Sentencia CIVIL Nº 584/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 17/2016 de 15 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DIECISEIS DE MALAGA

PROCESO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Nº 491/14.

ROLLO DE APELACIÓN Nº 17 /16

SENTENCIA Nº 584/ 16

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO

Magistradas:

D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO

D.ª MARÍA DEL PILAR RAMÍREZ BALBOTEO

En la ciudad de Málaga, a quince de septiembre de dos mil dieciséis .

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de JUICIO VERBAL ESPECIAL nº 491 /14, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DIECISEIS DE MALAGA, sobre MODIFICACION DE MEDIDAS , seguidos a instancia de D.ª Valentina , representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Castillo Lorenzo y defendida por la Letrado Doña Susana Huesca Ortiz contra D. Calixto , representado en esta instancia por el Procurador D.º José Antonio Martínez López y asistido por la Letrada D.ª Mónica G. Posadas Rodríguez actuaciones procesales en las que ha intervenido el MINISTERIO FISCAL y se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.-Ante el Juzgado de Primera Instancia número dieciséis de Málaga se siguió juicio verbal especial número 491 / 2014 , del que este Rollo de Apelación dimana, en el que con fecha diecisiete de abril de dos mil quince se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva:'Que debiendo estimar como estimo, parcialmente, la demanda presentada por Dña. Valentina , representada por el Procurador D. Antonio Castillo Lorenzo frente a D. Calixto , representado por el Procurador D. José Antonio Martínez López, y estimando, parcialmente, la demanda presentada por esta última parte y acumulada a la anterior, debo declarar y declaro haber lugar a modificar la Sentencia de Guarda y Custodia y Alimentos de Menores, dictada por este Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Málaga, en fecha 15 de abril de 2011 , en el sentido de aprobar el acuerdo sobre el régimen de visitas suscrito por ambas partes en fecha 15 de abril de 2015, que formara parte, como anexo, de esta sentencia, dejando sin efecto el compromiso de D. Calixto de abonar la cantidad de 250 euros del préstamo contraído con el BBVA, y con independencia de la obligación que las partes pudieran tener con la entidad bancaria citada; estableciendo la siguiente medida:

La asignación del uso de la vivienda familiar, así como del mobiliario y ajuar doméstico existente en el mismo a Dña. Valentina , quien residirá en dicha vivienda en compañía de los hijos. Abonando la misma el 100% de lso gastos de uso de dicha vivienda y debiendo ambas partes abonar al 50% la hipoteca que grava la misma.

Y decretando la vigencia de las demás medidas acordadas en la anterior sentencia.

Todo ello, sin imponer las costas causadas en la tramitación de esta causa a ninguna de las partes. '

La referida sentencia fue objeto de aclaración en virtud de auto dictado con fecha veinticuatro de junio del dos mil quince cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente : ' ' Fundamento de Derecho Único del citado auto donde literalmente se hace constar : 'En virtud de dicha posibilidad y a la vista de la sentencia dictada se está en el caso de aclarar a la parte , y como acertadamente, razona la demandada, que tratándose de un compromiso, al que no viene obligado legalmente , el hoy demandado , dado que no asume el mismo en el momento actual , ha de acudirse al régimen de contratación del préstamo . '

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia y el auto aclaratorio de la misma, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte actora , no formulando alegación alguna el Ministerio Fiscal en el trámite conferido al no afectar el pronunciamiento combatido a los intereses de los menores y dejando transcurrir el apelado el trámite conferido sin presentar escrito de oposición y en su caso de impugnación en lo que resulte desfavorable , remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes a esta Audiencia personándose en forma y donde, al desestimarse la aportación de la documentación interesada por la apelante y considerarse innecesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación del tribunal la audiencia del día catorce de septiembre del dos mil dieciséis , quedando a continuación conclusas las actuaciones para el dictado de sentencia.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, habiendo sido designada Magistrada Ponente la Ilma. Sra. D.ª MARÍA DEL PILAR RAMÍREZ BALBOTEO.

