limited a abonar la cantidad de 32.888,76 euros; H) intereses legales; y I) costas.
Esto es; en cuanto a la reclamación de cantidad se refiere, las solicitudes de condena eran claras: por un lado se solicitaba que se condenase a Club La Costa Vacation Club LTD y Consolidated Resorts Limited a abonar 72.817,92 libras (punto D del suplico) y por otro se solicitaba que se condenase a Club La Costa Resort Management Limited a abonar la cantidad de 32.888,76 euros (letra G del suplico). En ningún caso se solicitó la condena solidaria de Club La Costa Resort Management Limited con respecto a la solicitud de condena que se hacía a las otras mercantiles. Es más; igual de claro lo expuso la parte en el Hecho de la demanda diferenciando perfectamente las cantidades que se reclamaban a cada una de las mercantiles.
Por lo tanto no cabe ahora en esta alzada introducir una petición nueva de condena solidaria que no se hacía en la instancia, por lo que el motivo de apelación es rechazado.
CUARTO:En cuanto a la alegación primera del recurso -que la sentencia dictada no aplica correctamente la norma sancionadora que se contiene en el art. 11 de la Ley 42/98-, esta Sala ya se ha pronunciado en resoluciones anteriores sobre el contenido de dicho artículo y su alcance, entre otras en sentencia nº 635/20 de fecha 06/11/2020 dictada en el Rollo de Apelación 673/2019 y sentencia nº 706/20 de fecha 04/12/2020 dictada en el Rollo de Apelación 784/2019.
Así, venimos diciendo que el art. 11 de la Ley 42/1998 exige la devolución duplicada de los anticipos al considerarlos proscritos y como sanción legal al incumplimiento contractual. Se ha de cumplir, para evitar la devolución del duplo, el límite temporal y los requisitos de información que recoge el art. 8, así como los datos que debe contener el contrato de acuerdo al art. 9.
El art. 8, referido a la información en general, establece:
'1. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1.4 de la presente Ley, está prohibida la transmisión de derechos de aprovechamiento por turno con la denominación de multipropiedad o cualquier otra que contenga la palabra propiedad.
2. El propietario, el promotor o cualquier persona física o jurídica que se dedique profesionalmente a la transmisión de derechos de aprovechamiento por turno, que se proponga iniciar la transmisión de estos derechos, deberá editar, de acuerdo con la normativa que, en su caso, apruebe la Comunidad Autónoma competente en materia de consumo, un documento informativo con el carácter de oferta vinculante, que entregará gratuitamente, después de haber sido archivado en el Registro de la Propiedad correspondiente, a cualquier persona que solicite información. En tal documento se mencionarán los siguientes extremos:
a) Identidad y domicilio del propietario o promotor y de cualquier persona física o jurídica que participe profesionalmente en la transmisión o comercialización de los derechos de aprovechamiento por turno.
b) La naturaleza real o personal de los derechos que van a ser objeto de transmisión, con indicación de la fecha en que, según lo que resulte de la nota del Registro de la Propiedad al pie de la escritura reguladora, se ha de extinguir el régimen.
En todo caso, se indicarán los requisitos y condiciones que para el ejercicio de tales derechos se exigen en el lugar donde está situado el inmueble, y si están cumplidos o, en caso contrario, los requisitos o condiciones que todavía deberán cumplirse.
c) Si la obra está en construcción, indicación de la fecha límite para su terminación, también según lo que resulte de la escritura reguladora, e indicación de la fecha estimada de extinción del régimen, calculada sobre la fecha límite de la terminación de la obra.
d) Descripción precisa del inmueble sobre el que se ha constituido el régimen y de su situación, y si la obra está concluida o se encuentra en construcción.
e) Los servicios comunes que permiten la utilización del inmueble y los demás de los que puede o podrá disfrutar el adquirente, con indicación de la fase en que se encuentran y las condiciones de tal disfrute.
f) Instalaciones de uso común a las que el titular podrá tener acceso y, si procede, condiciones para ese acceso, con indicación expresa de su importe o de las bases para su determinación.
g) Indicación, en su caso, de la empresa de servicios que se hará cargo de la administración, con expresión de su denominación y sus datos de inscripción en el Registro Mercantil.
h) Precio medio de los derechos de aprovechamiento por turno y precio de los que lo tengan más alto; las cargas legalmente obligatorias, como contribuciones o exacciones fiscales, entre otras; los gastos anuales o su estimación, por ocupación del inmueble, por utilización de las instalaciones y servicios comunes, así como los derivados de la administración, conservación y el mantenimiento del alojamiento y elementos comunes, con indicación del procedimiento de cálculo de las futuras anualidades.
