Sentencia Civil Nº 584/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 309/2007 de 17 de Octubre de 2007

Encabezamiento

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00584/2007

Rollo: RECURSO DE APELACION 309 /2007

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

AMPARO CAMAZON LINACERO

JUAN UCEDA OJEDA

PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En MADRID, a diecisiete de octubre de dos mil siete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 359/2005, procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de ALCOBENDAS, a los que ha correspondido el Rollo 309/2007, en los que aparece como parte apelante ALDUSAN 99, S.L., representada por el procurador D. FERNANDO PEREZ CRUZ, en esta alzada, y como apelado Dña. Eugenia , quien formuló oposición al recurso en base al escrito que a tal efecto presentó, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª AMPARO CAMAZON LINACERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Alcobendas (Madrid), en fecha 16 de junio de 2006 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "Que estimando íntegramente la demanda formulada en nombre de DOÑA Eugenia , contra ALDUSAN 99, S.L., debo condenar y condeno a esta entidad a satisfacer a la actora la cantidad de TRES MIL QUINIENTOS EUROS (3.500 Euros) en concepto de principal, más los intereses devengados, al tipo de interés legal del dinero, desde el día 17-3-05 hasta la fecha de esta sentencia, incrementándose en dos puntos desde dicho momento hasta el completo pago de lo adeudado, así como al pago de las costas causadas en esta instancia.".

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte ALDUSAN 99, S.L., al que se opuso la parte apelada Dña. Eugenia , y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 16 de octubre de 2007.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- La actora, adquirente de la vivienda descrita en el contrato privado de compraventa celebrado el 1 de abril de 2003, luego elevado a escritura pública, reclama a la vendedora-promotora demandada la penalización pactada en la estipulación novena del referido contrato -3.500 euros a razón de 500 euros mensuales- como indemnización por daños y perjuicios por retraso en la entrega de lo adquirido, alegando que la fecha de entrega prevista en el contrato era el 30 de abril de 2004 y que la entrega efectiva se produjo el 2 de diciembre de 2004, mediante escritura pública de compraventa, esto es, siete meses y dos días después de la fecha convenida, habiendo requerido de pago de la indemnización pactada a la demandada el 26 de octubre y el 30 de diciembre de 2004.

La demandada se opone a la demanda alegando que no existió retraso en la entrega ya que el contrato privado de compraventa, de 1 de abril de 2004, fue modificado, ralentizándose la obra, al cambiarse el sistema de calefacción de gas natural por energía eléctrica antes de que concluyera la ejecución de la obra, pagando la demandante, por esa modificación en la memoria de calidades, aceptada por la misma, al igual que el resto de los compradores, un sobreprecio, la que, además, supuso ampliar el vestíbulo del edificio; que la actora no acredita los perjuicios sufridos por el retraso que invoca; que no ocupó la vivienda cuando le entregaron las llaves y a la fecha de la demanda -finales de junio de 2005- aún continúa vacía; que, a consecuencia del cambio en el sistema de suministro de calefacción, fue obligada por la empresa suministradora a llevar a cabo obras cuyo coste no repercutió a los compradores, así: extensión de una red de distribución (cableado) desde el edificio de la Travesía de Álava número 2 hasta la calle Soria, lo que implicó levantar las aceras de la calle y solicitar proyecto y obtener licencia municipal y afrontar el coste; costear un nuevo transformador eléctrico para transformar la alta potencia en baja o de uso doméstico; ceder las instalaciones a la compañía suministradora, sin reembolso o coste alguno por parte de esta última; que no existe mora y la modificación de las condiciones pactadas justifica el retraso en la entrega y, en cualquier caso, constituye caso fortuito porque las obras impuestas por la suministradora, por el cambio de sistema, contribuyó al aplazamiento en la entrega de las viviendas a los compradores y tales obras no eran previsibles; que los perjuicios no se han acreditado.