Fundamentos

PRIMERO.-Constituyen antecedentes de interés de la cuestión sometida a debate los siguientes : A).- Con fecha 05 de abril del 2011 se dicta sentencia en el procedimiento de Medidas de Guarda y Custodia y Alimentos de Menores nº 1371/ 2010 en la que habiendo llegado las partes en el acto de la vista a un acuerdo en relación con las medidas personales y económicas se recogen en el fallo las referidas medidas relativas a la patria potestad y guarda y custodia de los hijos menores nacidos de la unión , régimen de visitas del padre para con sus hijos, una pensión alimenticia con cargo al padre y en favor de los menores así como la obligación de abonar el 50 % de los gastos extraordinarios, estableciéndose asimismo en el apartado 4º del fallo de la sentencia '4) Ambas partes se obligan al pago, al 50 % del préstamo hipotecario y Don Calixto se compromete a abonar 250 euros al mes del préstamo contraído con el BBVA 'B).-Con fecha 2 de abril del 2014 la representación de Doña Valentina , presenta demanda de modificación de medidas definitivas adoptadas en la sentencia dictada antes referida interesando en base a los hechos y fundamentos de derecho que expone se modifiquen las citadas medidas en los particulares siguientes: a) Que se fije que la atribución del uso de la vivienda conyugal sita en C/ DIRECCION000 , NUM000 de DIRECCION001 ( Málaga) corresponda a Dª Valentina y a sus hijos menores y b) Que se establezca un régimen de visitas en los términos detallados que se recoge en el suplico de la demanda , demanda que es admitida a trámite dando lugar al procedimiento nº 491 / 14 del citado Juzgado . C) Consta asimismo que con fecha 27 de mayo del 2014 la representación de Don Calixto presenta demanda de modificación de medidas adoptadas en la sentencia referida, interesando en base a los hechos y fundamentos de derecho que expone se dicte sentencia, tras la tramitación legal prevista, mediante la cual : se fije una pensión de alimentos a favor de los menores de 200,00 euros , un régimen de visitas que contenga las modificaciones y precisiones que se detallan en el suplico y que los gastos de la vivienda , el abono de la hipoteca y el préstamo del BBVA , sean abonados por la Sra. Valentina en su totalidad. .Esta demanda fue admitida a trámite dando lugar al procedimiento nº 778 / 14 . D).- Acumulado este último procedimiento de modificación de medidas al seguido ante el mismo Juzgado con el nº 491/ 14 se continuaron y sustanciaron en su solo procedimiento en el cual tras las respectivas contestaciones formuladas a la demanda deducida de contrario, y tras la tramitación legal pertinente se dictó sentencia con fecha 17 de abril del dos mil quince mediante la cual se aprueba el acuerdo alcanzado sobre el régimen de visitas suscrito por ambas partes en fecha 15 de abril del 2015 que como anexo de la sentencia se aporta dejando sin efecto el compromiso de don Calixto de abonar la cantidad de 250,00 euros del préstamo contraído con el BBVA y ello con independencia de la obligación que las partes pudieran tener con la entidad bancaria citada , estableciendo la asignación del uso y disfrute de la vivienda familiar junto con el mobiliario y ajuar doméstico existente a la Sra. Valentina quien residirá en la vivienda en compañía de sus hijos , abonando la misma el 100% de los gastos de uso de la vivienda y debiendo abonar ambas partes el 50 % de la hipoteca que grava la misma , decretando la vigencia del resto de las medidas acordadas en la anterior sentencia. E).- Notificada la sentencia la representación de la hoy apelante solicita aclaración de la sentencia citada , por cuanto entiende que tras afirmar la juzgadora que las medidas objeto de debate se centraban en el uso y disfrute de la vivienda familiar y el régimen de visitas de los menores , y que el resto no eran objeto de debate en este procedimiento , acuerda en el fallo dejar sin efecto el compromiso de pago antes referido sin permitir alegación alguna , causándole con ello indefensió e interesando se rectifique la sentencia dictada , no entrando a resolver en lo que se refiere al préstamo contraído con el BBVA. Conferido el preceptivo traslado y oponiéndose la parte contraria a la aclaración o rectificación en los términos solicitados de contrario se dictó auto con fecha 24 de junio del 2015 aclarando la sentencia en el sentido deque tratándose de un compromiso del hoy demandado , al que no viene obligado legalmente , dado que no asume el mismo en el momento actual , ha de acudirse al régimen de contratación del préstamo .

La apelante en el recurso de apelación deducido combate la sentencia dictada mostrando su disconformidad con el pronunciamiento consistente en dejar sin efecto el compromiso de Don Calixto de abonar la cantidad de 250,00 euros del préstamo concertado con BBVA, afirmando se le ha causado efectiva indefensión, pues la Juzgadora tras dejar claro en el acto del juicio de juicio que el préstamo concertado con el BBVA al no ser carga del matrimonio no era objeto de procedimiento ni objeto de debate, ha entrado a resolver en la sentencia sobre el particular, dejándolo sin efecto sin permitírsele efectuar alegaciones de ningún tipo sobre el particular , solicitando se revoque este debiéndose mantener el compromiso de Don Calixto de abonar 250 euros del préstamo contraído con BBVA.