Asimismo se expresará que la adquisición de los derechos de aprovechamiento por turno no supondrá desembolso, gasto u obligación alguna distintos de los mencionados en el contrato.
i) Información sobre el número de alojamientos susceptibles de aprovechamiento por turno y del número de turnos por alojamiento.
j) Información sobre los derechos de desistimiento y de resolución unilateral que tendrá el adquirente, expresando el tiempo de que dispondrá, según esta Ley, para ejercitarlo, que no tendrá a su cargo ningún gasto por el ejercicio del mismo, e indicación de la persona y domicilio a quien deberá comunicarse, si se ejercita. Si la obra está en construcción, indicación del aval o del seguro constituido para garantizar la terminación de la misma.
k) Si existe o no la posibilidad de participar en un sistema de intercambio y, en caso positivo, el nombre, denominación o la razón social del tercero que se va a hacer cargo del servicio, haciéndose mención del documento que, con carácter anual, expedirá dicho tercero acreditando la participación del régimen en el programa de intercambio. El documento, firmado por el representante legal de la empresa de intercambio, expresará que el contrato del adquirente o titular del derecho de aprovechamiento con la empresa de intercambio es un contrato independiente y distinto del contrato que vincula al adquirente con el promotor o propietario del régimen de aprovechamiento por turno. En el documento se hará constar además la cuota de participación como socio en el programa de intercambio y las cuotas de intercambio correspondientes.
En el documento se expresará además el número total de socios afiliados al programa de intercambio, así como el número de regímenes que participan en dicho programa y una reseña general sobre el funcionamiento del sistema. El documento expedido por la sociedad de intercambio se incorporará y formará parte integrante del documento informativo previsto en este artículo.
l) Si existe la posibilidad de participar en un sistema organizado para la cesión a terceros del derecho objeto del contrato y, caso de que dicho sistema esté organizado por el propietario o promotor, por sí o por medio de cualquier otra persona física o jurídica que se dedique profesionalmente a la transmisión de derechos de aprovechamiento por turno, indicación de los posibles costes de dicha cesión.
3. El propietario, el promotor o cualquier persona física o jurídica que se dedique profesionalmente a la transmisión de derechos de aprovechamiento por turno deberá también, de acuerdo con la normativa que, en su caso, apruebe la Comunidad Autónoma competente en materia de consumo, informar al adquirente sobre cómo puede solicitar información genérica y gratuita acerca de los derechos que, en general, le asisten en los organismos y a los profesionales oficiales siguientes, indicando la dirección y teléfono de los más próximos al lugar donde se encuentre el inmueble sobre el que se ha constituido el régimen:
Oficinas de Turismo.
Instituto Nacional del Consumo.
Organismos de las Comunidades Autónomas competentes en materia de turismo y consumo.
Oficinas Municipales de Consumo.
Registradores de la Propiedad.
Notarios.
Todo ello sin perjuicio de la información que puedan prestar los Colegios Profesionales de Arquitectos, Agentes de la Propiedad Inmobiliaria, Administradores de Fincas, Abogados, Notarios y Registradores.
4. El propietario, el promotor o cualquier persona física o jurídica que se dedique profesionalmente a la transmisión de derechos de aprovechamiento por turno deberá tener también, de acuerdo con la normativa que, en su caso, apruebe la Comunidad Autónoma competente en materia de consumo, a disposición de las personas a quienes proponga la celebración del contrato, un inventario completo de todos los muebles, instalaciones y ajuar con que cuente el alojamiento y en el que conste el valor global del mismo.