La sentencia dictada en primera instancia, tras relacionar los hechos que declara probados, razona que la demandada no ha acreditado que existiera pacto de modificación en el plazo de entrega de la vivienda por el cambio de sistema de calefacción; que la parte compradora no exigió el cambio de sistema, limitándose a dar autorización y, además, la demandada no ha acreditado las obras que alega realizadas a consecuencia del cambio de sistema de calefacción, aparte de que no existe prueba del momento en que el cambio fue autorizado, ni consta si cuando se dio la autorización se habían llevado a cabo obras que por dicho cambio devinieron inútiles y justificaran la moderación de la indemnización pactada para el caso de demora, moderación que, por otra parte, debía rechazarse por tratarse de cláusula penal moratoria; que no existe necesidad de acreditar los perjuicios, por cuanto que el artículo 1.152 del Código civil establece que en las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y perjuicios, si otra cosa no se hubiere pactado; y que la demandada no ha acreditado la existencia de caso fortuito o fuerza mayor, pues no puede considerarse como tal las obras necesarias para llevar a cabo el cambio de sistema de calefacción, porque como profesional de la construcción, las citadas obras no le pueden resultar imprevisibles; y, en consecuencia, estima íntegramente la demanda.

La demandada interpone recurso de apelación contra dicha sentencia alegando error de derecho en la valoración de la prueba e infracción de los artículos 1.203.1 y 1.105 del Código civil .

SEGUNDO.- El error en la valoración de la prueba se fundamenta en que la sentencia admite la existencia de un cambio - incremento- en el precio de la vivienda, así como en el sistema de calefacción y, sin embargo, no admite que esa variación comporta un cambio en el objeto del contrato y que ese cambio en el objeto justifica la demora en la entrega de la vivienda a la compradora actora.

El error denunciado no se ha producido. La prueba practicada acredita que la compradora demandante, en un momento no determinado, coincidente o posterior a la celebración del contrato privado de compraventa, autorizó a la promotora-vendedora el cambio del sistema de calefacción durante la ejecución de la obra de edificación -al igual que debió hacerlo el resto de los compradores ya que afectaba a todo el edificio- y que ese cambio dio lugar a un incremento en el precio de la vivienda de 900 euros, así como a la realización de obras cuyo alcance no ha sido acreditado por la demandada; pero dicha prueba no acredita que el cambio del sistema de calefacción diera lugar, por ser necesario mayor porcentaje de obra, a la novación de la fecha de entrega, pues no ha quedado justificada la obra necesaria y estrictamente relacionada con el cambio de sistema de calefacción, ni, por tanto, que dicha obra justificara la alteración de la fecha de entrega; y, desde luego, no existe pacto alguno escrito o verbal sobre modificación de tal fecha.

La tesis de la demandada conduce al absurdo de que cualquier mínima modificación, autorizada por la parte compradora de una vivienda durante la ejecución de la edificación, implica, si esa modificación supone algún aumento de precio, sea cual sea ese aumento, dejar sin efecto, automáticamente, la fecha de entrega de la vivienda pactada en el contrato.

No hay novación tácita, menos aún expresa, porque el pacto relativo a la modificación del sistema de calefacción de la vivienda vendida y aumento de precio por esa modificación, es, en principio, independiente y compatible con el pacto inicial relativo a la fecha de entrega de la vivienda (artículo 1.204 del Código civil ). Sólo en el supuesto de que el porcentaje de obra necesario para llevar a cabo el cambio tuviese determinada relevancia, cabría hablar de modificación tácita de la fecha de entrega pactada, por el tiempo preciso para ejecutar las obras directa y necesariamente relacionadas con aquel cambio. Lo que no puede sostenerse es que, autorizado el cambio del sistema de calefacción por la compradora, a iniciativa de la propia vendedora, y por el mero hecho de incrementarse el precio de la vivienda en 900 euros por la modificación, queda sin efecto el pacto en el que las partes convienen la fecha de la entrega y que cualquier obra que se ejecute, incluso por culpa del vendedor, relacionada con la modificación, pospone sine die la fecha entrega, dejándola al arbitrio del vendedor, que es lo que viene a sostener la demandada bajo el ropaje de error en la valoración de la prueba.

El primer motivo de apelación ha de ser desestimado.