El Ministerio Fiscal en el trámite conferido no formula alegaciones al no afectar el pronunciamiento combatido a los intereses de los menores ; dejando transcurrir el apelado el tramite conferido sin presentar escrito de oposición y en su caso de impugnacion en lo que resulte desfavorable

SEGUNDO.-Vistos los términos del debate la única cuestión controvertida se centra en la procedencia de mantener el particular contenido en la sentencia dejando sin efecto el compromiso de don Calixto de abonar la cantidad de 250,00 euros del préstamo contraído con el BBVA y ello con independencia de la obligación que las partes pudieran tener con la entidad bancaria citada , al tratarse de un mero compromiso contraído en su día al que no viene obligado legalmente y no asumido en la actualidad , alegando como motivo de su impugnación la indefensión que afirma se le ha causado y razones de fondo pues afirma que sus circunstancias económicas le permiten seguir asumiéndolo.

En el Titulo I del Libro IV LEC se regulan los procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores, y su Capítulo I contiene las disposiciones generales, estableciéndose en el primero de sus preceptos (artículo 748 ) que las mismas serán aplicables a una serie de procesos que a continuación relaciona, entre ellos, en el nº 4: 'los que versen exclusivamente sobre guarda y custodia de hijos menores o sobre alimentos reclamados por un progenitor en nombre de los hijos menores'. Siendo el procedimiento del que trae causa el presente recurso el previsto en dicho artículo 748.4º, del propio enunciado de la norma al decir 'exclusivamente', se infiere que dicho procedimiento es el inadecuado para plantear y resolver cuestiones distintas a las que delimita, y si bien el uso de la vivienda que constituyó domicilio familiar ha de entenderse incluido en los alimentos debidos a los hijos, no puede ser objeto de análisis y examen otra serie de cuestiones como los compromisos de pago y otras cuestiones patrimoniales .Abierto el debate en los concretos términos referidos anteriormente no podemos olvidar como punto de partida que la cuestión que se pretende introducir a través del procedimiento especial a que se refiere el artículo 775.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , se presenta como absolutamente improcedente, habida cuenta que dimana el mismo de otro anterior llevado a cabo de conformidad con lo previsto en el artículo 748.4 de la indicada Ley Procesal , lo que implica que cuántos asuntos se susciten de carácter estrictamente patrimonial entre quienes fueran convivientes deben ventilarse en curso del procedimiento ordinario correspondiente y no por el especial que nos ocupa en el que correctamente han sido resueltas medidas afectantes al hijo menor común, pero no otras diferentes; no obstante lo cual, y a efectos meramente dialécticos debemos señalar que si bien el artículo 91 del Código Civil establece que las medidas a que se refieren y explicitan los preceptos siguientes de dicho texto legal sustantivo, acordadas en las sentencias de nulidad, separación o divorcio o, en su caso, de guarda y custodia de menores, pueden ser modificadas con posterioridad, a tenor del carácter temporal de las mismas, para que ello se produzca es menester que concurra un presupuesto fundamental, cual es un cambio sustancial de las circunstancias que dieron lugar a la adopción de determinados acuerdos o determinación judicial, mutación que además de existir ha de tener relevancia y significación en el contexto de las relaciones y ha de ser sometida a consideración según lo que la experiencia haya demostrado durante el periodo de vigencia de las medidas cuyo cambio se pretende, siendo verdad que significan una quiebra de la llamada'santidad'de la cosa juzgada, al permitir la modificación de las decisiones judiciales en el punto relativo a los efectos de medidas económicas, personales y familiares dimanante de la situación de crisis matrimonial o como consecuencia de la ruptura de una pareja de hecho, pero tal variación viene condicionada por una alteración'sustancial'de las circunstancias que se tuvieron en cuenta por el juzgador al dictar el último de los pronunciamientos acerca de esta materia, tan frecuentemente controvertida en los procesos de esta índole de tal manera, en definitiva, que la fuerza argumentativa debe concentrarse en mostrar la alteración sustancial y significativa de las circunstancias o los eventos no eludibles, siendo ello así porque un mínimo de seguridad jurídica, unido a los términos que empleen los artículos 90 y 91, indica que la regla general es la inalterabilidad de esas medidas y la excepción la modificación - STC 86/1986 -, de forma que sólo podrá tener éxito la pretensión del cambio cuando se produzcan alteraciones permanentes y no meramente transitorias, debiendo rechazarse de plano las alteraciones por dolo o culpa, de modo que el término legal'sustancial', referido a las alteraciones que se