Sentencia Civil Nº 584/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 445/2010 de 24 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DUODÉCIMA

ROLLO Nº 445/2010-R

JUICIO DE DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 331/2009

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 17 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 584/10

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PASCUAL MARTÍN VILLA

D. JOAQUÍN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a veinticuatro de noviembre de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio Contencioso nº 331/2009, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Barcelona, a instancia de D. Eulogio , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Mª DOLORES GONZÁLEZ RODRÍGUEZ y asistido por el Letrado D. MANUEL ÁNGEL BAMALA SÁNCHEZ, contra Dª. Maribel , representada por el Procurador de los Tribunales D. CARLES ARCAS HERNÁNDEZ y asistida por el Letrado D. SANTIAGO ROBERT GUILLEN; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 18 de febrero de 2010, por el/la Juez del expresado Juzgado; habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO:

Que estimando en parte la demanda de divorcio interpuesta por Dª Mª Dolores González Rodríguez, Procuradora de los Tribunales en nombre y representación de D. Eulogio contra Dª Maribel , y también en parte de la demanda reconvencional formulada por Dª Maribel contra D. Eulogio debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio contraído por DOÑA Maribel y DON Eulogio en fecha 12 de octubre de 1983, con todos los efectos legales y, en especial, los siguientes:

1ª) Se atribuye la guarda y custodia de la hija menor de edad, Belén, a la madre, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2ª) No se establece un régimen de visitas paterno filial rígido, relacionándose padre e hija en forma que voluntaria y espontáneamente acuerden.

3ª) Se fija en concepto de pensión de alimentos para los hijos la cantidad de 460 € .- euros al mes (280 € para Belén y 180 € para Juan Carlos ), que el padre deberá entregar a la madre, ingresándolos en la cuenta de la entidad bancaria que la misma indique al efecto por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes, siendo esta cantidad revisada de forma automática anualmente, conforme al aumento que experimente el coste de la vida, según los baremos aprobados por el Organismo Oficial Competente.

Los gastos extraordinarios serán abonados por mitad, entendiendo por tales los gastos médicos necesarios no cubiertos por la Seguridad Social o Mutuas médicas y los demás, que tengan el carácter de extraordinarios, y respecto de los cuales exista acuerdo previo y expreso entre ambos progenitores en relación con la asunción del gasto.

No se condena en costas a ninguna de las partes.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso al mismo así como el Ministerio Fiscal; elevándose finalmente las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 11 de noviembre de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sección D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN.

Fundamentos

SE ACEPTAN los de la sentencia apelada en cuanto no sean contradictorios con los contenidos en la presente resolución, y;

PRIMERO.- La única cuestión que se debate en sede de la presente alzada procedimental, al constituir la pretensión impugnatoria propia del recurso de apelación formulada contra la sentencia de divorcio que ha puesto fin a la relación jurídico procesal, es la relativa a la constitución de una pensión alimenticia en favor del hijo del matrimonio, llamado Juan Carlos , mayor de edad, conviviente en el domicilio materno y en situación de desempleo.

En los procesos matrimoniales de separación, divorcio y nulidad, puede contenerse un pronunciamiento constitutivo de pensión de alimentos en favor de hijos mayores de edad, sin necesidad de que intervengan en el procedimiento ni que otorguen apoderamiento en favor del progenitor con el que conviven, siempre que concurran los presupuestos del artículo 93, párrafo segundo del Código Civil o del artículo 76.2 del Código de Familia de Cataluña , según se ostenta la vecindad civil común o foral.

En ambos supuestos es preciso acreditar por el cónyuge que inste la pensión alimenticia de mayores de edad, la convivencia de los mismos en el domicilio del reclamante y la falta de independencia económica del alimentista.

Cuando en proceso de modificación de medidas de divorcio, separación o nulidad el matrimonio, se hubiese extinguido la pensión de alimentos de hijos mayores de edad, por no convivencia en el domicilio de uno de los progenitores o por haber accedido al mercado laboral y adquirida plena independencia económica, el acaecimiento de hechos posteriores, acreditativos del pase a situación de desempleo de tales hijos mayores de edad, no genera de nuevo acción del progenitor con el que han decidido convivir, para reclamar en interés de los mismos pensiones alimenticias con fundamento en el artículo 93, párrafo segundo, del Código Civil o 76.2 del Código de Familia de Cataluña, sino que se produce la falta de legitimación activa del cónyuge reclamante, dado que el cauce procedimental adecuado, en tales supuestos, es el juicio declarativo verbal de alimentos, al que se refiere el artículo 250.8º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el que sea parte activa el necesitado frente a ambos progenitores, mancomunadamente obligados a la prestación alimenticia, a tenor de sus medios o capacidad económica.

SEGUNDO.- En el caso de los autos sometidos a la consideración jurisdiccional de este Tribunal, en virtud del proceso revisorio en que consiste el instituto del recurso de apelación, se desprende que el hijo mayor de edad del matrimonio, Juan Carlos , que en la actualidad ya tiene casi 24 años de edad, accedió al mercado laboral y alcanzó plena independencia económica para hacer cesar la pensión de alimentos de la separación matrimonial de 19 de mayo de 2004.

Así es de observar, al obrar debidamente documentado en el proceso de divorcio, que en fecha 14 de julio de 2008 se dictó sentencia en proceso de modificación de medidas de la separación matrimonial, por el Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Barcelona , por la que se declaró el cese de la pensión de alimentos del hijo del matrimonio llamado Juan Carlos por la consecuencia de residir con su padre, cuando antes lo hacía con su progenitora y por haber accedido al mercado laboral, percibiendo una retribución de 800 a 900 euros mensuales, suficientes para considerar la adquisición de independencia económica.

El cambio de residencia del descendiente para pasar de nuevo a convivir con su madre, en el domicilio de ésta, y su situación de baja laboral por desempleo, no legitima a la madre del mismo a instar de nuevo reclamación de alimentos por la vía del artículo 93, párrafo segundo del Código Civil o 76.2 del Código de Familia de Cataluña, al poder deducir él mismo acción tendente a la obtención de alientos por la vía del artículo 250.8º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , tal como hemos ya explicitado en el anterior fundamento jurídico de esta nuestra sentencia.

TERCERO.- La estimación del recurso de apelación implica que no proceda efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del mismo, a tenor de las prescripciones del artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª MARÍA DOLORES GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, en nombre y representación de D. Eulogio , contra la Sentencia dictada en fecha 18 de febrero de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Barcelona, en proceso de Divorcio nº 331/2009 , debemos REVOCAR y REVOCAMOS PARCIALMENTE la sentencia apelada, en el único sentido de dejar sin efecto la pensión de alimentos del hijo del matrimonio Juan Carlos , a cargo de su progenitor, desde la fecha de la sentencia de la primera instancia, con confirmación del resto de sus pronunciamientos, y sin que proceda efectuar especial declaración de condena de las costas derivadas del recurso de apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente (D.F.16ª, 1.3ª LEC). El/los recursos debe/n ser preparado/s ante esta Sección en el plazo de cinco días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.