Sentencia Civil Nº 584/2010, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 3467/2008 de 16 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA, SEDE VIGO

SENTENCIA: 00584/2010

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387

Modelo: SEN00

N.I.G.: 36038 37 1 2008 0601042

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0003467/2008 -A

Juzgado procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de VIGO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000632 /2007

APELANTE: PROMOTORA IFER, S.L

Procurador/a: JOSE VICENTE GIL TRANCHEZ

Letrado/a: JAVIER CALVO SALVE

APELADO/A: SUBCOMUNIDAD PROPIETARIOS NUM000 Y NUM001 DIRECCION000 , NUM002 - NUM003

Procurador/a: MANUEL CASTELLS LOPEZ

Letrado/a: DOMINGA CASTIÑEIRAS MADARNAS

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres.

Magistrados D. JAIME CARRERA IBARZABAL, Presidente; Dª MAGDALENA FERNANDEZ SOTO y D. MIGUEL MELERO TEJERINA, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 584

En Vigo, a 16 de Septiembre de 2010.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, sede Vigo, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 632/2007, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 3467/2008, es parte apelante-DDO: PROMOTORA IFER, S.L, representado por el procurador D./ª JOSE VICENTE GIL TRANCHEZ y asistido del letrado D. JAVIER CALVO SALVE; y, apelado-DTE: SUBCOMUNIDAD PROPIETARIOS NUM000 Y NUM001 DIRECCION000 , NUM002 - NUM003 representado por el procurador D./ª MANUEL CASTELLS LOPEZ y asistido del letrado D./ª DOMINGA CASTIÑEIRAS MADARNAS.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Dª MAGDALENA FERNANDEZ SOTO a, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 11 de Vigo, con fecha 29 de Julio 2008 , se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Don Manuel Castells López, en nombre y representación de la Subcomunidad de Propietarios del NUM000 y NUM001 del edificio sita en la Avd. DIRECCION000 nº NUM002 y NUM003 de esta ciudad (Garajes DIRECCION001 ), debo condenar y condeno a la entidad "PROMOTORA IFER, S.L." a realizar en los sótanos del edificio de la Avd. DIRECCION000 nº NUM002 y NUM003 de esta ciudad las obras de reparación indicadas en los fundamentos jurídicos cuarto y quinto de la presente resolución, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia, siendo las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador D. JOSE V. GIL TRANCHEZ, en nombre y representación de PROMOTORA IFER, S.L., se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a la Audiencia Provincial de Pontevedra, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección Sexta, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día 16 de Septiembre de 2010.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Denunciada por la parte apelante la incongruencia ultra petita y extra petita de la sentencia dictada en la instancia, se impone precisar lo siguiente:

a) En la demanda rectora se suplicó, con carácter principal, la condena de la entidad demandada a realizar las obras que se recogen en el informe pericial emitido por el arquitecto Don Matías y aportado como documento núm. 5 de la demanda, hasta subsanar las deficiencias existentes en la forma que se indica en dicho informe, o subsidiariamente, conforme determine el juez, a la vista de otros informes técnicos que puedan emitir otros peritos en el procedimiento, condenando a la entidad demandada a estar y pasar por tales pronunciamientos.

b) En la parte dispositiva de la sentencia se estimó parcialmente la demanda y se condenó a la demandada, entidad promotora Ifer, S.L., a realizar en los sótanos del edificio de la DIRECCION000 , NUM002 y NUM003 las obras de reparación indicadas en los fundamentos cuarto y quinto de la presente resolución.

