Sentencia Civil Nº 584/2015, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 696/2015 de 22 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00584/2015

Sección Cuarta

Rollo de Sala 696/2015

ILMOS. SRES.

D. CARLOS MORE NO MILLÁN

PRESIDENTE

D. JUAN MARTÍNEZ PÉREZ

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a veintidós de octubre del año dos mil quince.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario número 1489/12 que en primera instancia se han seguido ante el Juzgado Civil número Catorce de Murcia entre las partes, como actora y ahora apelada la mercantil Construcciones y Tuberías Constuarchena, S. L. (en adelante Constuarchena), representada por la Procuradora Sra. Parra Pacheco y defendida por el Letrado Sr. Cuello Sánchez, y como demandada y ahora apelante la también mercantil Inges Obras y Proyectos, S. L. (en adelante Inges), representada por el Procurador Sr. de Vicente y Villena y defendida por el Letrado Sr. García Gómez. Siendo ponente don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de instancia citado con fecha 29 de diciembre de 2014 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Antonia Parra Pacheco, en nombre y representación de Construcciones y Tuberías Constuarchena, S. L., debo condenar y condeno a Inges Obras y Proyectos, S. L., a abonar a la actora la cantidad de cuarenta y un mil ochocientos setenta y tres euros con noventa y siete céntimos (41.873Ž97 €), más los intereses legales sobre esta cantidad a devengar desde la fecha de interposición de demanda de proceso monitorio. Con expresa imposición de costas a la demandada'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación la mercantil Inges, solicitando su revocación.

Después se dio traslado a la otra parte, quien presentó escrito oponiéndose al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número de Rollo 696/15. Tras personarse las partes, por providencia del día 30 de septiembre de 2015 se señaló el de hoy para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.

TERCERO.-En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La mercantil Constuarchena, S. L., plantea solicitud de monitorio contra la mercantil Inges, S. L., reclamándole el pago de 38.359Ž15 €, derivadas de las relaciones contractuales existentes entre ellas. La requerida de pago se opone, alegando que la cantidad reclamada no se corresponde exactamente con las facturas aportadas y no especifica a cuál de las obras realizadas se refiere, aparte de que algunas de las obras no están terminadas y tienen defectos. Por ello se declara terminado el procedimiento monitorio y se acuerda seguir la tramitación como juicio ordinario.

Se presente entonces por Constuarchena demanda, en la que se precisa que lo reclamado era 41.873Ž97 € y especifica las cantidades que corresponden a cada una de las obras realizadas, añadiendo que era el importe de las retenciones realizadas por la demandada en los pagos de esas actuaciones en tres urbanizaciones, siendo la demandada la constructora que había subcontratado determinadas actuaciones con la actora. Argumentaba la actora que las obras se habían recibido sin protesta alguna, años atrás y que no se le había devuelto lo retenido como garantía de la correcta ejecución de las mismas.

Contesta la demandada aceptando adeudar lo correspondiente a dos de las urbanizaciones (La Tercia y Mirador), pero no las de la correspondiente a Tres Molinos Resort, porque presentaban deficiencias y porque en el contrato firmado entre las partes se preveía (cláusula séptima) que las devoluciones de las retenciones realizadas en garantía de lo ejecutado, se harían 'a partir del momento de la recepción definitiva de la unidad o unidades de obra objeto del contrato'. Como el objeto del contrato era la realización por la actora de obras relativas a la pavimentación de aceras e instalaciones consistentes en los capítulos de saneamiento y abastecimientos de agua potable y red de energía, y el Ayuntamiento de Murcia no ha emitido el certificado de recepción definitiva de las obras, correspondiendo al mismo hacerlo, no se cumple la condición prevista. Además, las obras se paralizaron por causa ajena a la demandada, ya que la promotora (Resort Tres Molinos) entró en concurso de acreedores. También alega que la actora no había emitido el finiquito a que le obligaba el contrato. Por todo ello pide la desestimación de la demanda, pese a haber aceptado adeudar parte de lo reclamado.

