Sentencia Civil Nº 584/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 510/2013 de 24 de Julio de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA N. 584/14

Barcelona, veinticuatro de julio de dos mil catorce

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava

Magistrados:

Francisco Javier Pereda Gámez

Margarita Noblejas Negrillo

María José Pérez Tormo (ponente)

Rollo n.: 510/2013

Proceso sober Divorcio contencioso ( art.770 - 773 LEC nº 219/2012)

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Mataró

Apelante: Daniel

Abogado: E. Barnadas Vintró

Procurador: Mª N. Hernández De Urquía

Apelado: Paulina

Abogado: A. Martínez

Procurador: M. Julibert Amargos

y el Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia Apelada de fecha 6-11-2012 es del tenor literal siguiente: ' FALLO: Que estimando en parte la demanda de divorcio interpuesta por Paulina contra Daniel , debo declarar y declaro disuelto por divorcioel matrimonio contraído por Paulina y Daniel fecha 19 de septiembre de 1987 con todos los efectos legales y, en especial, los siguientes:

1.-Se atribuye a la madre la guarda y custodiade la hija menor, siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

3.-Se establece el siguiente régimen de visitasen favor del progenitor no custodio: el padre podrá estar en compañía de su hija todos los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20.00 horas, momento en que será restituida en el domicilio materno. Las pernoctas dependerán de la voluntad de la menor.

Respecto de las vacaciones de verano, semana santa y navidades, y semana blanca, así como cualesquiera otras escolares, se repartirán por mitades entre ambos progenitores; a falta de acuerdo entre los mismos se articulará del siguiente modo: la primera mitad el padre estará en compañía de su hija y la segunda la menor estará en compañía de su madre y así sucesiva y alternativamente hasta la finalización del período de vacaciones escolares correspondiente.

En todo caso el padre deberá respetar los entrenamientos de la menor y en caso de que el régimen de visitas coincida con campeonatos u otras competiciones, queda a la voluntad de la menor el decidir con cual de sus progenitores prefiere estar en tanto duren los mismos.

4.-Se atribuye el uso de la vivienda familiarsita en Andorra URBANIZACIÓN000 , Bloque NUM000 , escalera DIRECCION000 , piso DIRECCION001 , NUM001 Ordino (Principado de Andorra)a la madre.

5.-Se establece a cargo del padre y en favor de sus hijos una pensión de alimentospor importe de 800 euros para cada uno de ellos, haciendo un total de 1600 euros, que el primero deberá ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que a tal efecto designe la madre. Dicha cuantía será actualizable anualmente conforme al IPC publicado por el Instituto nacional de estadística u organismo equivalente.

6.-Los gastos extraordinarios, serán satisfechos por ambos progenitores por mitades.

7.-Don. Daniel deberá abonar a la Sra. Paulina pensión compensatoria por importe de 200 € durante un plazo de un año a contar desde la presente resolución. El primero deberá abonar dicha cuantía dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que a tal efecto designe la segunda. Esta suma será actualizable anualmente conforme a la variación que experimente el IPC publicada por el Instituto nacional de estadística u organismo equivalente. No se condena en costas a ninguna de las partes'.

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria , que se opuso , presentándose escrito de oposición y elevándose las actuaciones a ésta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 22/07/2014.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los de la presente.

PRIMERO.- Recurre el Sr. Daniel la sentencia de primera instancia que además del divorcio entre las partes, ha atribuido al guarda de la hija común Catalina , que en ese momento era menor de edad, a la madre con un régimen de visitas paternofial, el uso de la vivienda familiar sita en Andorra a la madre, ha cuantificado en 800 euros mensuales la pension alimenticia para cada uno de los dos hijos comunes, a cargo del padre, además de la mitad de sus gastos extraordinarios y la prestación compensatoria de la actora en 200 euros al mes, con el limite temporal de un año.

Solicita el Sr. Daniel en su recurso que se establezca la obligación de información a cargo de la madre sobre la evolución académica y laboral de los alimentistas si le fuera solicitada y sobre los gastos que se cubren con su aportación alimenticia a los hijos comunes.

En cuanto al domicilio familiar, sito en Andorra, pide que se haga atribución de su uso no solo a la actora, sino también a los hijos comunes, y se establezca un límite temporal: mientras convivan con la madre. Hace peticiones sobre el régimen de visitas paternofilial, que no se estudiarán pues ambos hijos han alcanzado en este momento la mayoría de edad. Ofrece 300 euros al mes para cada uno de los hijos como pensión alimenticia y solicita que se indique la edad máxima de abono de dicha pensión. Pide asimismo, que se indique si los gastos por la actividad de esquí de los hijos debe considerarse gastos extraordinarios o ordinarios incluidos en la pensión alimenticia mensual; que no se establezca prestación compensatoria y que se incluya en el fallo de la sentencia recurrida el pronunciamiento sobre la liquidación de bienes que se indicó en el fundamento de derecho 8º de la sentencia.

