Sentencia Civil Nº 584/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 482/2008 de 15 de Octubre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00584/2008

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

Rollo: RECURSO DE APELACION 482 /2008

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres. Magistrados:

PABLO QUECEDO ARACIL

AMPARO CAMAZON LINACERO

JUAN UCEDA OJEDA

En MADRID , a quince de octubre de dos mil ocho .

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14 de la Audiencia Provincial de MADRID , los Autos de JUICIO VERBAL 729 /2007 , procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 5 de ALCOBENDAS , a los que ha correspondido el Rollo 482 /2008 , en los que aparece como parte apelante SENEGAL SERVICIOS Y NEGOCIOS ALTERNATIVOS S.L. representado por el procurador D. MANUEL SANCHEZ-PUELLES Y GONZALEZ CARVAJAL, en esta alzada, y como apelado REICOMSA S.A., quien formuló oposición al recurso en base al escrito que a tal efecto presentó, representado por el procurador Dª. PILAR PEREZ GONZALEZ, en esta alzada, sobre suspensión de obra nueva, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN UCEDA OJEDA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Alcobendas, en fecha 29 de Enero de 2008 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: " Que DESESTIMO la demanda interpuesta por el procurador Mansilla García en representación de SENEGAL SERVICIOS Y NEGOCIOS ALTERNATIVOS S.L. frente a RECOINSA S.A., a quien absuelvo de los pedimentos deducidos en su contra.

Se levanta la suspensión que pesaba sobre la obra de apertura de huecos que REICOMSA está haciendo en la pared medianera sur de la parcela a) del PC 13 del PGOU de SS Reyes.

Se condena a las costas a SENEGAL SEVICIOS Y NEGOCIOS ALTERNATIVOS S.L.".

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte SENEGAL SERVICIOS Y NEGOCIOS ALTERNATIVOS S.L., al que se opuso la parte apelada REICOMSA S.A., y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 8 de octubre de 2008.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución apelada.

PRIMERO. En el recurso interpuesto contra la sentencia dictada en el juicio verbal sumario sobre suspensión de obra nueva, solamente nos corresponde analizar el tema de la condena al pago de las costas procesales, ya que el actor, no ha recurrido la desestimación de su pretensión, sino que denuncia que indebidamente no se ha hecho aplicación de la excepción contenida en el artículo 394.1 de la LEC que establece que, aunque se desestime en su integridad la demanda, no debe hacerse condena en costas al actor cuando se aprecie que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En concreto, en su recurso indica que no se han tenido en cuenta diversos elementos que debía alterar el pronunciamiento en materia de costas procesales, en primer lugar que no se ha prestado atención al carácter sumario del procedimiento que conlleva que el fondo del asunto se pueda discutir en un juicio ulterior, lo que es causa más que suficiente para entender que existen dudas de hecho a efectos de las condena en costas, en segundo lugar que se han deslindado indebidamente, en virtud de la teoría jurídica de la terminación de la obra, las obras realizadas en la pared sur medianera del local de las realizadas en el resto del mismo, en cuanto todas las obras deben considerarse como una unidad lesiva, y, por último, que aunque solo se tengan en cuenta las obras de la pared sur, debe tenerse en cuenta que no estaban terminadas las mismas ya que faltaban unas obras de reforzamiento de los vanos de los huecos que se habían realizado en la pared sur medianera con la propiedad de la apelante.

SEGUNDO. No podemos compartir las alegaciones realizadas en el primer motivo, ya que si analizamos los artículos 248 y 250 de la LEC no queda duda alguna de que nos encontramos con un juicio declarativo, por lo que es evidente que debe aplicarse el artículo 394 de la citada ley procesal para regular esta materia, sin que el carácter sumario del mismo permita hacer una excepción, en cuanto la ley regula este proceso, sin atender a los derechos que puedan ostentar las partes sobre la realidad física que debe ser objeto de un proceso declarativo, con la exclusiva finalidad suspender una obra no finalizada que esté causando perjuicios a un tercero y son estas condiciones las que se deben tener en cuenta para determinar, a efectos del pronunciamiento en materia de costas procesales, si existe dificultad de hecho o de derecho.

TERCERO. El que solamente por parte del Juzgado se tuvieran en cuenta las obras realizadas en la zona sur del local no significa que se estuviera optando por la denominada teoría jurídica para delimitar el concepto de terminación de las obras, sino simplemente responde a la necesidad de acomodar la sentencia a las pretensiones de la partes en función de la naturaleza del procedimiento ejercitado y no podemos olvidar, que el perjuicio derivado de la obra nueva se concretó, como puede verse en el hecho quinto de la demanda, en esa zona, ya que se indica "que la apertura de huecos o ventanas en pared propia sin cumplir los límites legales infringen directamente, tanto el régimen de la servidumbre de medianería como las limitaciones legales de la propiedad establecidas por el C. C. en beneficio de los propietarios colindantes", y que "con la apertura de huecos el demandado se coloca en una situación de toma de luces y vistas sobre y a través de la finca propiedad del actor que no sólo exceden de su derecho de propiedad sino que, además, inciden en el contenido del derecho propio", por lo que no es admisible en este momento pretender que toda la obras que se estaba realizando en el local perjudicaban a la actora y que se deba valorar, a efectos de la condena en costas, el estado en que se encontraban todos ellos cuando se presentó la demanda, pues era una materia sobre la que los Tribunales no debían pronunciarse.