5. Toda publicidad, incluido el documento informativo a que se refiere el apartado 2 del presente artículo, promoción u oferta relativa a derechos de aprovechamiento por turno, ha de indicar los datos de inscripción del régimen en el Registro de la Propiedad, expresando la titularidad y cargas, advirtiendo que aquél debe consultarse a efectos de conocer la situación jurídica de la finca y el íntegro contenido del régimen de aprovechamiento por turno.'
El art. 9, por su parte, regula el contenido mínimo del contrato, y dice:
' 1. El contrato celebrado por toda persona física o jurídica en el marco de su actividad profesional y relativo a derechos de aprovechamiento por turno de alojamientos deberá constar por escrito y en él se expresarán, al menos, los siguientes extremos:
1.º La fecha de celebración del contrato, los datos de la escritura reguladora del régimen, con indicación del día del otorgamiento, del notario autorizante y del número de su protocolo, y los datos de inscripción en el Registro de la Propiedad.
2.º Referencia expresa a la naturaleza real o personal del derecho transmitido, haciendo constar la fecha en que el régimen se extinguirá de conformidad con las disposiciones de la presente Ley.
3.º Descripción precisa del edificio, de su situación y del alojamiento sobre el que recae el derecho, con referencia expresa a sus datos registrales y al turno que es objeto del contrato, con indicación de los días y horas en que se inicia y termina.
4.º Expresión de que la obra está concluida o se encuentra en construcción. En este último caso, habrá de indicarse:
a) Fase en que se encuentra la construcción.
b) Plazo límite para la terminación del inmueble.
c) Referencia a la licencia de obra e indicación y domicilio del Ayuntamiento que la ha expedido.
d) Fase en que se encuentran los servicios comunes que permitan la utilización del inmueble.
e) Domicilio indicado por el adquirente donde habrá de notificársele la inscripción de la terminación de la obra y la fecha a partir de la cual se computará la duración del régimen.
f) Una memoria de las calidades del alojamiento objeto del contrato.
g) Relación detallada del mobiliario y ajuar con que contará el alojamiento, así como el valor que se le ha atribuido a efectos del aval o del seguro a los que se refiere el artículo 4.2.
h) Referencia expresa a dicho aval o seguro, con indicación de la entidad donde se ha constituido o con quien se ha contratado y que el mismo podrá ser ejecutado o reclamado por el adquirente en el caso de que la obra no esté concluida en la fecha límite establecida al efecto o si no se incorpora al alojamiento el mobiliario establecido.
5.º El precio que deberá pagar el adquirente y la cantidad que conforme a la escritura reguladora deba satisfacer anualmente, una vez adquirido el derecho, a la empresa de servicios o al propietario que se hubiera hecho cargo de éstos en la escritura reguladora, con expresión de que se actualizará con arreglo al índice de precios al consumo que publica el Instituto Nacional de Estadística, salvo que las partes hayan establecido otra forma de actualización, que no podrá quedar al arbitrio de una de ellas, indicando, a título orientativo, cuál ha sido la media de dicho índice en los últimos cinco años. También se hará expresión del importe de los impuestos que, conforme a lo establecido en la presente Ley, lleva aparejada la adquisición, así como una indicación somera de los honorarios notariales y registrales para el caso de que el contrato se eleve a escritura pública y se inscriba en el Registro de la Propiedad.
6.º Inserción literal del texto de los artículos 10, 11 y 12, haciendo constar su carácter de normas legales aplicables al contrato.
7.º Servicios e instalaciones comunes que el adquirente tiene derecho a disfrutar y, en su caso, las condiciones para ese disfrute.
8.º Si existe o no la posibilidad de participar en servicios de intercambio de períodos de aprovechamiento. Cuando exista esta posibilidad, se expresarán los eventuales costes y se hará referencia al documento acreditativo sobre el intercambio previsto en el artículo 8.2.k) de esta Ley.
9.º Expresión del nombre o razón social, con los datos de la inscripción en el Registro Mercantil en el caso de que se trate de sociedades, y el domicilio:
a) Del propietario o promotor.
b) Del transmitente, con indicación precisa de su relación jurídica con el propietario o promotor en el momento de la celebración del contrato.
c) Del adquirente.
d) De la empresa de servicios.
e) Del tercero que se hubiera hecho cargo del intercambio, en su caso. Este tercero, si es una persona jurídica, deberá tener sucursal abierta e inscrita en España.