c) Las deficiencias referidas en la demanda aparecen analizadas en el fundamento cuarto de la sentencia, del cual se infiere la desestimación de lo reclamado respecto al número de extintores y respecto a las deficiencias afectantes a la instalación eléctrica. En cuanto a la conexión de la red de agua que alimenta las bocas de incendio, se declara probado que la tubería de suministro de agua que se extiende por los sótanos no está conectada a la red de Aqualia, estimándose la pretensión de hacer, si bien para el caso de ejecución subsidiaria se establece que se estará a las cantidades reseñadas en el informe del perito judicial. En lo que atañe a la entrada de agua y humedades en los sótanos y accesos del inmueble, establece la sentencia la solución que detalla en el último inciso del fundamento cuarto, la cual aparece avalada por el informe de los dos peritos actuantes, puntualizando que las reparaciones, se refiere a la conexión de la red de agua que alimenta las bocas de incendios a la red general y a la entrada de agua y humedades en sótanos y accesos del inmueble deberán corregirse en la forma que indica en el fundamento anterior, de acuerdo con las directrices ofrecidas por el perito judicial, Sr. Baltasar , debiendo estar en su caso a la valoración económica ofrecida por el mencionado para el caso que resulte preciso acudir a la ejecución subsidiaria.

Como ya hemos adelantado, la representación de la apelante alega incongruencia de ultra petita y extra petita de la sentencia, pues considera que las obras a que se condena a su representada en la sentencia no son las suplicadas, es decir, no son las propuestas en el informe aportado con la demanda, sino las del perito judicial, propuesto por esta parte y que recoge la realización de más obras que el perito de la actora, de tal forma que el tramo de tubería a concertar lo calcula en 10 metros, aproximadamente, mientras que el perito de la actora lo hacia en 30 cm., además fija, sin haberlo solicitado la parte actora, la cantidad a abonar en el caso de ejecución subsidiaria en base a la pericial judicial que cuantifica las obras en 24.000 euros, frente a los 850 euros del perito de parte. Lo mismo ocurre con las obras a realizar para corregir la entrada de agua y humedades en los sótanos y accesos, respecto a lo cual se vuelve a señalar en la sentencia al informe del perito judicial y no el informe aportado con la demanda, como también le señala en la cuantificación para el caso de optar por la ejecución subsidiaria. Expuesto lo anterior considera el apelante que la indicación en el suplico de una petición subsidiaria de realizar obras de acuerdo con informes distintos a los de la demanda, no puede entenderse como una total indeterminación sin limite sino como una petición inferior en cuantía y contenido a la principal. Añade, por ultimo, que también existe incongruencia extra petita, pues en ningún momento se suplicó en la demanda que se fijase cantidad alguna para el caso de ejecución subsidiaria.

SEGUNDO.- Es doctrina jurisprudencial reiterada la que proclama que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido (ultra petita), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes (extra petita), y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes (cifra petita) siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito. En este sentido, ya la STC de 13 de enero de 1998 declara que "desde la perspectiva constitucional, este Tribunal ha venido declarando reiteradamente que para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 CE , se requiere que la desviación o el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de los pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes (STC 20/1982 ), de forma que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones y argumentos que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales ".

Comparando la posición de la actora, concretada principalmente en el suplico, con la parte dispositiva de la sentencia, no apreciamos discordancia alguna que afecte al derecho de defensa, desde el momento que el contenido del fallo encaja en el debate procesal de las partes a lo largo del proceso, pues la demandante se limita a exigir la subsanación de una serie de deficiencias que detalla en la demanda, limitándose a señalar la posibilidad de que la reparación de las mismas se realice in natura, bien, en la forma que se indica en el informe pericial que se aporta con la demanda o, subsidiariamente, en la forma que dictaminen otros peritos en el procedimiento, por lo que tal posibilidad, deducida con carácter subsidiario, formó parte del proceso, y no permaneció ajena al apelante.

