Sentencia Civil Nº 584/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 440/2010 de 15 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00584/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 10

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G. 28000 1 7007226 /2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 440 /2010

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1258 /2008

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 59 de MADRID

De: Florentino Y Emilia

Procurador: FERNANDO RODRÍGUEZ-JURADO

Contra: C.PROP. DE LA CALLE DIRECCION000 , NUM000

Procurador: MARIA RODRIGUEZ PUYOL

Ponente: ILMA. SRA. Dª. Mª JOSEFA RUIZ MARÍN

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS

DªMª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

DªMª JOSEFA RUIZ MARÍN

En MADRID , a quince de diciembre de dos mil diez.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 1258/08, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 59 de MADRID, seguidos entre partes, de una, como apelante D. Florentino Y Emilia , representado por el Procurador D. Fernando Rodríguez-Jurado y defendido por El Letrado D. Daniel Oliveros, y de otra como apelado, C/ PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 Nº NUM000 DE MADRID, representado por el Procurador Dª. María Rodríguez Puyol y defendido por la Letrada Dª. Mª. Cristina de Frutos Benés, seguidos por el trámite de juicio Ordinario.

VISTO, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª JOSEFA RUIZ MARÍN.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 59 de Madrid, en fecha 1 de marzo de 2010 , se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: "Que desestimando la demanda interpuesta por D. Florentino Y Dª. Emilia bajo la representación del Procurador Sr. RODRÍGUEZ-JURADO SARO, debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO SITO EN LA DIRECCION000 Nº NUM000 , representada en las presentes actuaciones, CONDENANDO a los demandantes al abono solidario de las costas procesales devengadas en la sustanciación del presente procedimiento."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 11 de octubre de 2010, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 14 de diciembre de 2010.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre la resolución dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 59 de Madrid en fecha 1 de marzo del 2010 en la cual se desestimó la demanda interpuesta en nombre de don Florentino , y doña Emilia , absolviendo a la parte demandada comunidad de propietarios del edificio sito en la DIRECCION000 NUM000 de Madrid de toda las responsabilidades civiles derivadas de las presentes actuaciones condenando a la parte actora al abono de las costas procesales del procedimiento.

SEGUNDO.- Por la representación de la parte actora se interpuso recurso de apelación haciendo una descripción de los hechos controvertidos y manifestando que se habían vulnerado las normas que la valoración de la prueba del artículo 335 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , alegándose en primer lugar en la relación de la petición formulada en la demanda y recogida en el antecedente de hecho primero de la sentencia.

En segundo lugar se manifestó que existe una impugnación porque se había obviado en la sentencia en la alteración del coeficiente de participación de la oficina primero d, del 6, 8757 por ciento al 12,30179 por ciento realizada por la comunidad de propietarios de la DIRECCION000 y se había producido una alteración de las cuotas por parte de la comunidad y por ello se impugnó y se presenta la demanda.

En tercer lugar se hacía una impugnación de la sentencia porque consideraba que el importe de 9156, 91 € se había establecido erróneamente en relación a los ingresos del año 2007 y 2008 por un importe de 114.646, 43 € y establecerlo por los gastos que eran de 77.687,12. Euros.

Igualmente se solicita la nulidad de pleno derecho del acuerdo de fecha 23 de abril 2008 en relación al importe de 95560,91 € por que existía una alteración en la cuota de participación.

En quinto lugar se manifiesta la consignación que se realizó por importe de 4592, 67 euros en la cuenta de comunidad de propietarios en fecha ocho de abril de 2009 conforme al dictamen pericial que se emitió fecha 1 de julio del 2008 por la titular mercantil (documento 29) que se consignó y a pesar de entender que él era aplicable la excepción prevista el artículo 18. Dos de la ley de propiedad horizontal.

Igualmente en el párrafo sexto se alega un desconocimiento de la sentencia de la modificación del sistema de distribución de gastos de la comunidad que se estableció desde su inicio del año 1982 hasta la actualidad consisitian en cuatro capítulos y que fue modificado unilateralmente y erróneamente por la nueva administración.

En séptimo lugar se alega desconocimiento la sentencia de la modificación que realiza la comunidad de distribución de los gastos correspondientes al capítulo dos agua fría y caliente que se distribuía por consumo en función de los contadores de agua fría y caliente que había en cada vivienda y oficina de acuerdo con un recibo que se emitía trimestralmente por la empresa Ullastres Sociedad anónima de 1982 hasta el año 1992 y Fontelec este año hasta el momento, sin reconocer igualmente sistema en la sentencia de la audiencia Provincial de Madrid sección 13 de fecha 13 de febrero del 2007 y pesar de ello la sentencia. dice erróneamente en el fundamento derecho tercero y por lo tanto esa administradora de la comunidad no ha visto, y el recibo trimestral como el que gira la comunidad y que fue presentado por esa parte la demanda impugnación.