Tras la celebración del juicio se dicta sentencia por la que se estima íntegramente la demanda, con costas a la demandada, porque la misma acepta adeudar 3.514Ž82 € y también de lo retenido a Tres Molinos Resort porque no ha probado la demandada la existencia de defectos constructivos y la devolución de las cantidades retenidas en garantía de su trabajo no dependía de la recepción de las obras por el Ayuntamiento, resultando irrelevante que la promotora estuviera en concurso. Añade que lo contratado entre las partes no fueron determinadas unidades de obra, sino mano de obra y maquinaria.

Contra tales pronunciamientos se plantea recurso de apelación por la condenada, quien denuncia errores en la valoración de las pruebas. En primer lugar porque el objeto del contrato no fue la mano de obra y maquinaria, sino la realización por la subcontratista de determinadas obras (las detalladas en el Anexo I del contrato) y se ha acreditado que la pavimentación de las aceras no está realizada, como tampoco concluidas otras obras contratadas (saneamiento y electricidad). Por otro lado niega que ella haya sostenido que la devolución de las retenciones se condicionara a la recepción de las obras por el Ayuntamiento. Por todo ello interesa la revocación de la sentencia y el dictado de otra desestimando la demanda en cuanto a la cantidad de 38.359Ž14 €.

Del recurso se dio traslado a la parte contraria, que se ha opuesto al mismo, quien denuncia que la apelante ha introducido en su recurso fundamentos diferentes de los esgrimidos en su demanda, pues allí justificaba que no debía devolver las retenciones por la existencia de defectos en la ejecución de las obras y porque el Ayuntamiento no las había recepcionado, y ahora pretende basarse en que no se han terminado las unidades de obra contratadas. Por otro lado sostiene que las facturas se emitían por unidades de obra realizadas, supervisadas por los técnicos de la demandada, y que entre la finalización de las obras y la paralización de la urbanización habían transcurrido dos años, sin protesta alguna por la contratista, por todo lo cual interesa la confirmación de la sentencia con costas.

SEGUNDO.-Ciertamente el objeto del contratono es el que se señala en la sentencia recurrida en el último inciso del penúltimo párrafo del FJ Segundo, pues el Exponendo II del contrato no limita a la mano de obra y maquinaria lo contratado, sino que afirma que esas determinaciones son 'parte integrante de la adjudicación', no exclusiva, añadiendo que ello es 'para las instalaciones varias y pavimentación de aceras', concretándose más las obras a realizar en la condición particular Primera, relativa al objeto del contrato, donde se establece que la 'subcontratista se obliga a realizar los trabajos que se desglosan en el anexo I con su correspondiente presupuesto', y en dicho anexo, que consta a los folios 62 a 64 de las actuaciones, se puede comprobar que hay obras para el saneamiento, electricidad, agua potable, telecomunicaciones y pavimentación. Las propias facturas aportadas por la actora evidencian que no sólo se facturaba por mano de obra y maquinaria, sino que se incluían también conceptos por diversas obras.

Ahora bien, ello no conlleva la estimación del recurso, pues lo que se está discutiendo no es qué clase de obligaciones asumía la subcontratista, sino si la contratista debe o no devolver las cantidades retenidas como garantía, una vez que en 2008 se puso fin a la actuación de la subcontratista, hecho éste aceptado de contrario.

En este sentido se ha de examinar si, como afirma la parte apelada, los fundamentos esgrimidos por la apelante en su recurso son diferentes de los que invocó en la primera instancia, y ello porque, conforme al art. 412.1 LEC , el objeto del procedimiento queda establecido en los escritos iniciales (demanda y contestación), sin posibilidad de variación posterior, salvo alegaciones complementarias en los casos especialmente previstos. En este sentido el art. 456.1 establece: ' En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia...', que no es sino la plasmación del tradicional principio in apellatione nihil innovetur.

Aunque ahora pretenda negarlo, la contestación a la demanda, para oponerse a la devolución de las cantidades retenidas por las obras realizadas en la urbanización Tres Molinos Resort, se sustenta en dos argumentos: que las obras presentan defectos y que no han sido recepcionadas por el Ayuntamiento.