La Sra. Paulina y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso y solicitan la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- La petición de información que plantea el recurrente sobre la evolución académica y laboral de los hijos comunes mayores de edad, debe ser estimada.

El art. 237-1 CCCat establece que los alimentos incluyen todo lo que es indispensable para el mantenimiento, vivienda, vestido y asistencia médica de la persona alimentada, y también los gastos para su formación si es menor de edad y para la continuación de la formación una vez alcanzada la mayoría de edad, si no la ha acabado antes por una causa que no le sea imputable, siempre que mantenga un rendimiento regular.

El padre, que asume la obligación alimenticia de los hijos comunes, ahora mayores de edad, tiene interés legítimo en conocer la evolución académica y el rendimiento en los estudios de los hijos a los efectos de mantenerse en el pago de la pensión o, en su caso, solicitar su reducción o extinción si existe justa causa, como puede ser la incorporación al trabajo o la falta de rendimiento en los estudios de los alimentados. La obligación legal de comunicar la evolución académica o en su caso, laboral de los hijos comunes viene respaldada legalmente en lo previsto en el art. 237-9 , 2 CCCat . por lo que debe estimarse el recurso, debiendo bien los hijos, o en su defecto, la actora, que recibe la pensión alimenticia paterna destinada a los hijos comunes, para su administración, comunicar la evolución académica y laboral de los hijos comunes al recurrente.

Se estima pues, esta petición del demandado.

En cuanto a la información que solicita el Sr. Daniel sobre los gastos que se cubren con su aportación a los alimentos de los hijos comunes, no es en sede de sentencia donde debe establecerse, pues las resoluciones judiciales ya fijan la aportación alimenticia del progenitor que no convive con los hijos comunes en atención al binomio situación económica y patrimonial de los obligados alimenticios y las necesidades de los alimentados, sin perjuicio de las peticiones que se puedan plantear en fase de ejecución de sentencia si la administradora de la pensión no la aplicara a los gastos de los hijos comunes.

Se desestima pues esta petición del recurrente.

TERCERO.-Pretende el recurrente en su recurso que se atribuya el uso de la vivienda familiar, sita en Andorra, no solo a la Sra. Paulina tal como ha acordado la sentencia recurrida, sino también a los hijos comunes, petición que debe ser desestimada.

El art. 233-20 CCC, aplicable al caso de autos ante la inexistencia de pacto entre las partes, establece dos criterios para acordar la atribución del uso del domicilio familiar. Indica este precepto legal que se atribuirá preferentemente, al progenitor a quien se haya atribuido la guarda de los hijos menores de edad o al cónyuge mas necesitado en uno de los casos que a continuación refiere el mismo precepto legal, no prevé por tanto, el derecho catalán la atribución de la vivienda familiar a los hijos de manera que la petición del recurrente debe ser desestimada.

En cuanto al límite temporal de tal atribución de uso, solicita el demandado que se establezca en tanto los hijos comunes vivan con la madre, y de conformidad a tal petición, así debe acordarse.

CUARTO.- La petición del Sr. Daniel que a él se atribuya la segunda residencia de la familia, la vivienda sita en El Masnou debe ser desestimada.

El antiguo Código de Familia vigente hasta el 31 de diciembre 2010 preveía en su art. 76,3 la posibilidad de atribuir 'otras residencias' y en base a este derogado precepto se dictaron las sentencias a que hace referencia el recurrente en su recurso, pero la legislación aplicable a los procedimientos presentados desde la fecha de vigencia del Libro II CCCat, el 1-1-2011 , como es este caso, únicamente se prevé la posibilidad en sentencia definitiva de atribución del domicilio familiar, que en este caso está sita en Andorra donde el núcleo familiar ha estado viviendo desde su traslado en 2005. Y únicamente prevé el Art. 233-20 , 6 CCCat la atribución de otra residencia en sustitución de la atribución del uso de la vivienda familiar. Por lo tanto, solo se admite la atribución de una vivienda y no de dos, cuando sea mas apta para satisfacer la necesidad de los hijos y del progenitor custodio, no del progenitor no custodio, tal como dijo el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 9-5-12 .

Aunque el recurrente refiere que pretende el uso de la vivienda sito en El Masnou para cuando tenga consigo a los hijos comunes en régimen de visitas, al mismo tiempo está manifestando que los hijos no le visitan en dicha vivienda, incluso cuando vienen desde Andorra se instalan en otra vivienda de otros familiares.