En concreto, no advertimos incongruencia ultra petita, el perito que suscribe el informe que se aporta con la demanda aprecia el defecto denunciado en la demanda y que afecta a la red de agua que alimenta las bocas de incendio, pues afirma que carecen de agua, por no estar conectada a la red o estar la llave de corte cerrada, y ello sin establecer el coste de la conexión a la red, pues únicamente se refiere al coste de la prueba de carga (850 euros) para averiguar lo anterior, dado que a continuación establece que en el caso de detectarse alguna anomalía en el sistema se realizará la reparación que sea necesaria cuyo coste se determinará en su momento ,precisando en el acto del juicio que los 30 cm. de tubería serian para el caso de que sólo faltara la conexión en el tramo final, dejando abierta la posibilidad de su falta desde el inicio, mientras que el perito judicial determina ya la verdadera causa y la entidad del defecto, falta absoluta de conexión a la acometida de la red general, lo permite concretar los trabajos a realizar y su coste. Al similar ocurre con el defecto consistente en entrada de agua y humedades o sótanos y zonas de acceso, el perito de parte únicamente cuantifica la reparación de aquellas zonas donde a simple vista advierte los defectos, dejando a salvo la entrada de agua por otros lugares no advertidos desde el interior del sótano, lo que según indica, literalmente, aumentaría ostensiblemente el coste de la reparación. Así pues la sentencia no puede ser tachada de incongruente en tanto que es concordante con lo peticionado en el suplico.

Por último, en cuanto a la denunciada incongruencia extra petita por contener la sentencia, dice el apelante, un pronunciamiento de determinación de valor para el caso de acudirse a la ejecución subsidiaria por tercero Es cierto que la sentencia contiene en su fundamento de derecho quinto la valoración de los daños a subsanar para el caso de que resulte preciso acudir a la ejecución subsidiaria, a pesar de que la condena que interesó la demandante era una obligación de hacer y la demandada no interesó en su contestación que la referida obligación fuese sustituida por otra de contenido pecuniario, ante ello y por impedirlo el principio de rogación estimamos que tal cuantificación en modo alguno puede operar a los efectos pretendidos por el juzgador de instancia, además de aceptarla se limitarían arbitrariamente las facultades del ejecutante en una eventual ejecución pues, de acuerdo con el segundo inciso del art. 706.1 LEC , ya no podría optar por ninguna las opciones que le ofrece el inciso primero del precepto citado. En todo caso y como en el supuesto de que se trata tal determinación ni siquiera fue llevada a la parte dispositiva, en nada vincula a las partes. Así las cosas consideramos que la circunstancia que se denuncia carece de la trascendencia pretendida, de un lado, por cuanto es reiterada la jurisprudencia que declara que el recurso se ha de dirigir contra el fallo y no contra los fundamentos (STS 7 de marzo y 20 de junio 2000 ) y, de otro, porque, como ya se expuso, el tema de la congruencia viene referido a la concordancia y correlación entre lo pedido y lo concedido, con total independencia del razonamiento y de los obiter dicta, o lo que es igual, la denuncia de incongruencia exige poner en relación el fallo recaído con las peticiones de los escritos rectores del proceso, para ver si concede más, menos u otra cosa distinta de lo pedido, o si recae sobre un debate diferente del promovido por las partes, y desde esa óptica es claro que no se ha producido desajuste alguno entre la parte dispositiva de la sentencia recurrida -que se limita a condenar a la realización de las obras- y los términos en que la parte demanda ha fundado sus peticiones. En consecuencia, no existe inobservancia alguna de la debida congruencia procesal, en la medida que lo denunciado no ha trascendido al fallo, lo que imposibilita la revocación que se pretende, ya que únicamente puede alcanzar a los pronunciamientos que incorpora la parte dispositiva de la resolución apelada.

TERCERO.- Aun el rechazo del recurso, no procede hacer declaración alguna en orden a las costas que el mismo hubiese ocasionado en esta instancia, por cuanto la cuantificación subsidiaria que se contiene en los fundamentos de la sentencia y que se tiene por no puesta, legitima en buena medida la interposición del recurso.

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. Gil Tranchez, en nombre y representación de promotora Ifer, S.L., frente a la sentencia dictada en fecha 29 de julio 2008 por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 11 de Vigo en Procedimiento Ordinario núm. 632/07 , la cual se confirma en su integridad, con imposición de costas a la parte actora.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.