Sentencia Civil Nº 584/2014, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 259/2013 de 13 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00584/2014

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de PONTEVEDRA

N01250

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

-

Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387

N.I.G. 36038 37 1 2013 0600039

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000259 /2013

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 7 de VIGO

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000166 /2012

Recurrente: Apolonio

Procurador: MARIA ROSA MARQUINA TESOURO

Abogado: JOSE AGUSTIN GANDARA MOURE

Recurrido: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA

Procurador: FRANCISCO JAVIER TOUCEDO REY

Abogado: GONZALO SANCHEZ DEL CURA

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO,compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados D. Jaime Carrera Ibarzabal Presidente; D. Juan Manuel Alfaya Ocampo y D. Julio Picatoste Bobillo, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 584/14

En Vigo, a trece de octubre de dos mil catorce.

Vistos en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, los autos de procedimiento ordinario número 166/12, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de Vigo, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 259/13, en los que es parte apelante- D. Apolonio , representado por el Procurador Dª. María Rosa Marquina Tesouro y asistido del letrado D. Agustin GAndara Moure; y, apelada- Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, representado por el procurador D. Javier Toucedo Rey y asistido del letrado D. Gonzalo Sánchez del Cura.

Ha sido Ponente el Iltmo. Magistrado D. Jaime Carrera Ibarzabal, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 7 de Vigo, con fecha 14 de enero de 2013, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

'Que desestimando la demanda promovida por la procuradora Dña. Mª Rosa Marquina Tesouro en nombre y representación de D. Apolonio frente a la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, debo absolver y absuelvo a la misma de la pretensión deducida por la parte actora, sin efectuar expresa condena en costas.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de D. Apolonio , se interpuso recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, para su resolución, dando lugar a la formación del correspondiente rollo, señalándose para la deliberación del recurso el día 9 de octubre de 2014.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

Primero.-La parte demandada había denunciado la caducidad de la acción de anulabilidad que ejercitaba el actor en su demanda, cuestión que no mereció respuesta explícita en la sentencia de instancia.

La sentencia del Tribunal Supremo de 11 junio 2003 , señala que: 'Dispone el art. 1301 del Código Civil que en los casos de error, dolo o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código . En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que «es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ) y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que «el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr «desde la consumación del contrato». Este momento de la «consumación» no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes, criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, «en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó....». Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que «el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo» y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que «la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó». Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma no podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del Código Civil . Entender que la acción sólo podría ejercitarse «desde» la consumación del contrato, llevaría a la conclusión jurídicamente ilógica de que hasta ese momento no pudiera ejercitarse por error, dolo o falsedad en la causa, en los contratos de tracto sucesivo, con prestaciones periódicas, durante la vigencia del contrato, concretamente, en un contrato de renta vitalicia como son los traídos a debate, hasta el fallecimiento de la beneficiaria de la renta'.

En el caso presente, las partes formalizaron el contrato de 'Stockpymer I 7. Tipo Fijo' con fecha 17 de enero de 2008. Entendiendo que, hallándonos ante un contrato de tracto sucesivo, para la determinación del dies aquodel cómputo del plazo de ejercicio de la acción correspondiente, debe acudirse principalmente a lo dispuesto en el art. 1969 del Código Civil , ha de fijarse, en consecuencia, el inicio del plazo en la fecha en que pudo llegarse al conocimiento de la existencia del posible error. Y tal circunstancia deberá vincularse con la noticia de que el resultado económico perseguido y esperado no tiene lugar, surgiendo entonces las dudas sobre el contenido de la operación, lo que lógicamente ha de tener lugar con las notificaciones de las liquidaciones económicas practicadas. Y en el caso, incluso computándose el plazo a partir de la primera de las liquidaciones (6 de mayo de 2008), no habría transcurrido el plazo de cuatro años (la demanda se presenta el 28 de febrero de 2012).

Segundo.- La primera de las alegaciones en relación con vicios del consentimiento se concretaba en la denuncia de existencia de engaño en la contratación del producto. Se estima que en la fase previa a la contratación del producto financiero la entidad crediticia utilizó un claro engaño, ya que al tiempo de ponerse en contacto con el ahora demandante para ofertarle el producto el Banco manejaba unas previsiones de bajadas del euribor, inminentes y significativas, de las que no informó a aquel, siendo así que, de haber conocido aquella información previa nunca habría suscrito el contrato. En suma, la denuncia de tal supuesta actividad por parte de la entidad demandada parece relacionarse con el instituto del dolo como vicio invalidante del consentimiento.