CUARTO. Toda vez que no podemos aceptar, al contar con distintos reportajes fotográficos de la obra y con varios informes periciales, que existan dudas de hecho, nos debemos centrar en la dudas de derecho que, tal como indica la sentencias de la Audiencia Provincial de Granada de 16-2-04 y 18-6-04 , existen "cuando caben varias interpretaciones de las normas y conceptos jurídicos implicados, de forma igualmente razonable, tanto en cuanto a la elección de la norma como en su aplicación. Por tanto, presupone que no exista una línea jurisprudencial consolidada, y de ahí la expresión que se contiene en la Ley al decir que "para apreciar que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares" (artículo 394.1 segundo párrafo, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). En cualquier caso, debe tenerse presente que la excepción, por su propia naturaleza, tiene carácter restrictivo en cuanto a su aplicación, y de ahí que deban tenerse presente las circunstancias concurrentes en cada caso, sin amparar así situaciones erróneas de la propia parte sobre los hechos o el derecho al plantear su pretensión.

Esta situación no concurre en este caso ya que la inmensa mayoría de las sentencias acogen un concepto jurídico, no arquitectónico, de obra terminada para determinar el momento en que no cabe admitir esta pretensión, así la sentencia de 15 de julio de 2007 de la Audiencia Provincial de Tarragona indica que, "en general se huye del concepto técnico de obra terminada, en el sentido arquitectónico o administrativo (SAP Pontevedra, 9 septiembre 2005, Ávila 16 febrero 2006 ) prefiriendo -y ésta es la opción mayoritaria- una interpretación teleológica del concepto que le dé sentido a la propia finalidad del interdicto, en estrecha relación con la causación del daño. En este sentido, una obra está terminada cuando el efecto lesivo de la misma, ya se ha producido, lo cual conlleva entender que la paralización carecería de sentido, que no tendría objeto (SAP Málaga 17 septiembre 2004, Guipúzcoa 3 marzo 2006 ), es decir, cuando por alcanzar la obra un cierto estado de construcción, los posibles daños al actor ya se han consumado y consolidado y no aumentarían por el hecho de que se ejecuten trabajos de remate y acabado de la edificación, aunque desde el punto de vista constructivo la misma no esté terminada (SAP Santa Cruz de Tenerife 22 febrero 2006 )" y la sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria de 8 de febrero de 2007 señala qie "la llamada jurisprudencia menor de las Audiencias Provinciales viene reiteradamente declarando en torno a este requisito que no coinciden necesariamente los conceptos arquitectónico y jurídico de lo que ha de entenderse por obra terminada decantándose a estos efectos más que por criterios rígidos o apriorísticos consistentes en si el edificio está o no cerrado en todo su perímetro o si su estructura se encuentra o no acabada o si la totalidad del proyecto se encuentra íntegramente terminado, por el criterio mucho más flexible de determinar en cada caso concreto si la continuación de la obra agravaría o aumentaría los perjuicios denunciados por el interdictante o seria incluso susceptible de producir otras nuevas de suerte que si el máximo de daño o perturbación de los derechos o intereses del actor ya ha sido alcanzado aunque desde el punto de vista arquitectónico falte por realizar algún elemento constructivo previsto que ha de componer la obra, ésta, desde el punto de vista jurídico, ha de estimarse no obstante concluida por ser este el criterio más adecuado a la naturaleza cautelar del presente procedimiento (SAP Huelva 12 Dic. 1990 SAP Santa Cruz de Tenerife 26 Jun. 1991 y 7 Jul. 1991 SAP Albacete 27 Ene. 1992 SAP Sevilla 2 Mar. 1993, SAP Badajoz 7 Feb. 1995 y 31 Mar. 2000, SAP Valladolid 11 Feb. 1995, SAP La Rioja 8 Mar. 1995, SAP, Barcelona 24.5 y 10 Jun. 1995, SAP Cordoba 2 Jun. 1997, SAP Malaga 20 Jun. 2000 , SAP Granada 113 Ene. 2000, SAP Pontevedra 13 Feb. 1999 y 29 Feb. 2000 SAP Baleares 21 Jun. 1999 , SAP Vizcaya 31 May. 1999 , SAP A Coruña 7 May. 1999 ).

En estos términos es difícil aceptar que existan dudas sobre todo cuando, los arquitectos que ha presentado sus informes hablan que la apertura de huecos e instalación de acristalado está totalmente completada, quedando solo pendiente el detalle de acabado, mediante el chapado de alucobond en los machones y los remates necesarios tanto en el capialzado de los huecos como en la zona del zócalo( don Sergio ), o, como dijo doña Clara , que están prácticamente terminadas tanto interior como exteriormente, a salvo las relativas al acabado de cerramiento(forrado de machones, chapado de alucobond, capialzado y vierte aguas), por lo que carecería de sentido paralizar una obra salvo como medida de presión que no la debemos admitir, sobre todo cuando conocemos que antes de que se abriesen completamente los huecos la demandante tenía conocimiento de las obras, tal como se deduce del escrito que el día 23 de septiembre remitió a la demandada(folios 94 y 95), siendo ese el momento en que debía hacer interpuesto esta demanda.

QUINTO. Las costas procesales de esta segunda instancia deben correr a cargo de la parte apelante al haberse desestimado en su integridad el recurso de apelación interpuesto y no apreciar la concurrencia de alguna dificultad fáctica o jurídica que nos aconseje abandonar el criterio objetivo del vencimiento (artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la sociedad de responsabilidad limitada SENEGAL SERVICIOS Y NEGOCIOS ALTERNATIVOS, que viene representado ante esta Audiencia Provincial por el procurador don Manuel Sánchez- Puelles y González Carvajal, contra la sentencia dictada el día 29 de enero de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Alcobendas en el juicio verbal 729/07, debemos confirmar y confirmamos la referida resolución, con expresa condena a la parte apelante al pago de las costas devengadas en esta segunda instancia.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.