pretendan conseguir, es el elemento normativo básico, cuya interpretación debe realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros: 1º) Que, por alteración 'sustancial'debemos considerar aquéllas de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente, de modo que las simples fluctuaciones de ingresos, de poca importancia, no pueden dar lugar a dicha pretensión modificativa, para lo cual habrán de tenerse en cuenta, por ser parámetros relativos, los ingresos de cada progenitor, o bien únicamente los del deudor, si él solo tuviera ingresos propios; 2º) Que, tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia; 3º) Que, tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo y no sean meramente coyunturales, sino con estructuración suficiente en los ingresos o fortuna del deudor que hagan necesaria la modificación de la medida, excluyéndose toda forma de temporalidad; 4º) Que, es indiferente que la situación anterior haya sido convenida anteriormente mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador o impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de las prestaciones, sin que deba darse mayor valor a lo convenido entre las partes, por carecer de justificación; 5º) Que, si la alteración aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa del que interesa la modificación, no puede producirse su cambio o modificación, ya que habrá sido intencional o culposamente conseguida, so pena de fraude de ley, abuso del derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe; 6º) Que esta materia debe ser objeto de interpretación restrictiva, y 7º) Por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales conforme a la prevención contenida en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- Ahora bien partiendo de estos antecedentes hemos de considerar que sin bien no podían ser objeto de pronunciamiento estas cuestiones en el tipo de procedimiento que nos ocupa , consta como efectivamente se recogió en la anterior sentencia dictada como medida en su numero 4º el acuerdo siguiente'Ambas partes se obligan al pago, al 50 % del préstamo hipotecario y Don Calixto se compromete a abonar 250 euros al mes del préstamo contraído con el BBVA '.Basta su lectura para comprobar que pese a la denominación en modo alguno se trató de una medida impuesta judicialmente, ni de la aprobación de un convenio suscrito por las partes , limitándose a Juez de Instancia a recoger el acuerdo alcanzado por las partes en el acto de la vista del juicio no solo en cuanto al pago al 50 % del préstamo hipotecario , sino también en cuanto al compromiso asumido por el SR. Calixto de abonar los 250, 00 euros mensuales correspondientes al préstamo contraído , constando asimismo como mediante la demanda de modificación deducida insta se deje sin efecto este compromiso que insistimos solo fue recogido en aquella en base a la declaracion de voluntad del propio SR Calixto . Es meridianamente claro y diáfano el problema que se suscita en el caso objeto de enjuiciamiento y que si bien en él no es posible acceder a la pretendida'modificación'(sic) de la medida económica estipulada por cuanto que el pacto concertado entre los interesados, fue libre y voluntariamente, y, se supone, que con los oportunos y convenientes asesoramientos técnicos, si resulta procedente dejar sin efecto el pronunciamiento relativo al citado compromiso que con respecto al mismo se efectuá en la anterior sentencia y ello con independencia de la obligación que las partes pudieran tener con la entidad bancaria citada , pues dicho pacto, no tiene incidencia de clase alguna para con un tercero como lo es la entidad prestamista, siendo materia sobre la que debe tomarse en consideración y aplicarse la reciente sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremoreciente doctrina mantenida sobre este particular por nuestro Tribunal Supremo, en Sentencia de 28 de marzo de 2011 , de 28 de marzo de 2011 en relación con el pago de cuotas hipotecarias entre cónyuges litigantes disponiendo la corresponsabilidad de ambos firmantes del préstamo concertado de continuar haciendo frente por mitad, debiéndose por tanto , como bien se indica en la sentencia dictada , estarse a los términos del préstamo concertado por ambos frente a terceros pues no podemos olvidar que el compromiso referido , no deriva de una obligación legal , obedeciendo únicamente a la voluntad de la parte , voluntad que ahora afirma no puede continuar asumiendo por el empeoramiento de sus circunstancias económicas y por tanto no le puede ser impuesta , una vez que su voluntad es no mantener en el momento actual este compromiso, compromiso contraído en un procedimiento cuyo objeto no puede versar sobre este extremo conforme a lo expuesto , debiéndose de estar al régimen de contratación del préstamo como no puede ser de otra forma, todo lo cual reconduce la cuestión a resolverse en sentido desestimatorio del recurso de apelación por las razones expuestas.