En relación con el dolo, el art. 1269 del Código Civil dispone que «hay dolo cuando, con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho»; y el artículo 1270 que «para que el dolo produzca la nulidad de los contratos, deberá ser grave y no haber sido empleado por las dos partes contratantes». La sentencia del Tribunal Supremo de 26 marzo 2009 , expone: 'El dolo regulado en los arts. 1269 y 1270 del Código Civil , exige, como reiteradamente ha señalado esta Sala (sentencias, entre otras, de 11 y 12 de junio de 2003 ) dos elementos: uno, el empleo de maquinaciones engañosas, o conducta insidiosa del sujeto que lo causa, que tanto puede consistir en acciones como en omisiones; y otro, la inducción producida por las maniobras dolosas sobre la voluntad de la otra parte, en términos tales que la determina a celebrar el negocio. El dolo no se presume, sino que debe ser acreditado por quien lo alega, no pudiendo admitirse por meras conjeturas o deducciones, y aunque el Código Civil no dice qué entiende por él ni cuáles son las características de la conducta dolosa, toda vez que se limita a definir el que vicia el contrato señalando algunas formas de manifestación dolosa, los requisitos comúnmente exigidos por la doctrina científica son: a) una conducta insidiosa, intencionada o dirigida a provocar la reclamación negocial, utilizando para ello las palabras o maquinaciones adecuadas. b) que la voluntad del declarante quede viciada por haberse emitido sin la natural libertad y conocimiento a causa del engaño, coacción u otra insidiosa influencia. c) que sea grave si se trata de anular el contrato. d) que no haya sido causada por un tercero, ni empleado por las dos partes contratantes ( sentencia del Tribunal Supremo de 29 de Marzo de 1994 ). Además, el dolo principal o causante no puede ser apreciado sin una cumplida prueba por parte de quien lo alegue ( sentencias del Tribunal Supremo de 22 y 28 de Febrero de 1961 ), no bastando al efecto meras conjeturas (sentencia del Tribunal Supremo de 25 de Mayo de 1945 )'.

Y, en parecidos términos, la sentencia de 28 septiembre 2011 , señala: 'El concepto de maquinaciones insidiosas presenta una considerable amplitud en cuanto ha de comprender todas aquellas actuaciones de uno de los contratantes dirigidas a obtener el consentimiento por parte del otro que, sin ellas, no habría prestado. En este sentido, la sentencia de esta Sala de 5 marzo 2010 destaca cómo la jurisprudencia ha establecido que no sólo manifiestan el dolo la 'insidia directa o inductora de la conducta errónea del otro contratante sino también la reticencia dolosa del que calla o no advierte a la otra parte en contra del deber de informar que exige la buena fe' , y añade la de 11 de diciembre de 2006 que también constituye dolo 'la reticencia consistente en la omisión de hechos o circunstancias influyentes y determinantes para la conclusión del contrato y respecto de los que existe el deber de informar según la buena fe o los usos del tráfico'. Por su parte, la de 5 de mayo de 2009 añade que 'en cualquier caso, siempre cabría estimar, como hacen las sentencias de instancia, la concurrencia de dolo negativo o por omisión, referido a la reticencia del que calla u oculta, no advirtiendo debidamente, hechos o circunstancias influyentes y determinantes para la conclusión contractual ( sentencias, entre otras, de 29 de marzo y 5 de octubre de 1994 , 15 de junio de 1995 , 19 de julio y 30 de septiembre de 1996 , 23 de julio de 1998 , 19 de julio y 11 de diciembre de 2006 , 11 de julio de 2007 , 26 de marzo de 2009 ), pues resulta incuestionable que la buena fe, lealtad contractual y los usos del tráfico exigían, en el caso, el deber de informar ( sentencias de 11 de mayo de 1993 , 11 de junio de 2003 , 19 de julio y 11 de diciembre de 2006 , 3 y 11 de julio de 2007 y 26 de marzo de 2.009 )'. Procede insistir también en la exigencia de que la conducta dolosa sea probada inequívocamente, sin que a tales fines basten meras conjeturas o indicios ( sentencias de 13 de mayo de 1991 y 23 de junio y 29 de marzo de 1994 )'.