10.º Duración del régimen, con referencia a la escritura reguladora y a la fecha de la inscripción de ésta. Si el inmueble está en construcción, con referencia a la fecha límite en que habrá de inscribirse el acta de terminación de la obra.
11.º Expresión del derecho que asiste al adquirente a:
a) Comprobar la titularidad y cargas del inmueble, solicitando la información del registrador competente, cuyo domicilio y número de fax constará expresamente.
b) Exigir el otorgamiento de escritura pública.
c) Inscribir su adquisición en el Registro de la Propiedad.
12.º Lugar y firma del contrato.
13.º Si existe la posibilidad de participar en un sistema organizado de cesión a terceros del derecho objeto del contrato. Cuando exista esa posibilidad, se expresarán los eventuales costes, al menos aproximados, que dicho sistema supondrá para el adquirente.
2. El inventario y, en su caso, las condiciones generales no incluidas en el contrato, así como las cláusulas estatutarias inscritas, figurarán como anexo inseparable suscrito por las partes.
3. El contrato y los documentos informativos prevenidos en esta Ley se redactarán en la lengua o en una de las lenguas, elegida por el adquirente, del Estado miembro de la Unión Europea en que resida o del que sea nacional aquél, siempre que sea una de las lenguas oficiales de dicha Unión. Además, se redactarán en castellano o en cualquiera de las otras lenguas españolas oficiales en el lugar de celebración del contrato. Asimismo, el transmitente deberá entregar al adquirente la traducción del contrato a la lengua o a una de las lenguas oficiales del Estado miembro de la Unión Europea en que esté situado el inmueble, siempre que sea una de las lenguas oficiales de la Unión.
Los adquirentes extranjeros que no sean nacionales de algún Estado miembro de la Unión Europea ni residentes en los mismos podrán exigir que el contrato y los demás documentos se les entreguen traducidos a la lengua de un Estado miembro de la Unión Europea que ellos elijan.
Los propietarios, promotores o cualquier persona física o jurídica que se dedique profesionalmente a la transmisión de derechos de aprovechamiento por turno deberán conservar, a disposición de las organizaciones de consumidores previstas en la disposición adicional primera de esta Ley y, en su caso, de las autoridades turísticas, las traducciones de los documentos que deben entregar a cualquier adquirente y de las cláusulas que tengan la consideración de condiciones generales.
Sin perjuicio de las responsabilidades a que haya lugar, en caso de existir alguna divergencia entre las distintas versiones, se aplicará la más favorable al adquirente.
4. Todo el contenido del documento informativo previsto por el apartado 2 del artículo anterior deberá incorporarse y formar parte integrante del contrato.
Los cambios introducidos en dicho documento informativo, que a falta de acuerdo expreso de las partes sólo podrán ser resultado de circunstancias ajenas a la voluntad del transmitente, deberán comunicarse al adquirente antes de la celebración del contrato.
El incumplimiento de estas obligaciones implica el del deber de información a los efectos establecidos en el artículo siguiente.'
El art. 11 de la Ley 42/1998 establece:
'1. Queda prohibido el pago de cualquier anticipo por el adquirente al transmitente antes de que expire el plazo de ejercicio de la facultad de desistimiento o mientras disponga de la facultad de resolución a las que se refiere el artículo anterior. No obstante, podrán las partes establecer los pactos y condiciones que tengan por convenientes para garantizar el pago del precio aplazado, siempre que no sean contrarios a dicha prohibición y no impliquen que el transmitente reciba, directa o indirectamente, cualquier tipo de contraprestación en caso de ejercicio de la mencionada facultad de desistir.
2. Si el adquirente hubiera anticipado alguna cantidad al transmitente, tendrá derecho a exigir en cualquier momento la devolución de dicha cantidad duplicada, pudiendo optar entre resolver el contrato en los tres meses siguientes a su celebración o exigir su total cumplimiento'.
Y el art. 10 de la Ley 42/1998 dice:
'1. El adquirente de derechos de aprovechamiento por turno tiene un plazo de diez días, contados desde la firma del contrato, para desistir del mismo a su libre arbitrio. Si el último día del mencionado plazo fuese inhábil, quedará excluido del cómputo, el cual terminará el siguiente día hábil. Ejercitado el desistimiento, el adquirente no abonará indemnización o gasto alguno.