Los préstamos habrán de ser abonados en los términos en los que hayan sido pactados con la entidad financiera, y por quienes los hayan suscrito, sin que proceda hacer el pronunciamiento en tal sentido, ya que dichas cuestiones, en su caso, deberán ser resueltas en el procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales. En este sentido, se ha pronunciado la STS de 17 de febrero de 2014 , recogiendo la doctrina jurisprudencial sobre esta cuestión. Y en concreto, se cita la STS de 28 de marzo de 2011 , que declaró que, el pago de las cuotas correspondientes a la hipoteca contratada por ambos cónyuges para la adquisición de la propiedad del inmueble destinado a vivienda familiar constituye una deuda de la sociedad de gananciales y como tal, queda incluida en el art. 1362, 2º CC y no constituye carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los arts. 90 y 91 CC . E igualmente en la más reciente sentencia de 26-11- 2012, se declara: 'La noción de cargas del matrimonio, dice la sentencia de 31 de mayo de 2006 , debe identificarse con la de sostenimiento de la familia, debiendo ser atendidas tales cargas por ambos cónyuges en cuanto abarcan todas las obligaciones y gastos que exija la conservación y adecuado sostenimiento de los bienes del matrimonio y los contraídos en beneficio de la unidad familiar, considerándose también como contribución el trabajo dedicado por uno de los cónyuges para la atención de los hijos comunes ( artículo 103-3ª del Código Civil ). Pero no cabe considerar como cargas del matrimonio los gastos generados por ciertos bienes que, aun siendo de carácter común, no son bienes del matrimonio, pues precisamente el régimen económico vigente durante la convivencia matrimonial ha sido el de separación de bienes que excluye cualquier idea de patrimonio común familiar. En consecuencia.. la normativa aplicable a tales bienes era la propia del régimen general de la copropiedad, y en concreto el artículo 393 del Código Civil , que establece que el concurso de los partícipes en las cargas será proporcional a sus respectivas cuotas, que se presumen iguales'. Y en el mismo sentido la STS de 20 de marzo de 2013 , que señala: 'Resulta aplicable en el supuesto que nos ocupa la jurisprudencia de esta Sala, SSTS de 31 de mayo 2006 , 5 de noviembre de 2008 , 28 de marzo 2011 , 29 de abril de 2011 y 26 de noviembre de 2012 , según las cuales, la hipoteca no puede ser considerada como carga del matrimonio, en el sentido que a esta expresión se reconoce en el artículo 90 CC , porque se trata de una deuda contraída para la adquisición del inmueble que debe satisfacerse por quienes ostentan título de dominio sobre el mismo de acuerdo con lo estipulado con la entidad bancaria, en este caso por ambos cónyuges, con independencia de si su disfrute es otorgado a un concreto copropietario y, por tanto, el pago de la hipoteca cuando ambos cónyuges son deudores y el bien les pertenece, no puede ser impuesta a uno solo de ellos, sino que debe ser relacionado y resuelto de acuerdo con el régimen de bienes correspondiente a cada matrimonio, que en el caso es el de separación de bienes'. Y precisamente el TS en la Sentencia de 17 de febrero de 2014 , señala que la descripción más ajustada de lo que puede considerarse cargas del matrimonio la encontramos en el art. 1362, 1ª del C. Civil , mencionando los gastos relativos al sostenimiento de la familia, alimentación y educación de hijos comunes y las atenciones de previsión acomodadas a los usos y circunstancias de la familia, que se limita a los esposos y sus hijos. Y el presente caso, como se ha señalado, los préstamos concertados habrán de ser abonados conforme a lo pactado. En aplicación de esta reciente doctrina , que si bien viene referida a uniones matrimoniales resulta igualmente aplicable al supuesto que nos ocupa , procede dejar sin efecto el pronunciamiento ya referido contenido en la sentencia dictada siendo ademas inadecuado en un procedimiento de los previstos en el artículo 748.4º LEC efectuar pronunciamientos relativos a las cargas de los bienes propiedad de ambos litigantes al ser ajenos a los extremos que delimita dicho precepto: 'Los que versen exclusivamente sobre guarda y custodia de hijos menores o sobre alimentos reclamados por un progenitor contra el otro en nombre de los hijos menores.', Es precisamente la aplicación de la doctrina jurisprudencia lo que conlleva la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia y del auto de aclaración dictado , que no olvidemos forma parte de la misma .