No existe, sin embargo, la menor prueba de aquel sedicente comportamiento engañoso de la entidad demandada o, lo que es igual no se acredita que la entidad bancaria manejare datos decisivos acerca de la futura evolución de los tipos de interés y que con intención fraudulenta los ocultare al ahora actor. En realidad se trata de una simple afirmación no probada del actor, desde luego insuficiente para apreciar la existencia de un dolo negativo o por omisión, en los términos que exige la doctrina jurisprudencial.

Tercero.-Denuncia la parte recurrente vulneración del art. 3 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por entender que el contrato de 'Stockpymer II 7. Tipo Fijo' fue concertado con la entidad 'Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S. A.' en atención a su endeudamiento como particular y no en su condición de empresario o profesional.

Los arts. 2 , 3 y 4 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, señalan, en cuanto a su ámbito de aplicación, que está norma será de aplicación a las relaciones entre consumidores o usuarios y empresarios; en orden al concepto general de consumidor y de usuario que, a efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión y son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial y en relación con el concepto de empresario que a efectos de lo dispuesto en esta norma, se considera empresario a toda persona física o jurídica, ya sea privada o pública, que actúe directamente o a través de otra persona en su nombre o siguiendo sus instrucciones, con un propósito relacionado con su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.

Ciertamente se constatan profusos elementos fácticos que impiden calificar al ahora recurrente como consumidor, lo que veda la aplicación de la normativa sectorial de consumidores y usuarios. Y es que resulta de todo punto evidente que el actor al suscribir el contrato de 'Stockpymer II. Tipo Fijo' actuaba con una finalidad y propósito relacionado con su actividad empresarial.

Ha quedado acreditado que el actor ya desde el año 1986 se dedica a la actividad mercantil, iniciándose con la apertura de una serie de comercios de ropa bajo la denominación de 'Nautic Mare' y que asimismo desarrolló una nueva actividad industrial a partir del año 2003 con la constitución de la sociedad 'Carduplex S. A.', de la que es administrador único, que está dedicada a la comercialización de plataformas para aparcamiento y que iniciada con un capital de 120.000 euros se ha ido ampliando hasta los 600.000 euros, lo que ha hecho precisa la formalización de una serie de operaciones crediticias que determinaron una falta de liquidez. Y, justamente, como consecuencia de tal estado de cosas, el actor suscribió junto con su esposa, con la entidad 'Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S. A.', con fecha 23 de julio de 2007 , un préstamo con garantía hipotecaria por importe de 580.000 euros, que tal y como se exponía en el propio contrato, no tenía otra finalidad que la de destinar el importe del préstamo a la refinanciación y restructuración de deuda. Posteriormente, el actor suscribe, esta vez en solitario, el contrato 'Stockpymer II. Tipo Fijo', que en el mismo instrumento se define como una operación de cobertura de tipos de interés y lo hace 'con el objeto de llevar a cabo una gestión del riesgo de tipos de interés', siendo así que tal contrato se redacta con arreglo al 'Modelo General para empresarios y profesionales', incluyéndose en dicho contrato lo que se define como 'declaraciones del cliente', entre las que se incluye la relativa a que 'concierta [el cliente] esta operación con la finalidad de gestionar el riesgo de tipo de interés de sus deudas contraídas para satisfacer necesidades de su actividad empresarial y no necesidades suyas personales'.

Cuarto.-Se denunciaba igualmente defecto de consentimiento por falta de información esencial del contrato, que se fundamentaba, en primer lugar, en la omisión de la clasificación previa del cliente como minorista y la falta de realización del test de conveniencia. El elemento de controversia que se introduce se refiere, por tanto, a determinar si el actor fue o no adecuadamente informado del contenido del contrato con carácter previo a su suscripción y, en su caso, si dicha falta de información debía determinar la nulidad del contrato. El planteamiento de tal cuestión hace conveniente la aportación de unas precisiones previas.