TERCERO.- El artículo 1.203.1 del Código civil no ha sido infringido. Ya hemos dicho que el pacto relativo a la modificación del sistema de calefacción de la vivienda vendida y aumento de precio por esa modificación, es, en principio, independiente y compatible con el pacto inicial relativo a la fecha de entrega de la vivienda (artículo 1.204 del Código civil ) y que sólo en el supuesto de que el porcentaje de obra exigido estrictamente por el cambio tuviese determinada relevancia, cabría hablar de modificación (novación) tácita de la fecha de entrega pactada y ello por el tiempo preciso para ejecutar las obras directa y necesariamente relacionadas con aquel cambio. Y en el supuesto presente, la demandada no ha acreditado el alcance de las obras necesarias y directamente relacionadas con el cambio del sistema de calefacción porque, como bien razona el juez de primera instancia, no ha probado que las obras a realizar, detalladas en los documentos 2 y 3 de la contestación a la demanda, traigan causa del cambio del sistema de calefacción, ya que se refieren a obras relativas a la instalación eléctrica de las viviendas (transformador y acometida impuesta por Iberdrola para suministrar energía eléctrica al edificio) y podían ser necesarias en todo caso para dotar de luz a las mismas, con o sin cambio de sistema de calefacción, y no existe constancia alguna de que, al autorizar la compradora la modificación, existieran obras que devinieran inútiles por el cambio, ni, añadimos nosotros, constancia del mayor porcentaje de obra derivado exclusivamente del repetido cambio.

La novación nunca se presume ni puede inferirse de meras deducciones o conjeturas, "debiendo constar de modo inequívoco la voluntad de novar" (sentencias del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1987, 18 de marzo y 27 de junio de 1992 , entre otras muchas), pues no todas las situaciones modificativas o consolidadoras de las obligaciones constituyen precisamente novación, ya que cabe construir la modificación de una relación preexistente, en razón a la libre decisión de la voluntad de las partes, tanto en su objeto, como en sus condiciones principales y garantías, sin que se produzca precisamente novación (sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 1992 ).

CUARTO.- El artículo 1.105 del Código civil exonera de responsabilidad contractual el supuesto de fuerza mayor, cuya alegación y prueba corresponde al "deudor", al ser causa extintiva de la obligación, supuesto prácticamente identificado con el "caso fortuito" (aquél supone un suceso extraño u obstáculo "externo" al círculo de actividad del deudor), al señalar que fuera de los casos expresamente mencionados en la Ley y de los en que así lo declare la obligación, nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse, o que, previstos, fueran inevitables, y que para producir el efecto de liberar al deudor de cumplir la prestación debida o de hacer cesar la obligación de responder, exige la concurrencia de determinados requisitos puestos de manifiesto reiteradamente por la jurisprudencia: a) Un hecho causante imprevisible, dentro de la normal previsión que las circunstancias exigen, o que previsto sea inevitable, insuperable o irresistible. b) Que no sea debido a la voluntad del presunto deudor ("ajenidad", como ausencia total de negligencia en la causación del evento). c) Que haga imposible el cumplimiento de la obligación o impida el nacimiento de la que, conforme a los artículos 1902 y 1903 y siguientes del mismo Código sustantivo, pueda sobrevenir. d) Que exista una relación de causa a efecto (causación eficiente) entre el resultado y el evento que lo produjo.

La apelante sostiene que las obras exigidas por Iberdrola (transformador y acometida) eran imprevisibles para una simple acometida de luz y ello constituye fuerza mayor. El argumento no se sostiene porque la sentencia de primera instancia ha declarado, esta Sala lo comparte y la promotora-vendedora no ha desvirtuado la declaración ni su razonamiento, que la demandada no ha acreditado que tales obras fuesen consecuencia necesaria y única del cambio de sistema de calefacción (energía eléctrica en lugar de gas natural previsto en el proyecto) y que la realización de obras exigidas exclusivamente por el cambio de sistema de calefacción, cuya naturaleza y alcance no consta justificado, en modo alguno puede considerarse imprevisible para un profesional de la construcción como es la demandada.

Es más, no existe la más mínima prueba sobre el agotamiento por la demandada de toda la diligencia debida para resolver con prontitud el obstáculo que dice -y no acredita- inesperado, máxime cuando la solicitud de suministro de energía eléctrica, que dio lugar a las observaciones y exigencias de Iberdrola, se efectuó el 20 de octubre de 2004 y la fecha de entrega pactada en el contrato privado era el 30 de abril de 2004.

No existió fuerza mayor, ni se ha infringido el artículo 1.105 del Código civil .

El segundo motivo de apelación ha de ser desestimado.

QUINTO.- Por ello, el recurso de apelación ha de ser íntegramente desestimado e impuestas las costas causadas en esta alzada a la parte apelante (artículo 398 , en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento civil).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la procuradora doña Yolanda López Muñoz, en representación de Aldusan 99 S.L., contra la sentencia dictada en fecha 16 de junio de 2006 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de los de Alcobendas (juicio ordinario 359/05) debemos confirmar como confirmamos dicha resolución, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.