Sentencia Civil Nº 584/2016, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 380/2016 de 07 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00584/2016

N10250

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387

EO

N.I.G.36057 42 1 2015 0006163

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000380 /2016

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 11 de VIGO

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000278 /2016

Recurrente: Jacinta

Procurador: ALBERTO VIDAL RUIBAL

Abogado: DAVID ALFAYA MASSO

Recurrido: ABANCA CORPORACION BANCARIA, S.A.

Procurador: GISELA ALVAREZ VAZQUEZ

Abogado: ADRIAN DUPUY LOPEZ

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO,compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente; DOÑA MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO y DON EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS, ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA núm. 584/16

En Vigo, a siete de noviembre de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, los autos de Juicio Ordinario número 278/2016, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA número 11 de VIGO (antes Juicio Ordinario número 114/2015 del extinguido Juzgado de Primera Instancia de Refuerzo de esta ciudad), a los que ha correspondido el Rollo de apelación 380/2016, en los que aparece como parteapelante: la demandante DOÑA Jacinta , representada por el Procurador don Alberto Vidal Ruibal, con la dirección del Letrado don David Alfaya Masso; y, como parteapelada: la entidad demandada 'ABANCA, CORPORACIÓN BANCARIA, S.A.', representada por la Procuradora doña Gisela Álvarez Vázquez, con la dirección del Letrado don Adrián Dupuy López.

Ha sido Ponente el Ilmo. Magistrado DON EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Juez del Juzgado de Primera Instancia de Refuerzo de Vigo se dictó sentencia con fecha 29 de marzo de 2016 , en el procedimiento del que dimana este recurso. La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento:

'Debodesestimar y desestimo íntegramentela demanda presentada por el Procurador de los Tribunales D. Alberto Vidal Ruibal, actuando en nombre y representación de Dª Jacinta contra la entidad ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A.,absolviéndolade todos los pedimentos formulados en su contra, con imposición de las costas procesales generadas a la parte actora.

Notifíquese la presente resolución a las partes.'

SEGUNDO.-Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de DOÑA Jacinta , que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Elevadas las actuaciones para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose el día 3 de noviembre, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

TERCERO.-Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia de instancia se desestimó la demanda formulada por doña Jacinta en la que se instaba la nulidad por error en el consentimiento, y subsidiariamente la declaración de negligencia por la demandada en el cumplimiento de sus obligaciones, en relación con los contratos de adquisición de Obligaciones Subordinadas Caixanova concertados el 24/10/2002 por importe de 12.000 euros, 28/10/2002 por importe de 12.000 euros, 20/4/2009 por importe de 3.000 euros, 9/6/2009 por importe de 9.000 euros y 28/7/2009 por importe de 6.000 euros.

La parte demandante recurre dicha resolución invocando error en la valoración de la prueba, así como infracción legal y de la doctrina jurisprudencial respecto a los deberes que incumben al profesional.

SEGUNDO.-La parte recurrente alega infracción de los arts. 1265 y 1266 Cc , lo que constituye la cuestión de fondo del proceso y del recurso interpuesto por la parte actora, por lo que debemos analizar si nos encontramos ante un supuesto de nulidad por vicio del consentimiento por error, para lo cual resulta preciso examinar la normativa aplicable, así como la prueba practicada.

En primer lugar debemos analizar el tipo de producto objeto de contratación, y así, tal y como se señala en la STS Sala 1ª, de 25 de febrero de 2016 , 'En términos generales, se conoce como deuda subordinada a unos títulos valores de renta fija con rendimiento explícito, emitidos normalmente por entidades de crédito, que ofrecen una rentabilidad mayor que otros activos de deuda. Sin embargo, esta mayor rentabilidad se logra a cambio de perder capacidad de cobro en caso de insolvencia o de extinción y posterior liquidación de la sociedad, ya que está subordinado el pago en orden de prelación en relación con los acreedores ordinarios (en caso de concurso, art. 92.2 Ley Concursal ). A diferencia de las participaciones preferentes, que como veremos, suelen ser perpetuas, la deuda subordinada suele tener fecha de vencimiento. El capital en ningún caso está garantizado y estos bonos no están protegidos por el Fondo de Garantía de Depósitos.