1. El contrato 'Stockpymer II. Tipo Fijo', suscrito por el actor D. Apolonio y la entidad 'Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S. A.' en fecha 17 de enero de 2008 , constituye un contrato de permuta financiera o ' swap' de tipos de interés. El contrato de permuta financiera de tipos de interés (en la terminología anglosajona interest rate sawps), que constituye el contrato de cobertura de tipos de interés de mayor implantación en el mercado financiero, viene a conceptuarse, por doctrina autorizada, como aquel en que las partes intercambian flujos de caja asociados a dos créditos de la misma moneda, uno con interés fijo y el otro con interés variable, cuya finalidad es así la gestión y cobertura de los riesgos financieros relacionados con los tipos de interés, de suerte que el acuerdo consiste en intercambiar sobre un capital nominal de referencia y no real (nocional) los importes resultantes de aplicar un coeficiente distinto para cada contratante denominados tipos de interés (aunque no son tales en sentido estricto, pues no hay en realidad acuerdo de préstamo de capital) limitándose las partes contratantes, de acuerdo con los respectivos plazos y tipos pactados, a intercambiar pagos parciales durante la vigencia del contrato o, sólo y más simplemente, a liquidar periódicamente, mediante compensación un saldo deudor o, viceversa, acreedor.

2. Ciertamente se trata de negocios jurídicos que vienen calificados por su complejidad, carácter que se ve normativamente refrendado por lo establecido en el art. 79 bis 8. a) de la Ley 24/1988, de 28 de julio, de Mercado de Valores , reformada por la Ley 47/2007 de incorporación de la Directiva 2004/39/CE, en el que se cataloga a los instrumentos financieros señalados en los apartados 2 a 8 del art. 2 (entre los que se encuentran las permutas financieras) como productos complejos por contraposición con los productos no complejos. Decíamos en nuestra sentencia de 19 julio 2013 : 'Para quienes tienen conocimientos contables y financieros el funcionamiento de cualquier IRS ( interest rate swap)puede parecer simple, al menos en sus versiones más sencillas. Sin embargo, lo cierto es que existen elementos contractuales (por ejemplo la cancelación por desistimiento del cliente y las liquidaciones periódicas), que no son tan simples o evidentes. Por ello y porque el resultado económico del swapse vincula a un elemento exógeno (un tipo variable, euribor a 12 meses), es muy común aseverar que los Interest Rate Sawpsdeben calificarse como 'contratos complejos'. Ello es así, hasta el punto de que algunas resoluciones afirman que la misma definición del Interest Rate Sawpsrefleja la complejidad del instrumento financiero, que solo puede ser comprendido y asumido con conocimiento por personas avezadas en la contratación de productos complejos en el ámbito financiero, o en su caso, previas las oportunas y comprensibles explicaciones. Esta complejidad contractual se ve avalada por lo dispuesto en el actual art. 79 bis i. f) de la Ley del Mercado de Valores , tras la reforma operada por la Ley 47/2007 para incorporar la Directiva 2004/39/CE [MIFID]), donde se califica a los instrumentos financieros señalados en los apartados 2 a 8 del art. 2 de la Ley de Mercado de Valores (entre los que se encuentran las permutas financieras así como los demás derivados financieros) como 'productos complejos' en contraposición a los productos no complejos (ejemplo, acciones y obligaciones que no incorporen derivados). De manera que la complejidad la afirman las propias previsiones legales'. Y, efectivamente, las permutas relacionadas con valores, divisas, tipos de interés - como es el caso - o rendimientos constituyen 'instrumentos financieros derivados' calificados, además, en la Ley de Mercado de Valores ( arts. 2. 2 y 79 bis, apartado 8), en coherencia con la Directiva 2004/39 , como 'productos complejos' por contraposición a los 'no complejos' ( sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de mayo de 2013 )'.