El párrafo octavo se recurre la sentencia porque obvia la modificación de la distribución de gastos correspondiente al capítulo tres calefacción central por parte de la comunidad y capítulo tres con radiadores es exclusivo para la vivienda y la calefacción comunitaria del portal y escalera para viviendas y oficinas en un porcentaje del 4,888%. Y la oficina del señor Florentino tiene un sistema autónomo de calefacción y sólo se le dé la excepción de cosa juzgada alegada fue contestada mediante una resolución obrante en las actuaciones de fecha 31 de marzo del 2009, viene repercutiendo en la oficina lo que corresponde al consumo de calefacción de zonas comunes, pasillos, escaleras y pasillos el que también hay radiadores.

En noveno lugar se alega un error en la sentencia al considerar que el elemento calefactor de la oficina es el agua caliente de la tubería general cuando se aportó certificado técnicos que acreditaban que sistema de climatización autónomo de la oficina primero d, no depende de la calefacción central del edificio.

En el párrafo décimo se hacen alegaciones en cuanto a la valoración de la prueba pericial que acreditan los hechos aportándose los dictámenes del señor Arsenio , del señor Eduardo , y de la señora Estibaliz .

En el párrafo 11 se alega en relación a la desestimación de la excepción de cosa juzgada por el auto de 31 de marzo del 2009.

TERCERO.- Centrado en los anteriores términos el recurso de apelación interpuesto, con carácter previo conviene poner de manifiesto en primer lugar que se interpuso una demanda por la hoy actora frente a la demandada en los términos que consta en el suplico de esta, obrante en el folio 23 y siguiente de las actuaciones donde se impugnaban unos acuerdos en relación a la aprobación cierre y liquidación de cuentas del ejercicio 2007 al 2008 solicitando la nulidad por ser contrarios a la ley entendiendo que se hayan adoptado modificando el coeficiente de participación aplicable al piso de la propiedad y otras declaraciones que constan en las actuaciones.

Respecto de esta petición de nulidad la resolución de instancia y en base precisamente al escrito de contestación a la demanda que había alegado determinadas excepciones procesales, en primer lugar la falta de legitimación activa de los actores para la impugnación de acuerdo por el incumplimiento del requisito establecido en el artículo 18 párrafo segundo de la ley de propiedad horizontal y en segundo lugar la excepción de cosa juzgada en cuanto a la pretensión de modificar la forma de reparto de los gastos de comunidad y en cuánto igualmente de la pretensión de que el local carecía de instalación de calefacción.

A estos efectos es interés la resolución dictada por el juzgado de fecha 31 de marzo del 2009, que devino firme al no ser impugnadas por ninguna de las partes.

Respecto de la primera excepción la propia resolución de instancia en la resolución dictada manifestó en el párrafo segundo de esta que teniendo en cuenta que los hechos probados en el fundamento derecho primero de la resolución respecto del coeficiente de participación de los demandante como propietarios de las oficinas y plazas de garaje fue aprobado en junta de 8 de enero del 2004 y ratificado en sentencia y en la actualidad firme dictada por el juzgado 17 en el juicio ordinario 560/2004 de fecha 6 de abril de 2007 y que la concreta distribución de gastos entre los comuneros del ejercicio 2006 y a 2007 se aprobó en junta de 23 de abril de 2007 que fue impugnada el juzgado de primera instancia 54 y en cuya sentencia de 24 octubre del 2008 también se apreció el defecto legal ahora puesto de manifiesto que por no encontrarse vinculante al corriente de pago de las cuotas que le incumbían la excepción merecía ser estimada.

Una vez que se establece tal pronunciamiento no deberían haberse hecho manifestación más alguna en referencia a la petición de los actores y por tanto esta sala en base a lo que con posterioridad se manifestara concluye con lo ajustado y acertado derecho del anterior pronunciamiento es decir la falta absoluta de legitimación activa de la parte actora para la interposición de la demanda de autos.

Frente a ello el recurrente poco manifiesta en su escrito de interposición del Recurso de Apelación a excepción del párrafo quinto de su recurso aunque debió de haberlo efectuado con carácter previo dado que es un pronunciamiento que impide entrar a conocer de las pretensiones de las partes y manifestó al respecto que había consignado la cantidad de 4592,67, euros en relación con el dictamen pericial que se había emitido el día 1 de julio del 2008 por Doña Estibaliz , y aportado a las actuaciones y que dictaminó esa cantidad porque era la que el citado documento establecía y no obstante no le era de aplicable la exención prevista porque no se habían modificado las cuotas que establecía la comunidad.

