Sentencia Civil Nº 584/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 879/2008 de 09 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOCTAVA

ROLLO Nº 879/2008

MODIFICACIÓN MEDIDAS DIVORCIO Nº 882/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 15 DE BARCELONA

S E N T E N C I A nº 584/09

Ilmos. Sres.

Dª. ANNA Mª GARCÍA ESQUIUS

Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª. Mª JOSÉ PÉREZ TORMO

Dª. MARÍA DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a nueve de noviembre de dos mil nueve

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación Medidas Divorcio nº 882/07, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Barcelona, a instancia de D. Desiderio , contra Dª. Graciela ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por el ACTOR contra la Sentencia dictada en los mismos el día 25 de julio de 2.008, por la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Desestimando íntegramente la demanda instada por el Procurador D. Jesús Miguel Acín Biota en nombre y representación de D. Desiderio , debo de acordar las siguientes medidas definitivas:

1) Pensión de alimentos a cargo del Sr. Desiderio y a favor de la hija mayor de edad Andrea, se establece la cantidad de 500 euros mensuales, que el Sr. Desiderio deberá abonar por meses anticipados los cinco días primeros de cada mes en la cuenta bancaria que a estos efectos designe al Sra. Graciela , dicha cantidad deberá ser revalorizada anualmente conforme al IPC.

2) Atribución del uso y domicilio familiar a la Sra. Graciela y a su hija Andrea, hasta que ésta obtenga su total independencia económica.

Sin expresa imposición de las costas procesales.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte ACTORA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma legal; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 22 de septiembre de 2.009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANNA Mª GARCÍA ESQUIUS.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que desestima la demanda de modificación de medidas presentada por el ahora padre, manteniendo la misma pensión alimenticia acordada en previo proceso de divorcio, se alza el demandante reiterando en esta instancia su petición de rebaja de dicha pensión hasta la suma de 200 euros mensuales para la hija común Andrea, de 22 años de edad.

SEGUNDO.- En la demanda de modificación de medidas el demandante alega que la situación económica actual de la madre es sustancialmente diferente al momento en que se establecieron las medidas porque ha cambiado de categoría profesional lo que conlleva distintos complementos salariales y un incremento notable de sus emolumentos, mientras que él mantiene el poder adquisitivo que tenía. Subraya además que la sra. Graciela ha cambiado de domicilio, que la hija ha finalizado sus estudios y que no precisa de su asistencia económica.

A esta solicitud se opone la demandada alegando que su situación económica no ha variado desde el anterior procedimiento de modificación instado por el Sr. Desiderio que por el contrario sí ha mejorado la situación económica del obligado al pago y que en cuanto a la hija continúa precisando de la ayuda de ambos progenitores.

La sentencia de instancia, valorando estas alegaciones y la prueba practicada en autos llega a la conclusión de que no existe motivo para dar lugar a la rebaja de la pensión considerando que no se ha alterado sustancialmente las circunstancias respecto a lo resuelto con anterioridad y la Sala no puede mas que llegar a la misma conclusión.

Cuando el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento civil regula el procedimiento que deberá seguirse para modificar las medidas reguladoras de la separación o divorcio convenidas por la pareja o adoptadas en defecto de acuerdo, procedimiento asimismo aplicable a las uniones estables de pareja cuando se trate de medidas afectantes a la custodia de los hijos, establece como presupuesto de procedibilidad que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al acordarlas o aprobarlas. Consecuentemente, la jurisprudencia ha venido interpretando que para que proceda la modificación de las medidas definitivas los criterios a tener en cuenta son: a) que se haya producido una variación, o lo que es lo mismo, un cambio respecto a una situación existente; b) que se trate de una variación sustancial sustancial, es decir, trascendente, de las circunstancias puesto que el termino sustancial, gramaticalmente, define lo que es esencial y más importante de una cosa y c) que se trate de hechos posteriores a los ya enjuiciados, pues aunque no les alcanza el valor de cosa juzgada, tienen el limite derivado de que las causas en que se fundamente la petición modificativa, no hayan sido objeto de estudio y análisis en otro pleito anterior (entre otras, sentencias de 28 de enero, 4 y 25 de febrero y 18 de junio de 1988, 14 de marzo de 1992, 24 de abril de 1993 o la de esta misma Sección de 6 de julio de 1998 ).

Según certifica la empresa RENFE el Sr. Desiderio es Maquinista Principal desde el 16/04/1988, habiendo percibido durante el ejercicio 2007 un total de 35.602,53 euros, es decir, un promedio mensual neto de 2.966,87 euros. La Sra. Graciela presta sus servicios en Renfe desde el 2/09/82, en el turno general de la Jefatura Base Tracción Cercanías en Barcelona Sants. Los meses de septiembre, octubre y noviembre de 2007, de los que consta aportación de nóminas, la remuneración total neta fue de 8.914,83 euros, es decir un promedio mensual de 2.971,61 euros. La Sra. Graciela , según certifica Renfe, tiene dos pagas extraordinarias los meses de junio y diciembre de 1.393,30 euros cada una (total 2.700,60) y en concepto de plan de objetivos de productividad la cantidad de 1.335,72, fraccionado en dos pagos semestrales y por lo tanto, la paga del mes de septiembre ya incluía en la nómina de este mes computada en el párrafo precedente a los efectos de promediar los ingresos mensuales. Los litigantes tienen pues unos ingresos similares y la mejora de la situación económica de la madre ya se tuvo en cuenta en el previo proceso de modificación que finalizó con la sentencia de 15 de abril de 2005 en la que estimando la demanda interpuesta por el mismo Sr. Desiderio se minoró la pensión de alimentos a la hija hasta los 500 euros mensuales en lugar de las 84.000 pesetas, más actualizaciones, que se había fijado en la sentencia de divorcio de 18 de febrero del año 2002 .

No ha existido pues una variación "sustancial" en las posiciones de uno y otro progenitor, como no se ha producido en la situación laboral de la hija. Es cierto que según certifica la Tesorería General de la Seguridad Social, Andrea ha llevado a cabo algún trabajo esporádico que compaginaba con sus estudios pero no puede considerarse incorporada al mercado laboral. De hecho, desde el mes de enero de 2005 hasta el mes de enero de 2008 sólo se acreditan 220 días cotizados, o lo que es igual, 73 días anuales. Andrea continúa estudiando, con mejor o peor aprovechamiento y está matriculada en la Universidad para el curso 2007/2008, finalizando estos estudios que es de desear que sea en breve. Por lo tanto, continúa precisando de la ayuda económica de sus padres y no disponiendo de ingresos para subvenir a sus necesidades, precisa también continuar conviviendo en el hogar familiar, motivos todos ellos que justifican la desestimación de la demanda y consecuentemente, la desestimación del recurso.

TERCERO.- En cuanto a las costas de esta alzada, teniendo en cuenta lo que dice el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y el proceso de que se trata, se estima procedente no efectuar imposición de las mismas a la parte apelante.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el Recurso de Apelación interpuesto por DON Desiderio representado por el Procurador Don Jesús Mª Acín Biota contra la sentencia dictada en el procedimiento de Modificación de Medidas de sentencia de divorcio, Autos nº 882/2007 del Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Barcelona, de fecha 25 de julio de 2008 , SE CONFIRMA la referida resolución sin efectuar imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas y verificado que sea, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia con copia de ésta resolución.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que integran este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.