3. De otro lado, la suscripción de estas operaciones, suele tener una finalidad de cobertura, es decir, cubrir un riesgo preexistente asociado al alza de un determinado tipo de interés, aunque asimismo su objetivo puede ser meramente especulativo. La sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2012 , expone que la operación financiera, en su conjunto, reviste un carácter puramente especulativo, en el sentido etimológico de realizada con la esperanza de obtener beneficios basada en las variaciones de los índices utilizados, de modo que puede concluirse el contrato de forma autónoma o independiente, sin que exista un riesgo u operación de pasivo a la que dar cobertura. Como ya decíamos en anterior sentencia de esta Sección de 22 de marzo de 2012 'conviene precisar que una de las razones por las que el cliente puede estar interesado en concertar un Swap es para cubrir el riesgo de oscilación de los tipos de interés de un préstamo o crédito, no obstante esta finalidad nada tiene que ver con sus efectos jurídicos, pues consideramos que la permuta financiera (Swap) de tipos de interés es y funciona jurídicamente y de hecho, como un contrato autónomo e independiente de las operaciones de pasivo cuyo riesgo de tipo de interés pueda estar intentando cubrir'.

En el caso presente el propio contrato 'Stockpymer II 7. Tipo Fijo' se define como una 'operación de cobertura de tipos de interés' y expone que el cliente lo formaliza 'con el objeto de llevar a cabo una gestión del riesgo de tipos de interés'. Y, en efecto, consta como operación de pasivo suscrita precedentemente entre el ahora actor (y su esposa) y la entidad bancaria, un contrato de préstamo con garantía hipotecaria otorgado en fecha 23 de julio de 2007. Mas, aún tomando en consideración tal operación antecedente, se hace difícil aceptar nos hallemos ante una verdadera operación de cobertura o neutralización de riesgo y no meramente especulativa, porque para hablar de vinculación habría de existir una coincidencia sustancial respecto a los parámetros configuradores de ambas operaciones, sustancialmente, el importe del crédito y el capital nocional (coincidencia de subyacentes) y la duración de los respectivos contratos (coincidencia cronológica). Y, en el presente caso la divergencia es evidente: el importe del préstamo es de 580.000 euros, en tanto que el capital nocional del sawp es de 460.000 euros, en tanto que, mientras al swap se le asigna una duración de siete años (la última liquidación se fija el 6 de febrero de 2015), la duración del préstamo es de veinte años (240 meses). En consecuencia, tal manifiesta asimetría parece excluir la vinculación o conexión entre ambos contratos, por lo que no sería forzado concluir que la operación bancaria concretada en el 'Stockpymer II 7. Tipo Fijo' respondía a una finalidad meramente especulativa.

4. Citando la sentencia del Tribunal Supremo de 20 junio 2014 : 'Como afirma la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), 'la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 de la Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4. 4 Directiva 2004/39/CE . El art. 4.4 de la Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como ' la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que ' se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público. De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55)'.

Quinto.-La sentencia del Tribunal Supremo de 7 julio 2014 , declara: ' Esta Sala ya se ha pronunciado sobre las cuestiones que se suscitan en el presente recurso en la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 20 enero 2014 , dictada en un proceso sobre nulidad de un contrato de swap por error vicio en el consentimiento, en lo esencial idéntico al presente; en ella se examinó el contenido de los deberes de información de la entidad financiera cuando comercializa con clientes minoristas un producto complejo como es el swap y la incidencia del incumplimiento de esos deberes de información para la apreciación de error vicio del consentimiento determinante de la nulidad del contrato.

Hecha la anterior precisión se procede a examinar las dos cuestiones planteadas en el motivo, relativas a la delimitación de los test de evaluación y a la incidencia de la falta de información en la apreciación de error vicio del consentimiento.

Según se declaró en la sentencia de 20 enero 2014 , la habitual desproporción que existe entre la entidad que comercializa servicios financieros y los clientes, derivada de la asimetría informativa sobre productos financieros complejos, es lo que ha determinado la necesidad de una normativa específica protectora del inversor no experimentado, que tiene su último fundamento en el principio de la buena fe negocial, a la que ya se había referido esta Sala en la sentencia, también del Pleno, de 18 de abril de 2013 , en la que - aunque dictada en un proceso sobre un contrato de gestión discrecional de cartera de inversión concertado antes de la trasposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva MiFID - se analizó el alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor y, en concreto, el elevado estándar de información exigible a la empresa que presta el servicio de inversión. Ahora esta Sala debe reiterar en la presente sentencia los criterios de interpretación y aplicación de esa normativa y la incidencia de su incumplimiento en la apreciación de error vicio del consentimiento.