Con carácter previo conviene poner de manifiesto que la demanda se presentó y tuvo entrada en el registro el día 16 de julio del 2008, y la consignación se efectúa el día ocho de abril del 2009, el citado acuerdo impugnado de fecha 21 de abril del 2008 establecía y en referencia a la parte actora y se aprobaron los presupuestos extraordinario y cuotas y se había acordado reclamar en concreto por el periodo del año 2007 desde el mes de abril a el 31 de marzo del 2008 la cantidad de 9.566,91 €, la consignación y fue por la cantidad de 4592,67 euros.

El requisito de legitimación establecido en el artículo 18.2 de la Ley de Propiedad Horizontal , conforme al cual estarán legitimados para la impugnación de los acuerdos los propietarios que hubiesen salvado su voto en la Junta, los ausentes por cualquier causa y los que indebidamente hubiesen sido privados de su derecho de voto, añadiéndose que "para impugnar los acuerdos de la Junta el propietario deberá estar al corriente del pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o proceder previamente a la consignación judicial de las mismas. Esta regla no será de aplicación para la impugnación de los acuerdos de la Junta relativos al establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el artículo 9 entre los propietarios".

El precepto, introducido por la redacción de la Ley de Propiedad Horizontal dada por la Ley 8/99 , supone una recepción legislativa de la doctrina jurisprudencial que exigía la impugnación judicial de los acuerdos que, aun siendo notoriamente anulables, establecieran cargas económicas a los copropietarios, pues sin esa impugnación judicial y por la mera disidencia en el acto de la Junta no se podía eliminar el cumplimiento de lo decidido por la mayoría, aunque lo fuere incorrectamente. Lo contrario conducía a lo que los tribunales vinieron a llamar "patología de las comunidades", pues bastaba con uno o dos vecinos renuentes al pago para detener o perjudicar gravemente la estructura económica de la comunidad de propietarios en las que aquéllos actuaran. Por ello, la citada Ley 8/99, redactó los artículos 15.2 y 18.2 , exigiendo al aparentemente moroso un comportamiento que revelara la seriedad de su oposición a la voluntad mayoritaria, consignando -cuando crea que en Derecho no debe- las cuotas que la comunidad sí cree que adeuda. Se evitan así actuaciones meramente dilatorias del funcionamiento comunitario y se refuerza la voluntad de la mayoría, sin eliminar ni menoscabar el derecho de defensa de los intereses del minoritario contradictor de la tesis del resto de comuneros.

Buena parte de las Audiencias, al interpretar la exigibilidad del comportamiento consignador de las deudas vencidas con la comunidad para poder impugnar acuerdos, entiende que no es tanto un requisito de procedibilidad sino una exigencia de fondo que afecta al núcleo de la acción, de tal forma que la impugnación no prosperará, no por razones de índole procesal, sino porque el incumplimiento de las obligaciones en el régimen de propiedad horizontal afecta directamente a la legitimación para ejercitar la acción, entendida ésta como el derecho subjetivo a poner en funcionamiento el mecanismo tutelar de los tribunales y obtener de ellos una respuesta a la pretensión inserta en la acción. Por ello se rechazan también las alegaciones reiteradas de posible violación por parte del artículo 18.2 del derecho a la defensa consignado en el artículo 24 de la Constitución Española , pues se considera que la medida exigida al comunero que desea impugnar un acuerdo de la comunidad es proporcionada, pues no le impide su acceso a los tribunales y, por otro lado, no paraliza de hecho la vida de la comunidad, cuyos acuerdos son ejecutivos pese a su impugnación judicial (artículo 18.4 de la Ley de Propiedad Horizontal E ). Pueden ser citadas en este sentido, las SSAP de Málaga, Sección Quinta, de 21 de junio de 2004, Madrid, Sección Décima, de 17 de mayo de 2004, Guipúzcoa, Sección Primera, de 14 de marzo de 2001 y el Auto de esta Sala de 31 de octubre de 2002 . Se ha de afirmar, finalmente, que dicho requisito no surge de la interpretación rigurosa de un precepto legal, sino de una norma establecida por el legislador y que según la propia exposición de motivos de la Ley de Propiedad Horizontal, tiene como finalidad luchar contra la morosidad, e impedir que mediante actuaciones de los copropietarios se dilate en el tiempo la obligación de pago, a través de la impugnación de los acuerdos ante los tribunales que imposibilitaría o impediría en gran medida la actuación de la comunidad de hacer frente a la marcha de la misma.