2. Si el contrato no contiene alguna de las menciones o documentos a los que se refiere el artículo 9, o en el caso de que el adquirente no hubiera resultado suficientemente informado por haberse contravenido la prohibición del artículo 8.1, o incumplido alguna de las obligaciones de los restantes apartados de ese mismo artículo, o si el documento informativo entregado no se correspondía con el archivado en el Registro, el adquirente podrá resolverlo en el plazo de tres meses, a contar desde la fecha del contrato, sin que se le pueda exigir el pago de pena o gasto alguno.
En el caso de que haya falta de veracidad en la información suministrada al adquirente, éste podrá, sin perjuicio de la responsabilidad penal en que hubiera podido incurrir el transmitente y sin perjuicio de lo establecido en el párrafo anterior, instar la acción de nulidad del contrato conforme a lo dispuesto en los artículos 1.300 y siguientes del Código Civil.
Completada la información antes de que expire el citado plazo, el adquirente podrá desistir dentro de los diez días siguientes al de la subsanación, según lo establecido en el apartado 1 de este artículo.
Transcurridos los tres meses sin haberse completado la información y sin que el adquirente haya hecho uso de su derecho de resolución, éste podrá igualmente desistir dentro de los diez días siguientes al de expiración del plazo, según lo establecido en el citado apartado 1 de este artículo.
3. El desistimiento o resolución del contrato deberá notificarse al propietario o promotor en el domicilio que a estos efectos figure necesariamente en el contrato. La notificación podrá hacerse por cualquier medio que garantice la constancia de la comunicación y de su recepción, así como de la fecha de su envío. Tratándose de desistimiento, será suficiente que el envío se realice antes de la expiración del plazo.
Si el contrato se celebra ante Notario, y sin perjuicio de lo establecido en el párrafo anterior, el desistimiento podrá hacerse constar en acta notarial, que será título suficiente para la reinscripción del derecho de aprovechamiento a favor del transmitente'.
Por su parte, el artículo 9.1 de la Directiva 2008/122/CE , de 14 de enero, que deroga la anterior 1994/47/CE, dispone que 'respecto a los contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de producto vacacional de larga duración y de intercambio, los Estados miembros velarán por que se prohíba el pago de anticipos, la constitución de garantías, la reserva de dinero en cuentas, el reconocimiento explícito de deuda o cualquier otra contrapartida al comerciante o a un tercero por parte del consumidor antes de que concluya el plazo de desistimiento de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6 '.
La sentencia del TS de 14 de septiembre de 2016 vino a decir a este respecto que ' la obligación de devolución del duplo de la cantidad entregada como anticipo es un efecto derivado de la propia ley ( artículo 11 Ley 42/1998 ) y en absoluto está condicionado a que se ejercite la facultad de desistimiento o se inste la resolución por parte de quien hizo el pago anticipadamente; (...). En este caso procede por ello la devolución duplicada de lo anticipado (...)Se trata, en definitiva, de una prohibición legal (...) se ha limitado (la norma) a establecer una sanción civil a cargo del receptor de las cantidades (...).'Y la sentencia del mismo alto Tribunal de 12 de julio de 2017 viene a considerar que se deberán abonar determinada cantidad 'en concepto de anticipo duplicado, que tiene un régimen de devolución diferente, en cuanto amparado en norma sancionadora que no permite moderación. El pago anticipado debe considerase como tal y reprobable (...)'.Y así, en otras muchas sentencias del Tribunal Supremo se recoge la devolución del duplo de las cantidades anticipadas como sanción legal por incumplimiento de la prohibición del art. 11.