Conforme a esta línea jurisprudencial, el cliente debe ser informado por el banco , antes de la perfección del contrato,de los riesgos que comporta la operación especulativa, como una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el art. 7 del Código Civil , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( art. 79 bis Ley de Mercado de Valores, apartados 2 y 3 y art. 64 del Real Decreto 217/2008 ).

Para articular adecuadamente ese deber legal que se impone a la entidad financiera con la necesidad que el cliente minorista tiene de ser informado (conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados) y salvar así el desequilibrio de información que podría viciar el consentimiento por error, la normativa MiFID impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con el conflicto de intereses que se da en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, en la prestación de asesoramiento financiero para su contratación, como son la realización del test de conveniencia - cuando la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente previamente formada, dirigido a evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar - y el test de idoneidad, cuando el servicio prestado es de asesoramiento financiero, dirigido, además de a verificar la anterior evaluación, a efectuar un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente para poder recomendarle ese producto.

Para discernir si un servicio constituye o no un asesoramiento en materia financiera - lo que determinará la necesidad o no de hacer el test de idoneidad - no ha de estarse tanto a la naturaleza del instrumento financiero como a la forma en que este es ofrecido al cliente, valoración que debe realizarse con los criterios establecidos en el artículo 52 de la Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento financiero en materia de inversión del artículo 4.4 de la Directiva MiFID , según la doctrina fijada por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 S.L. (C- 604/2011 ), conforme a la cual tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap realizada por la entidad financiera al cliente inversor ' que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público '. Además, en la sentencia de 20 enero 2014 esta Sala se refirió a la diferente función de ambas evaluaciones, distinguiendo la finalidad del test de conveniencia - que va dirigido a la valoración de los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con el objetivo de que la entidad financiera pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera y pueda determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa, en los términos que establece el art. 73 del Real Decreto 217/2008 - de la finalidad del test de idoneidad - que procede, como se ha dicho, cuando se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de cartera mediante la realización de una recomendación personalizada - en el que se suma el test de conveniencia (sobre conocimientos y experiencia en materia financiera del cliente) a un informe sobre su situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y sus objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan, según especifica el art. 72 del Real Decreto 217/2008 .

A partir de las anteriores consideraciones relativas al deber de información de la entidad financiera al cliente minorista en la contratación de productos complejos, en la sentencia de 20 enero 2014 , se fijó, tras analizarse en ella la reiterada doctrina de esta Sala sobre los requisitos del error vicio de consentimiento, la doctrina relativa a la incidencia del incumplimiento de ese deber en la apreciación del error vicio del consentimiento cuando haya un servicio de asesoramiento financiero, doctrina que se reitera en la presente sentencia y que puede resumirse en los siguientes puntos:

a) El incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo.

b) El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto, en este caso el swap.

c) La información - que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros ( art. 79 bis 3 Ley de Mercado de Valores ) - es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información.

d) El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente.

e) En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si, al hacerlo, el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo; y la omisión del test que debía recoger esa valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento; por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo'.

... Finalmente debe aclararse que la circunstancia de que el swap fuera ofrecido a los clientes - según se alega por la entidad bancaria - para dar cumplimiento a lo previsto en el art. 19 de la Ley 36/2003 , con el fin de informar a las mercantiles demandantes, como deudoras hipotecarias que eran con un préstamo a tipo de interés variable a largo plazo, de los instrumentos de cobertura del riesgo de incremento de los tipos de interés disponibles, no excluye que ese ofrecimiento fuera una recomendación personalizada determinante de la existencia de asesoramiento financiero en los términos en que se define por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que antes ha quedado citada, pues el hecho declarado en la sentencia recurrida es que la entidad bancaria ofreció el swap'.

Por su lado la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 20 enero 2014 expone, en relación con la jurisprudencia sobre el error vicio: ' La regulación del error vicio del consentimiento que puede conllevar la anulación del contrato se halla contenida en el Código Civil en el art. 1266 , en relación con el art. 1265 y los arts. 1300 y siguientes. Sobre esta normativa legal, esta Sala primera del Tribunal Supremo ha elaborado una doctrina jurisprudencial, de la que nos hemos hecho eco en las ocasiones anteriores en que nos hemos tenido que pronunciar sobre el error vicio en la contratación de un swap, en las sentencias de 21 de noviembre de 2012 y 29 de octubre de 2013 : hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada ('pacta sunt servanda') imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad - deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una ' lex privata ' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos. En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

El art. 1266 del Código Civil dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer - además de sobre la persona, en determinados casos - sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261. 2 del Código Civil ). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato - que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa. Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias pasadas, concurrentes o esperadas-y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses. Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano. El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.

Y la misma sentencia de 20 de enero de 2014 , en orden al incumplimiento de los test de adecuación e idoneidad, precisa: ' Sobre la base de la apreciación legal de la necesidad que el cliente minorista tiene de conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados y del deber legal que se impone a la entidad financiera de suministrar a dicho cliente una información comprensible y adecuada sobre tales extremos, para salvar la asimetría informativa que podía viciar el consentimiento por error, la normativa MiFID impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con el conflicto de intereses en que incurre en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, la prestación de asesoramiento financiero para su contratación. En el primer caso, en que la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada, la entidad debe valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, y evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar, mediante el denominado test de conveniencia. En el segundo, si el servicio prestado es de asesoramiento financiero, además de la anterior evaluación, la entidad debería hacer un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente, para poder recomendarle ese producto, por medio del llamado test de idoneidad'.

Sexto.-La cuestión suscitada respecto a la ausencia del test de conveniencia y la falta de información se polariza, como se dijo, en torno a la información precontractual o previa a la perfección del contrato. Y, al respecto, en el caso presente debe partirse de las siguientes consideraciones:

a) el contrato 'Stockpymer II. Tipo Fijo', suscrito por el actor D. Apolonio y la entidad 'Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S. A.', en fecha 17 de enero de 2008 , constituye un contrato de permuta financiera o 'swap' de tipos de interés, que, por ello y como se dijo, debe calificarse como un producto complejo, en cuanto se incluye en la categoría de 'instrumentos financieros derivados' y por ello se califican en la Ley de Mercado de Valores ( arts. 2. 2 y 79 bis, apartado 8), en coherencia con la Directiva 2004/39 , como 'productos complejos' por contraposición a los 'no complejos' ( sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de mayo de 2013 )'.

b) en atención a la fecha de celebración del contrato (17 de enero de 2008), resulta de aplicación la doctrina normativa de la Ley del Mercado de Valores, tras la reforma operada por la Ley 47/2007 para incorporar la Directiva 2004/39/CE [MIFID]),

c) el actor, a los efectos prevenidos en el art. 78 bis de la Ley 47/2007, de 19 de diciembre , por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores.', debe calificarse como cliente minorista, en la medida en que, ni se ha acreditado que se encuentre entre aquellos a quienes se presume la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos, ni tampoco queda incluido en las diversas categorías a las que el precepto atribuye la condición de clientes profesionales (entidades financieras, Estados y administraciones regionales, empresarios que individualmente reúnan las condiciones prevenidas en el mismo precepto o inversores institucionales) y sin que asimismo se trate de cliente que hubiere solicitado con carácter previo la condición de profesional o hubiere renunciado a su tratamiento de cliente minorista.

d) que, aunque como se dijo, no resultaría forzado concluir que la operación bancaria concretada en el 'Stockpymer II 7. Tipo Fijo' respondía a una finalidad meramente especulativa, tampoco resulta relevante a los efectos de que se trata, calificarlo, por su finalidad, como un contrato de cobertura o neutralización del riesgo.

e) la entidad 'Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S. A.' actuó prestando un servicio de asesoramiento financiero, con arreglo a lo dispuesto en el art. 4. 4 de la Directiva 2004/39/CE y 52 de la Directiva 2006/73/CE y la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de mayo de 2013 , en la medida en que se trata de un producto que fue recomendado y ofrecido por un comercial de la propia entidad bancaria y de forma personalizada al cliente (así lo manifestó la Sra. Enriqueta , empleada del 'Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S. A.') y lo admite la propia parte demandada, cuando afirma que el ofrecimiento se hizo para dar cumplimiento a la Ley 36/2003 de 11 de noviembre, por lo que legalmente y en atención a la fecha del contrato, venía obligada a la realización del juicio de idoneidad del producto, que incluía el contenido del juicio de conveniencia.

f) la entidad bancaria no efectuó la evaluación de conveniencia para determinar la adecuación de la operación al actor que resultaba ser un cliente minorista con una actividad empresarial o negocial absolutamente ajena al sector financiero.