Se desestima pues, este motivo del recurso.

QUINTO.- La obligación alimenticia que establece el art. 237,1 CCCat , incluye todo lo que es indispensable para el mantenimiento, vivienda, vestido y asistencia médica de la persona alimentada, y también los gastos para su formación si es menor de edad y para la continuación de la formación una vez alcanzada la mayoría de edad, si no la ha acabado antes por una causa que no le sea imputable, siempre que mantenga un rendimiento regular, obligación que debe ser compartida por ambos progenitores, fijándose en proporción a las necesidades alimenticias de los alimentistas y las posibilidades y medios de quien ha de prestarlos, que deben satisfacerlos, en este caso los progenitores de forma mancomunada y tal carga se ha de distribuir, según sus respectivos recursos y posibilidades, conforme establece el art. 237-7 del mismo texto legal .

De la prueba practicada se ha acreditado que la Sra. Paulina percibe unos 2.100 euros por doce pagas al año de la Escola Andorra y unos 100 euros de la Universidad de Andorra, sin que se haya acreditado los ingresos de 900 a 1800 euros al mes por este último concepto que alegaba el demandado. Asume los gastos de su propia manutención, de los hijos comunes con la ayuda del padre, entre otros gastos como impuesto de 'Foc y Joc' de Andorra de unos 1.100 euros anuales por todos los miembros de la familia, gastos del coche, entre otros.

El Sr. Daniel percibía en 2008 unos 4000 euros al mes, según declaración de IPRF obrante en autos, y además como salario en especie la empresa le proporciona el coche, móvil y dietas durante las 2 o 3 semanas al mes que tiene que viajar por motivo del trabajo. No ha acreditado otros ingresos alegados por la parte actora, pues no cumplimentó los requerimientos que al efecto se le hicieron por el Juzgado, carga de la prueba que de conformidad al art. 217 LEC a él correspondía, sin que ello pueda perjudicar a la Sra. Paulina y a los hijos comunes, y derivándose de ello las consecuencias legalmente establecidas.

Los hijos comunes, de 21 y 18 años de edad en este momento, tienen los gastos de alimentación, vestido, libros, material escolar, sanidad, farmacia, el colegio no tiene coste alguno en Andorra pero ascienden a 120 euros al mes los recibos de comedor, 100 euros por cooperativa de la escuela cada uno de ellos, y tienen otros gastos de difícil cuantificación referidos a ocio e imprevistos, además de los derivados de la contribución a los gastos de la vivienda que ocupan con su madre, entre otros.

Alega el Sr. Daniel en un escrito presentado de forma extemporánea cuando esta Sala ya había señalado fecha de deliberación y fallo lo que impidió dar traslado a la parte actora para que hiciera manifestaciones al respecto, que la situación académica de los hijos iba a variar de forma inminente, sin que pueda tenerse en cuenta para la resolución del presente recurso, sin perjuicio de las acciones que en su caso pueda plantear el hoy recurrente para el análisis de la modificación de circunstancias en un posterior procedimiento, si le conviniere.

SEXTO.- Ambos progenitores asumirán por mitad los gastos extraordinarios de los hijos comunes, tal como ha acordado la sentencia recurrida, entendiéndose por tales los que excedan de la naturaleza de gasto ordinario, que no sean habituales y sean necesarios e imprevisibles en ese momento, sin que sea preciso recabar el consentimiento de la otra parte, siendo suficiente su comunicación. Su coste será sufragado por mitad entre ambos progenitores. Tendrán el mismo tratamiento los gastos en que conste el consentimiento en la asunción del pago y los que hayan obtenido reconocimiento judicial. Los gastos médicos y de salud tendrán siempre el tratamiento de gasto extraordinario en tanto sean necesarios.

Problema especial plantean los gastos ocasionados por la actividad de esquí de los hijos comunes. El Sr. Daniel pretende que se conceptúen como gasto extraordinario y se valore el coste global de forma anual, mientras que la Sra. Paulina pide que se incluya como gasto ordinario al tratarse de gastos previsibles.

Ambos hijos son esquiadores de élite, han participado y participan en múltiples carreras y precisan entreno frecuente, desplazamientos y material para el desarrollo de esta actividad. Han esquiado desde los 4 años de edad y desde antes de la separación de hecho de sus padres lo practican, incluso reconocen las partes que esta actividad de los hijos determinó el traslado de la familia a vivir a Andorra, y el padre añade en su interrogatorio que está de acuerdo en que sigan haciéndolo. No pueden pues, considerarse imprevisibles los gastos ocasionados para el desarrollo de esta actividad de esquí de competición, como son los correspondientes a preparador físico (230 euros/mes), cuota socio (1.100 euros/ mes/hijo), varios stages/año (700 euros/hijo), dos pares esquís/año/hijo (1.800 euros/año/hijo), ropa esquí; desplazamientos a diferentes países para participar en carreras, Suiza, Francia, los Alpes, etc, pues si bien los desplazamientos son indeterminados en un principio, son constantes y repetidos cada año.