En definitiva, el art. 11 de la Ley 42/1998 pretende que no se realicen pagos durante el periodo de desistimiento del contrato y penaliza lo contrario, de tal forma que la devolución duplicada de los anticipos es procedente dado que los anticipos se han efectuado antes de transcurrido el periodo de desistimiento de tres meses que fija el art. 10.2 de la Ley, en cuanto que se dan en este supuesto las circunstancias señaladas en dicho precepto referidas a la falta de adecuación del contrato a las exigencias normativas relacionadas en los arts. 8 y 9 en cuanto a la falta de información adecuada que podría dar lugar a la nulidad, no faltando sentencias del Tribunal Supremo que lo consideren también con un efecto de nulidad por contravenir preceptos legales, como la ya citada sentencia del TS de 14 de septiembre de 2016 cuando dice que 'Se trata, por tanto, de una prohibición legal y el artículo 6.3CCdispone que los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención. De ahí que pueda considerarse que el supuesto del artículo 11 de la Ley 42/1998 es de nulidad de pleno derecho, sin que la norma haya señalado un efecto distinto de la nulidad al ordenar la devolución duplicada de la cantidad entregada como anticipo -lo que se puede exigir en cualquier momento- pues se ha limitado a establecer una pena civil a cargo del receptor causante de la nulidad'.
En el supuesto de autos, la sentencia de instancia declara la nulidad del contrato celebrado en fecha 14/07/2004 al no preverse un alojamiento concreto, con mención de sus datos registrales y del turno que era objeto de contratación con indicación de los días y horas en que se iniciaba y terminaba. Por lo tanto el contrato incumplía, al menos, lo dispuesto en el art. 9.1.3ª de la ley en relación con el art. 8.2 d) y 8.5. Y aplicando lo dispuesto en el art. 10.2 y en el art. 11 tendremos que analizar si los anticipos se abonaron antes de transcurrido el periodo de desistimiento de tres meses que fija el art. 10.2 de la Ley.
Consta acreditado que los actores apelantes abonaron el precio del contrato del siguiente modo: 1º) 3.995 libras en la misma fecha del contrato -14/07/2004- mediante un producto entregado a modo de canje (así lo expuso el Sr. Oscar en el acto de juicio); 2º) 38.341 libras abonadas el 31/07/2014 mediante financiación (doc. nº 5 de la demanda). Por lo tanto, ambas cantidades fueron abonadas antes del transcurso de los tres meses a que hemos hecho referencia con anterioridad. Ahora bien; de las mismas, la primera cantidad, 3.995 libras, la Sala coincide con el Magistrado de Instancia en que no puede incluirse en la reclamación que se efectúa pues no se abonó dicho importe sino que se hizo mediante el canje de otro producto. En cuanto a la segunda cantidad deberá ser minorada en el valor por los años disfrutados por los actores que, por una simple regla de tres, ha de valorarse en 11.502 euros (15 años de disfrute). Por lo tanto, los restantes 35 años que quedaban de contrato (hasta los 50 años) han de ser valorados, como establece el Magistrado de Instancia, en la cantidad de 26.838,70 libras pero dicha cantidad, de conformidad con lo expuesto en líneas anteriores, ha de ser devuelta duplicada por aplicación de lo dispuesto en el art. 11 en relación con el art. 10.2 y art. 9.1.3º de la ley 42/98, esto es, la cantidad de 53.677,40 euros.
Lo expuesto lleva por tanto a la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto confirmando la sentencia dictada en la instancia salvo en el pronunciamiento relativo a la cantidad a indemnizar por Club La Costa Vacation Club LTD y Consolidated Resorts Limited a los sres. Oscar Aurora que asciende al importe de 53.677,40 euros.
QUINTO:En cuanto a las costas causadas en esta alzada, estimado parcialmente el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la LEC, no procede una expresa imposición de las mismas.
La estimación parcial del recurso de apelación no conlleva modificación alguna en cuanto a las costas declaradas en la instancia.
De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede dar al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación
Fallo
Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. Sarriá Rodríguez en mobre y representación de Dª Aurora y D. Oscar frente a la sentencia dictada el 13 de febrero de 2020 en el juicio ordinario 562/2017 seguido en el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Fuengirola, debemos revocar dicha resolución únicamente en cuanto a la cantidad a indemnizar por Club La Costa Vacation Club LTD y Consolidated Resorts Limited a los Sres. Oscar Aurora que asciende al importe de 53.677,40 euros, confirmando la sentencia de instancia en el resto de sus pronunciamientos, sin que sean de expresa imposición las costas causadas en esta alzada.
Dése al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.
Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.
Por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, estando constituida en Audiencia Pública, de lo que doy fe.
'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'