Como requisito legal imperativo e indisponible, y también, incluso, insubsanable, la exigencia del pago o consignación previo a la presentación de la demanda, de la totalidad de deudas vencidas con la comunidad, sin cuyo cumplimiento no cabe el triunfo de la misma (Vid. también Sentencias de las AP de Girona de 30 de septiembre de 2003 y de Zaragoza de 23 de diciembre de 2003 ). Además, esta Sala ya expresaba sobre este requisito que "sólo resulta subsanable su falta de acreditación documental, y en tal sentido se pueden citar, entre otras, las SSAP de Alicante de 28 de enero de 2004 , Guadalajara de 4 de marzo de 2004 , Madrid de 17 de mayo y 27 de diciembre de 2004 , Tarragona de 15 de junio de 2004 , Málaga de 21 de junio de 2004 , León de 21 de julio de 2004 , Badajoz de 5 de octubre de 2004 o Santa Cruz de Tenerife de 17 de enero de 2005 ".

En este punto la recurrente reconoce implícitamente que ha incumplido tal requisito, alegando unas cuestiones que, no obstante, en la propia acta en la que se recogen los acuerdos impugnados se refleja la condición de deudora de la recurrente y el importe de la deuda, Con ello la demandante pudo y debió de ingresar esta cantidad en la forma en que hasta entonces realizaba los pagos, o bien optar por consignar judicialmente la cantidad adeudada, lo que le estaba permitido a tenor del precepto citado, sin que sirvan de excusas las alegadas, dado que se trata de cumplimentar un requisito legal que, como tal, debió de ser además conocido y cumplimentado. Debía estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o proceder previamente a la consignación judicial de las mismas y cuando interpone la demanda de impugnación no cumple el requisito porque ni se había pagado ni consignado el total de lo reclamado , aún en el supuesto de poder suplir el pago o la consignación judicial y es insuficiente esta tardía y no en la cantidad que -no cubre la "totalidad" de las cuotas comunitarias y - en nada afectan al cumplimiento o incumplimiento del requisito en el momento en que es exigible, cual es, la interposición de la demanda (es un requisito que condiciona la admisión de la demanda) y en ese momento el propietario deudor no ha cumplido la exigencia de la Ley de Propiedad Horizontal por lo que procede acoger la falta de legitimación esgrimida por la parte impugnante toda vez que el actor no viene legitimado para la acción de impugnación de conformidad con lo establecido en el artículo 18. de la Ley de Propiedad al no estar el actor al corriente en el pago de las deudas vencidas con la Comunidad o haber procedido a su consignación "Previamente" a la presentación de la demanda (artículo 18.2 de la Ley de Propiedad Horizontal EDL 1960/55 ), requisito que debe de estar cumplimentado en el momento de impugnarse los acuerdos, es decir, la legitimación para ejercitar la acción ha de ostentarse en el momento de interponerse la acción, no cabiendo subsanar aquélla -dando cumplimiento al requisito de estar al corriente en el pago o la consignación citadas- una vez iniciado el proceso ( Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares de 20 de marzo de 2006 ), tratándose la exigencia de la Ley de estar al corriente en el pago al interponer la demanda , de un requisito insubsanable, cabiendo únicamente el subsanar la acreditación de haberse cumplido con lo previsto en la Ley, pero no el propio pago o consignación... ( Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 8 de marzo de 2006 ); por lo que no cabría entender subsanada tal falta por el hecho de haber consignado las cantidades debidas después .

Si bien la falta de legitimación del actor para la impugnación anteriormente tratada conlleva la desestimación del recurso formulado por el demandante, y la confirmación de la sentencia sin más pronunciamientos la propia resolución continuo y examino otras cuestiones, cuando en modo alguno esta Sala y en base a la estimación de la excepción no va a proceder a hacer mas manifestaciones innecesarias de todo punto al haberse estimado la excepción de falta de legitimación activa de los demandantes en base a lo anterior expuesto. No existiendo excepción alguna en el presente procedimiento, visto el contenido del acuerdo y la aplicación legal que tiene de estar al corriente de pago de las cuotas de Comunidad.

CUARTO.- En virtud de lo preceptuado en los Art. 394 y 398 de la L.C.E . se impondrán a la parte apelante las costas procesales causadas en esta instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por D. Florentino y Dª. Emilia contra la sentencia dictado por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 59 de Madrid, con fecha 1 de marzo de 2010 , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución, todo ello con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala Nº440/10, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo.