Sentencia Civil Nº 584/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 384/2008 de 27 de Octubre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 20

MADRID

SENTENCIA: 00584/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 20ª

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 384/2008

Ilmos. Sres. Magistrados:

PURIFICACIÓN MARTÍNEZ MONTERO DE ESPINOSA

RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON

SAGRARIO ARROYO GARCÍA

En MADRID, a veintisiete de octubre de dos mil nueve.

La Sección 20ª de la Audiencia Provincial de Madrid ha visto, en grado de apelación, los autos de Procedimiento Ordinario nº 902/2005 del Juzgado de Primera Instancia nº 40 de Madrid, seguido entre partes, de una como apelante LINEAL RESIDENCIAL, S.L.; representada por la Procuradora Da. SILVIA ALBITE ESPINOSA, y de otra, como apelada TECNU EMPRESA CONSTRUCTORA, S.L., representada por el Procurador D. JUAN TORRECILLA JIMÉNEZ, sobre RECLAMACIÓN DE CANTIDAD, y siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el procedimiento Ordinario nº 902/2005 por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia nº 40 de Madrid, por el mismo se dictó sentencia con fecha 25 de enero de 2008 , cuyo fallo dice: "Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador D. Juan Torrecilla Jiménez en nombre y representación de TECNU EMPRESA CONSTRUCTORA SL, contra LINEAL RESIDENCIAL SL, representada por el Procurador Doña Silvia Albite Espinosa debo CONDENAR a la demandada a pagar al actor 33.355,87 euros, con los intereses legales desde el 24/11/2004, más dos puntos desde la sentencia y al pago de las costas"

TERCERO.- Notificada la indicada resolución a las partes, por la representación de LINEAL RESIDENCIAL S.L., se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria se presentó escrito de oposición por la representación de TECNU EMPRESA CONSTRUCTORA S.L.

Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 22 de octubre de 2009, en que ha tenido lugar lo acordado.

CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

La Sala acepta los Fundamentos de Derecho de la sentencia de instancia, en los términos de esta resolución.

PRIMERO: Para la resolución de la presente apelación hemos de partir de los antecedentes que obran en las actuaciones de las que dimana el presente recurso:

1.-La sentencia de 25 de enero de 2008 estima la demanda, en los términos reseñados en el segundo antecedente de la presente resolución, y en la misma se reseña que la actora ejercita la acción de reclamación de cantidad correspondiente al 50% de la garantía prestada conforme a la cláusula 12ª del contrato de ejecución de obras de 26 de abril de 2002 , a tenor del artículo 19 Ley 38/1999 , pues al haberse devuelto la mitad a la finalización de la obra el 30 de mayo de 2003 con acta de recepción definitiva el 4 de julio de 2003, la otra mitad ha de devolverse un año después, sin que haya procedido a la devolución. La demandada, si bien reconoce el contrato de ejecución de obra y la obligación de devolver la retención conforme a la cláusula 12ª del contrato, alega que no procedió a su devolución al concurrir en la obra desperfectos denunciados por la Comunidad de Propietarios el 24 de septiembre de 2004 y el 7 de febrero de 2005, y subsanados los primeros por la actora, quedan pendientes los daños surgidos en el solado de las terrazas que el perito del demandado Sr. Carlos Ramón valora y ratifica en juicio en 25.173,32 euros que deben compensarse de lo reclamado. No procede la compensación, por cuanto la retención de parte del precio de la obra está vinculada a los daños materiales que surjan en el plazo de un año siguiente a la entrega de la obra, y como quiera que la recepción se produjo el 4 de julio de 2003 y los defectos en el solado se denuncian por la Comunidad de Propietarios el 7 de febrero de 2005, la no devolución de la retención no está ajustada al contrato ni al derecho, más aún cuando la responsabilidad sobre los daños se está sometiendo a la jurisdicción de otro juzgado en demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios de la Calle DIRECCION000 nº NUM000 contra Lineal y el arquitecto técnico. Por otro lado, de la pericial judicial del arquitecto Sr. Raúl se concluye que los desperfectos son debidos a la elección del tipo de solado, y éste, a pesar de lo manifestado por el perito judicial, aunque efectivamente lo presenta el constructor TECNU, es supervisado por el arquitecto y elegido de forma definitiva por el Promotor ahora demandado, según las actas que ha aportado la actora nº 34 a 36, puntos 03407,03505 y 03602, por lo que no dándose los requisitos del artículo 1195 Código Civil procede desestimar la compensación y estimar la demanda.

2.- El recurso de apelación formulado por la demandada se fundamenta, en síntesis, en los siguientes motivos: En la sentencia apelada se desestima la compensación alegada por esta parte porque el daño habría surgido fuera del plazo de un año para devolver la mitad de la cantidad retenida, porque las deficiencias se están sometiendo a la jurisdicción de otro juzgado y porque no sería responsabilidad de la constructora. Frente a tales argumentos se ha de alegar que son hechos acreditados el carácter de promotora de mi representada y de constructora de la actora, así como el contrato, la finalización de la obra el 30 de mayo de 2003 y su entrega a la promotora el 4 de julio de 2003; la existencia de deficiencias en el solado de las terrazas del edificio, que las hacen inútiles para su uso, pues el solado precisa ser levantado y sustituido por otro nuevo; deficiencias que son consecuencia de la instalación de un material no apto para la zona en la que se encuentra ubicado el inmueble (lo que corroboran el informe pericial aportado por esta parte y el informe del perito judicial a instancia de la actora), consecuencia de una mala elección de materiales, y cuya responsabilidad corresponde al constructor, como se deriva del informe pericial judicial, del propio contrato y del artículo 17.6 LOE , sin perjuicio de su derecho de repetición contra el suministrador del material, por lo que queda desvirtuada la fundamentación de la sentencia sobre la falta de responsabilidad del constructor. En cuanto al plazo, queda acreditado que las deficiencias aparecieron dentro del plazo de garantía, por dos motivos, en primer lugar, por cuanto como declararon los testigos, al tratarse de un problema de falta de resistencia a las heladas, el problema surge desde el primer invierno posterior a la entrega de la obra, y así se le hizo saber a la constructora por el representante de la promotora, primero de forma verbal y después por escrito; en segundo lugar, porque ha quedado acreditado que las deficiencias fueron puestas en conocimiento de la entidad constructora dentro del plazo de tres años que la LOE establece como de garantía de la obra ejecutada por la constructora, como refiere el perito judicial, por lo que la promotora no debe cumplir su deber de devolución hasta que la constructora no cumpla con su obligación de reparación de las deficiencias (excepción de incumplimiento). En cuanto al procedimiento existente en el que la Comunidad reclama a mi representada la ejecución de obras, no sólo no puede ser fundamento para la desestimación de la compensación, sino que, por el contrario, es prueba de la existencia de tales deficiencias, y de la obligación de la constructora de repararlas, y de estimarse la compensación, mi representada procedería a reparar las deficiencias existentes. Por lo que se solicita se estime el recurso y se revoque la sentencia de instancia, dictando otra por la que se estime la procedencia de la compensación planteada por esta parte en la cantidad de 25.173,32 euros que deberán ser deducidos de la cantidad reclamada por la actora de 33.355,87 euros, fijando la cantidad que procede abonar esta parte.

3.- Por la parte apelada solicita la desestimación del recurso, la confirmación de la sentencia, y con condena en costas a la apelante.

SEGUNDO: En cuanto a los motivos de apelación, los mismos vienen dados en cuanto si es posible aplicar la compensación alegada por la demandada- apelante, respecto del 50% de las retenciones efectuadas, a los efectos tanto del artículo 19.1 a) Ley Ordenación de la Edificación, y estipulación 12ª del contrato de ejecución de obras de 26 de abril de 2002 (documento 4 de la demanda, folio 42).

Las conclusiones a las que se llega en el fundamento cuarto de la sentencia apelada, han de reiterarse en el presente recurso.

En primer lugar, por cuanto las retenciones tienen por finalidad salvaguardar las garantías por los daños materiales por vicios y defectos de ejecución, a las que se refiere el artículo 19.1.a) de la Ley 38/1999 de Ordenación de la Edificación , del siguiente tenor "1.El régimen de garantías exigibles para las obras de edificación comprendidas en el artículo 2 de esta Ley se hará efectivo de acuerdo con la obligatoriedad que se establezca en aplicación de la disposición adicional segunda , teniendo como referente a las siguientes garantías: a) Seguro de daños materiales o seguro de caución, para garantizar, durante un año, el resarcimiento de los daños materiales por vicios o defectos de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado de las obras, que podrá ser sustituido por la retención por el promotor de un 5 por 100 del importe de la ejecución material de la obra". De conformidad a este precepto, la garantía de la retención son los defectos de ejecución que afecten a la terminación o acabado de las obras, en definitiva los establecidos en el artículo 17.1 último párrafo "El constructor también responderá de los daños materiales por vicios o defectos de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado de las obras dentro del plazo de un año", lo que no es predicable respecto de los defectos del solado de la cubierta, por cuanto en el informe pericial judicial, emitido por el perito D. Raúl , folios 316 y siguientes, los defectos se incardinan en el artículo 17.1.b) LOE al afectar a las condiciones de habitabilidad, y en el acto de ratificación del informe, por el perito se manifiesta que no se refieren a defectos de acabado, no son vicios de terminación o acabado (minuto 22:45 de la grabación del juicio de 15 de marzo de 2007).

Es más, no se acredita que los defectos en el solado de la cubierta del edificio aparecieran dentro del año siguiente a la terminación de las obras, que fue recepcionada el 4 de julio de 2003, por cuanto la primera comunicación que consta respecto de los defectos del solado, se contienen en la comunicación de 7 de febrero de 2005 apartado 2 (documento 9 de la contestación, folio 110 de las actuaciones), y como se deriva de la testifical de D. Segundo , presidente de la Comunidad de Propietarios de la calle DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 , además de ratificar el documento 9 ya citado como la reclamación efectuada a la Promotora, manifiesta que observaron los defectos tres o cuatro meses antes de la remisión del burofax y, a su vez, manifiesta que no recuerda que aparecieran los defectos en el primer invierno (minutos 17 y 18 del soporte audiovisual del juicio celebrado el 15 de marzo de 2007).

Por lo tanto, de las indicadas pruebas se ha de derivar que procede la devolución de las retenciones efectuadas, por cuanto la garantía de las mismas lo es por el plazo de un año, y para defectos de terminación o acabado, lo que no es el supuesto de las deficiencias que se alegan, sin que pueda imputarse las retenciones a los supuestos de defectos de habitabilidad, por cuanto respecto de los mismos la promotora debió de haber suscrito el correspondiente seguro de daños materiales, a los efectos del artículo 19.1. b) y 2 LOE.

De igual modo, por cuanto, de seguir la tesis de la apelante, sería tanto como desconocer la naturaleza y las consecuencias que dimanan de las retenciones en garantía, puestas de manifiesto por la STS de 2 de Julio de 2.002 , cuando señala: "Es adecuada la espera de un plazo prudente para la constatación del correcto cumplimiento de la obligación garantizada, y procede recordar los usos de la edificación sobre este particular, donde es habitual el plazo de un año, a contar desde la recepción de la obra, para el reintegro de la suma inmovilizada como cobertura" y de igual manera hemos de estar a lo señalado en Sentencia de esta Sección de 1 de diciembre de 2008 recurso 459/2007 "Las partes, al convenir la retención de un porcentaje del precio que debe percibir la ejecutante, otorgan, a quien debe retribuir la obra, una garantía o medio privilegiado para poder resarcirse de una manera ágil y eficaz de los posibles incumplimientos que se detecten, también de una manera clara y concluyente, en dicha ejecución y ello durante un plazo concreto que generalmente es corto, transcurrido el cual la garantía así otorgada desaparece, y con ella la legitimidad de la retención efectuada". Por lo que transcurrido el plazo de un año desde la recepción de la obra, sin aparecer defectos de terminación o acabado, la garantía otorgada por el constructor desaparece, y por lo tanto, surge el deber de la promotora de proceder a su devolución.

TERCERO: De igual modo, no procedería la compensación que se pretende, por cuanto, no se pueden apreciar los requisitos de los artículos 1195 y 1196 del Código Civil , y ni siquiera la compensación judicial, por cuanto si bien ésta se ha reconocido por la jurisprudencia, en todo caso se requiere que las partes sean acreedoras y deudoras por derecho propio, así STS 5 de enero 2007 recurso 169/2006 "Que si bien no aparece expresamente recogida en el artículo 1195 del Código civil , la llamada compensación judicial ha sido admitida en numerosísimas sentencias de esta Sala, en las que se ha configurado como "una especie de compensación en la que no son de exigencia todos los requisitos que el Código fija para la legal y que la ordena el órgano jurisdiccional en sentencia y como resultado de un proceso" (sentencia de 17 julio 2000 ). Nos encontramos pues, ante una facultad del juzgador que puede tener lugar cuando falta alguno de los requisitos legales o no se dan los supuestos de la compensación voluntaria, pero se ha probado la existencia de las deudas concurrentes (sentencias de 18 enero 1999, 8 junio 1998 ). Ciertamente, la compensación judicial requiere que concurran créditos y títulos recíprocos y que las partes sean acreedoras y deudoras por derecho propio (sentencia de 26 marzo 2001 , con la cita de otras muchas), aunque no es exigible que concurran todos los requisitos exigidos por el del Código civil para que proceda la compensación legal, entre ellos, que las deudas sean líquidas (sentencia de 18 enero 1999 )" y STS 5 de diciembre de 2007 recurso 3066/2000 "se desestima porque, como ha declarado la STS de 26 de marzo de 2001, la doctrina de esta Sala no impone para la compensación judicial que las deudas sean líquidas y exigibles en el momento de plantearse el litigio, pero sí requiere que concurran créditos y títulos recíprocos y que las partes, sean con correspondencia de una a otra, acreedoras y deudoras por derecho propio (SSTS de 23 de diciembre de 1991 y 8 de junio de 1998 ), como ocurre en el supuesto debatido".

Si trasladamos esta doctrina al supuesto del presente recurso no procedería la compensación, por cuanto respecto de las deficiencias en el solado existe un procedimiento pendiente que precisamente ejercita la Comunidad de Propietarios contra la Promotora, demandada-apelante en las presentes actuaciones, y contra el arquitecto técnico, y en el mismo corresponderá dilucidar a quién corresponde la responsabilidad por las deficiencias, y de igual modo su importe, lo que no ocurre en el presente recurso, por cuanto existen discrepancias respecto del importe, así en el informe del perito judicial las cifra en 18.700,54 euros (folio 337 de las actuaciones), mientras que en el informe del perito D. Epifanio las valora en 25.173,32 euros (folio 282 de las actuaciones).

Por último, no procede la compensación por cuanto no se acredita que la constructora sea deudora de la promotora por los defectos en el solado, siempre y cuando, si bien en el artículo 17.6 último párrafo LOE se dispone "Asimismo, el constructor responderá directamente de los daños materiales causados en el edificio por las deficiencias de los productos de construcción adquiridos o aceptados por él, sin perjuicio de la repetición a que hubiere lugar", lo que es una consecuencia de las obligaciones que le impone el artículo 11.2. d) de la misma Ley , también se ha de tener en cuenta que de conformidad a las actas 34 y 36, puntos 03407,03505 y 03602 (folios 213, 215 y 218) la elección del material correspondió a la Promotora supervisado por el arquitecto. En todo caso, la responsabilidad por la elección del material corresponde determinarla en el procedimiento instado por la Comunidad de Propietarios contra la Promotora y arquitecto-técnico, y no se trata de un defecto de terminación o acabado, y al mismo no puede imputarse la garantía del constructor a los efectos del artículo 19.1.a) LOE .

En consecuencia, procede desestimar la apelación, y confirmar la sentencia apelada en todos sus extremos.

CUARTO: En cuanto a las costas de esta alzada, de conformidad al artículo 398.1 con relación al artículo 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil procede imponerlas a la apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que debemos DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por LINEAL RESIDENCIAL, S.L.; representada por la Procuradora Da. SILVIA ALBITE ESPINOSA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 40 Madrid, de fecha 25 de enero de 2008 , y debemos CONFIRMAR la citada resolución en todos sus extremos, y con condena a la apelante respecto de las costas de la presente alzada.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese la presente resolución a las partes y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con copia certificada de la misma.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.