En el tema de los defectosno insiste la apelante en esta alzada, habiendo declarado la sentencia de primera instancia que no los ha acreditado, lo que resulta evidente del examen de las actuaciones y del hecho de que la demandada renunció a la pericial anunciada con tal finalidad.

Por lo que respecta a la recepción de las obras por el Ayuntamiento, es evidente que así lo sostenía la demandada en su contestación, donde incluso acompañaba un documento dirigido a dicho organismo solicitando una certificación para acreditarlo, sin que haya aportado al Juzgado, como anunciaba, su resultado. Pero es que en la segunda instancia lo que afirma la apelante es que ella no dijo que la devolución de las cantidades dependiera de esa recepción por el Ayuntamiento, con lo que, aparte de variar los fundamentos de su pretensión, acepta la conclusión de la sentencia de que ese dato no resultaba trascendente para la resolución del pleito.

TERCERO.-Queda así delimitado el recurso al tema de si la aplicación de la cláusula séptima del contratosuscrito entre las partes determina si deben o no devolverse las cantidades retenidas por la contratista por no haber concluido la obra o unidades de obra.

En el párrafo segundo de dicha cláusula, titulada 'Garantía', se establece: 'En concepto de garantía por la correcta ejecución de los trabajos y del cumplimiento estricto del plazo pactado, la constructora retendrá de cada factura un 5 % al subcontratista, a deducir de cada facturación parcial. Dicha deducción, si no hubiese reclamación de la constructora o de la dirección facultativa de la obra, podrá ser devuelta, a instancia del subcontratista, a partir del momento de la recepción definitiva de la unidad o unidades de obra objeto de este contrato'.

Este planteamiento obliga, en primer lugar a examinar si tal cuestión es o no distinta de las esgrimidas en la primera instancia.

En la contestación a la demanda no aparece esa referencia clara a que la negativa a devolver las retenciones se base en que no se hayan concluido las obras convenidas, sino a que son defectuosas y a que no hay una 'recepción definitiva' de esta unidad de obra, que luego se dice que 'corresponde al Ayuntamiento hacerlo'. En ningún lugar de la constelación se hace referencia a qué obras o unidades de obra no se han realizado.

Es en esta segunda instancia cuando se hace mención a que no se ha concluido la partida de pavimentación de aceras, y se añade que tampoco se han realizado todas las obras de saneamiento y electricidad, pero, como se viene señalando, ello no viene permitido por las normas procesales, pues colocan a la parte contraria en una situación de indefensión, al introducir en esa fase posterior cuestiones nuevas que le impiden hacer alegaciones y proponer pruebas para contrarrestarlas.

Además, no queda claro, del contrato lo que se ha de entender por 'unidad o unidades de obra', sosteniendo la apelada que cada factura emitida era por una unidad de obra, y se concretaban con el jefe de obra.

Con independencia de ello, lo que resulta evidente es que la última factura es de abril de 2008 y que la paralización de las obras de urbanización no tuvo lugar hasta dos años después, lo que evidencia que el contrato entre las partes concluyó en aquella fecha, no existiendo reclamación alguna por parte de la contratista no sólo para subsanación de defectos, sino tampoco para la conclusión de obras. Por lo tanto, finalizada la relación contractual, bien por ejecución total de las obras, o por mutuo consenso o disenso, había que devolver las cantidades retenidas, sin que el hecho de que después de dos años la promotora hubiera sido declarada en concurso de acreedores tenga relevancia alguna en dicha relación anterior.

En consecuencia, debe desestimarse el recurso planteado.

CUARTO.-Al rechazarse la impugnación de la sentencia, procede hacer expresa imposición a la apelante de las costas causadas en esta segunda instancia, tal y como establece el artículo 398.1 LEC .

VISTOSlos artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. de Vicente y Villena, en nombre y representación de la mercantil Inges Obras Proyectos, S. L., contra la sentencia dictada en el juicio ordinario seguido con el número 1489/12 ante el Juzgado de Primera Instancia número Catorce de Murcia, y estimando la oposición al recurso sostenida por la Procuradora Sra. Parra Pacheco, en nombre y representación de la mercantil Construcciones y Tuberías Constuarchena, S. L., debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSdicha sentencia, imponiendo a la apelante las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.