Pues bien, partiendo de tales antecedentes, si se añade que no constan otros instrumentos (la declaración testifical de la comercial Doña. Enriqueta no resulta fiable, dada su condición de dependiente de la entidad bancaria y el lógico interés en el resultado del litigio y de ningún modo se acredita que, cual refiere la demandada, se hubiere proporcionado al cliente ,antes de que se hubiere producido la contratación, un documento explicativo sobre la cobertura) que reflejen el cumplimiento de aquella obligación, ha de alcanzarse la conclusión de que la mercantil 'Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S. A.' no se cercioró de que el contrato 'Stockpymer II. Tipo Fijo' era el conveniente o apropiado para el cliente, dada su falta de experiencia y sus conocimientos, como tampoco de que había comprendido los riesgos de su contratación, es decir que no efectuó la evaluación de conveniencia para determinar la adecuación de la operación a la actora. Y si no consta que el cliente tuviere ya tal conocimiento (debe repararse en que no se acredita cualificación especial del mismo en relación con los conocimientos precisos de este tipo de productos financieros complejos y que se trataba del primer producto financiero que suscribía), ausente la preparación personal suficiente para comprender la complejidad del contrato, sin que recibiera una explicación completa y real del tipo de producto y especialmente de sus altos riesgos (elemento esencial y decisivo), es llano que la falta de cumplimiento del test de conveniencia y de información suficiente, en cuanto implica la ausencia de conocimiento de causa para tomar la decisión de contratar, provoca un consentimiento no informado y, por tanto, viciado por concurrir error. Y sin que se oponga a tal conclusión el requisito de la inexcusabilidad del error, por cuanto, como señala la citada sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2014 : 'El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente'.

A modo de corolario, debe concluirse que la entidad de crédito demandada ha colocado a un cliente, administrador de una sociedad no especializada en mercados de inversión o en el ámbito económico financiero, un producto, marcadamente complejo, ya para asegurar riesgos derivados de los movimientos de mercado en relación a su posible margen de endeudamiento, ya con objeto meramente especulativo, pero sin realizar el necesario test de conveniencia con el objeto de valorar los conocimientos y experiencias financieras del cliente y la conveniencia de suscribirlo; ni advertir de la posibilidad de que se pudieren experimentar pérdidas patrimoniales importantes; no se advirtió en concreto de los riesgos, haciendo expresa referencia a la posible evolución a la baja de los tipos de interés a medio plazo y de sus efectos sobre el contrato; no se realiza una comparativa de las posibles evoluciones de los índices de referencia al alza o a la baja, a favor o en contra del cliente y nada se dijo respecto al coste siquiera aproximado de cancelación o su cálculo. En tal tesitura es obligada la apreciación de un consentimiento contractual viciado por error.

Séptimo.-De conformidad con lo prevenido en el art. 394. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho; para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.

De conformidad con lo prevenido en el art. 398. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D.ª María Rosa Marquina Tesouro, en nombre y representación de D. Apolonio , contra la sentencia de fecha ocho de enero de dos mil trece, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Vigo , revocamos la misma y, en su consecuencia, estimando la demanda, declaramos la nulidad del contrato de 'Stockpymer II. Tipo Fijo', de fecha 17 de enero de 2008, condenando a la entidad 'Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S. A.' a que abone al actor la suma de CUARENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y OCHO EUROS, CON CINCUENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (45.258,54 EUROS), así como la cantidad de TRES MIL NOVECIENTOS SESENTA Y SEIS EUROS, CON NOVENTA Y DOS CÉNTIMOS ( 3966,92 EUROS),en concepto de intereses y al pago de las costas procesales de la instancia.

No se hace especial declaración en cuanto a las costas procesales del recurso.

Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir.

La presente resolución podrá impugnarse ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, a medio de recurso de casación por interés casacional y/o extraordinario por infracción procesal, que se interpondrán ante esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial, en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la misma.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.