CUARTO.-La apelante alega haber sufrido indefensión con el dictado del referido pronunciamiento , sin que esta Sala pueda en modo alguno compartir la concurrencia de indefensión de ningún tipo en el procedimiento que nos ocupa para lo cual basta el visionado del acto de la vista y de todo lo acontecido en la misma , alegación de indefensión que por otra parte no va seguida de una solicitud de nulidad de actuaciones , que sin duda seria lo procedente en derecho de haber sufrido una evidente indefensión , no siendo factible de concurrir efectivamente la indefensión alegada por no permitirse alegaciones , entrar en el examen de las cuestiones de fondo , manteniéndose en la sentencia tal y como se pretende el compromiso de don Calixto de abonar 250,00 euros , compromiso que no supone en modo alguno obligación legal, y que depende de la voluntad del que lo asume , que en estos momentos no puede o no tiene voluntad de continuar , voluntad que queda clara y patente de la misma demanda de modificación de este particular incluido en la sentencia anterior que efectuá el Sr Calixto en u demanda , reiteramos sin ser materia propia del proceso referido ni afectar a cuestiones sobre las que cae pronunciamientos en el procedimiento especial del articulo 748 . 4º Lec que ahora en este procedimiento de modificación es procedente subsanar mediando petición expresa de parte aplicando además la doctrina del Tribunal Supremo sobre el particular relevante a los efectos prtendidos . .

Consta y así se puede comprobar del visionado de la grabación de la vista , como tras reiterar la representación del Sr Calixto la petición contenida en su demanda de modificación en relación tanto con la hipoteca como por el préstamo personal fuese abonado en exclusividad por doña Valentina , la Magistrada Juez de Instancia expuso como ya el Tribunal Supremo en la doctrina antes referida había resuelto el tema , explicando claramente la postura del Alto Tribunal sobre la materia . Asimismo se explicó a continuación , que si bien antes el compromiso referido se recogió en la sentencia era por el acuerdo existente entre las partes , y por tanto al no existir ya acuerdo sobre el particular con respecto al pago del préstamo personal se ha de dejar sin efecto el acuerdo recogido en la sentencia y el préstamo correrá la suerte de la contratación que hicieron las partes , adelantando por tanto asi la decisión que posteriormente adoptó en la sentencia , exponiendo que en modo alguno podía ser objeto de debate la pretensión deducida por la representación del Sr Calixto relativa al pago en su integridad tanto del préstamo hipotecario como del préstamo personal por la sra Valentina , en aplicación de la Doctrina del TS. Estas manifestaciones y resoluciones se hicieron ante las partes , sin que en este momento estas efectuaran alegación ni protesta de ningún tipo , tan solo se solicitó a la juzgadora aclaración que en dicho acto efectuó , por lo que ninguna indefensión se causó, y si bien pudo haber cualquier confusión por parte de la apelante de lo acontecido en el acto del juicio al respecto posteriormente tras ser notificada la sentencia fue motivo de expresa aclaración mediante auto de fecha veinticuatro de junio del 2015 , precisamente a instancia de la apelante, resolución donde se recoge nuevamente la necesidad de acudir al régimen de contratación del préstamo para dilucidar la obligación de pago del mismo y ello con independencia de los compromisos anteriores, .Por todo ello recurso procede ser desestimado en cuanto debe suprimirse de la sentencia la medida adoptada relativo al acuerdo referido , como ya tiene resuelto esta Sala (sentencias de 6 y 12 de Febrero 2013 ), la más reciente doctrina mantenida sobre este particular por nuestro Tribunal Supremo, en Sentencia de 28 de marzo de 2011 ,

QUINTO.-Desestimado el recurso de apelación , de conformidad con los artículos 398.1 y 394.1 ambos de la LEC , las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Doña Valentina representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Castillo Lorenzo , contra la sentencia de diecisiete de abril del dos mil quince aclarada por auto de fecha veinticuatro de junio del dos mil quince dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Dieciséis de Málaga en autos de juicio verbal especial número 491 de 2014, sobre modificación de medidas, confirmando íntegramente la misma, debemos acordar y acordamos imponer a la parte apelante, las costas procesales devengadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Junta General de 30 de diciembre de 2011, con motivo de la entrada en vigor de la Ley 37/11 de 10 de Octubre.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento y, en su caso, ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.