Es evidente pues, que los gastos destinados a la actividad de esquí no son imprevistos, son habituales y necesarios para la práctica del deporte al que ambos progenitores mostraron su consentimiento y siguen consintiendo, tal como ambas partes manifestaron en sus correspondientes interrogatorios, por lo que no pueden considerarse gastos extraordinarios sino ordinarios, y por tanto, incluidos entre los gastos alimenticios ordinarios, tal como solicitaba la parte actora.

Ante la situación económica descrita esta Sala considera adecuado mantener la cifra fijada con acierto en la sentencia recurrida, en cuyo importe se incluyen los gastos correspondientes a gastos por la actividad de esquí de los hijos comunes, con desestimación del recurso planteado sobre este extremo de la sentencia.

SÉPTIMO.- Solicita el Sr. Daniel que se indique hasta qué edad tendrá obligación de pago de la pensión alimenticia de los hijos comunes, sin que en este momento pueda hacerse una previsión en tal sentido.

No procede establecer un límite temporal a la obligación alimenticia de los padres respecto de los hijos, pues su propia naturaleza pugna con la imposición de un término o plazo. La obligación subsistirá en tanto se mantengan los requisitos que para la subsistencia de este derecho establece la ley, al igual de los gastos destinados al esquí de los hijos comunes.

OCTAVO.- De conformidad a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, sentencia 19-1-2010 , la prestación compensatoria es 'una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio'.

La prestación compensatoria, sigue la misma sentencia, 'pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación'.

Aplicando estos criterios interpretativos al supuesto que nos ocupa, debe confirmarse la sentencia recurrida y mantener la prestación compensatoria a la Sra. Paulina , que ha fijado la sentencia recurrida. Se ha acreditado que ni el matrimonio, ni ahora el divorcio han mermado su capacidad de trabajo, pues ha trabajado tanto durante el tiempo que convivieron ambas partes constante matrimonio, en España como lo ha seguido haciendo y lo hace en la actualidad en Andorra. Pero, durante los últimos siete años se ha dedicado en mayor medida que el Sr. Daniel al cuidado de los hijos comunes, pues ha convivido con ellos mientras que el padre viajaba la mayor parte del tiempo por razón del trabajo y en los períodos que no lo hacía, vivía en El Masnou y solo los visitaba los fines de semana en andorra. Se tiene además en cuenta que los ingresos de las partes eran y son diferentes, tal como se ha referido, los 25 años de duración del matrimonio, la mayor ocupación de la actora en el cuidado del hogar y de los hijos, su ocupación laboral constante, edad, estado de salud, entre otras circunstancias, por todo lo cual, esta Sala considera adecuado mantener la prestación compensatoria acordada en la sentencia recurrida, con desestimación del recurso planteado por el demandado.

NOVENO.- Debe ahora subsanarse la omisión del Fallo de la sentencia recurrida, que se hubiera acordado si así se hubiera solicitado, en cuanto a lo acordado en el cuerpo de la misma, en concreto en su Fundamento de Derecho 8º que acordó la liquidación de los bienes comunes de las partes en el procedimiento que al efecto establecen los Arts. 806ss LEC , de conformidad a lo previsto en la D.A. 3ª de la Ley 25/2010, de 29 de julio, Libro II CCCat , y al criterio del Tribunal Supremo que en sentencia del Pleno de fecha 9 de mayo de 2012 , así lo refiere.

DÉCIMO.- Conforme al Art. 398,2 de la LEC no se hace expresa imposición de costas de esta alzada procedimental, dada la estimación parcial del recurso planteado.

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal Don. Daniel contra la sentencia dictada en fecha seis de noviembre de dos mil doce por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Mataró , en los autos de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos dicha resolución en lo que se refiere a que los hijos comunes, o en su defecto, la actora, que recibe la pensión alimenticia paterna destinada a los hijos comunes para su administración, deberá informar al Sr. Daniel la evolución académica y laboral de los hijos.

Se atribuye a la Sra. Paulina el uso de la vivienda familiar, sita en Andorra, en tanto los hijos comunes convivan con ella.

Se subsana el Fallo de la sentencia recurrida, en el sentido de que la liquidación de los bienes comunes de las partes se llevará a cabo en el procedimiento que al efecto establecen los Arts. 806ss LEC .

No se hace expresa imposición de las costas causadas en esta alzada procedimental.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F.16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.En Barcelona, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.