Básicamente, la regulación de las obligaciones subordinadas que pueden emitir las entidades de crédito se recoge en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, y en el Real Decreto 1370/1985. Sus características son las siguientes: a) A efectos de prelación de créditos, las obligaciones subordinadas se sitúan detrás de los acreedores comunes, siempre que el plazo original de dichas financiaciones no sea inferior a 5 años y el plazo remanente hasta su vencimiento no sea inferior a 1 año; b) No podrán contener cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada ejecutables a voluntad del deudor; c) Se permite su convertibilidad en acciones o participaciones de la entidad emisora, cuando ello sea posible, y pueden ser adquiridas por la misma al objeto de la citada conversión; d) El pago de los intereses se suspenderá en el supuesto de que la entidad de crédito haya presentado pérdidas en el semestre natural anterior.

Por tanto, las obligaciones subordinadas tienen rasgos similares a los valores representativos del capital en su rango jurídico, ya que se postergan detrás del resto de acreedores, sirviendo de última garantía, justo delante de los socios de la sociedad, asemejándose a las acciones en dicha característica de garantía de los acreedores.

Tras la promulgación de la Ley 47/2007, este producto financiero se rige por lo previsto en los arts. 78 bis y 79 bis LMV; mientras que con anterioridad a dicha normativa MiFID, se regían por lo previsto en el art. 79 LMV y en el RD 629/1993, de 3 de mayo , sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios'.

No existe duda que los contratos de adquisición de obligaciones subordinadas suscritos constituyen un supuesto de contrato de adhesión por cuanto el cliente no ha intervenido en forma alguna en la redacción de dichos documentos, los cuales han sido elaborados por la entidad bancaria, por lo que para la validez de los mismos debe resultar acreditado que ha existido un conocimiento claro y plena conciencia por parte del cliente acerca de lo que contrató. Esto supone que en la fase precontractual doña Jacinta debió recibir una información completa y precisa acerca de las características del producto y de los riesgos que asumía.

Debe tenerse en cuenta que el artículo 79 de la Ley de Mercado de Valores , en su redacción primitiva, establecía como regla cardinal del comportamiento de las empresas de los servicios de inversión y entidades de crédito frente al cliente, la diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses del cliente como propios. El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, concretó, aún más, la diligencia y transparencia exigidas, desarrollando, en su anexo, un código de conducta presidida por los criterios de imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia y, en lo que aquí interesa, adecuada información tanto respecto de la clientela, a los fines de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión (art. 4 del Anexo 1), como frente al cliente ( art. 5) proporcionándole toda la información de que dispongan que pueda ser relevante para la adopción por aquél de la decisión de inversión 'haciendo hincapié en los riesgos que toda operación conlleva ' ( art. 5.3). Dicho Real Decreto fue derogado por la Ley 47/2007 de 19 de diciembre , por la que se modifica la Ley del Mercado de Valores, que introdujo en nuestro ordenamiento jurídico la Directiva 2004/39 CE, sobre Mercados de Instrumentos Financieros, conocida por sus siglas en inglés como MIFID (Markets in Financial Instruments Directive). La citada norma procedió a continuar con el desarrollo normativo de protección del cliente.

En el caso de las participaciones preferentes y obligaciones financieras subordinadas la calidad de producto complejo estaÂ? expresamente contemplada en el art. 2.1.h) LMV al que se remite el art. 79.bis.8.a). Igualmente, aunque sin mención directa, así lo considera la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009 , por la que se modifican las Directivas 2006/48/CE, 2006/49/CE y 2007/64/CE en lo que respecta a los bancos afiliados a un organismo central, a determinados elementos de los fondos propios, a los grandes riesgos, al régimen de supervisión y a la gestión de crisis. En este sentido se han pronunciado, entre otras, la SAP Alicante Secc. 4ª, de 27 de septiembre de 2012 ; SAP Córdoba Secc. 1ª, de 30 de enero de 2013 ; SAP Asturias Secc. 5ª, de 15 de marzo de 2013 ; SAP Pontevedra Secc. 1ª, de 4 de abril de 2013 ; SAP Barcelona Secc. 17ª, de 30 de enero de 2014 ; SAP Valladolid Secc. 3ª, de 14 de marzo de 2014 ; y SAP Madrid Secc. 18ª, de 27 de marzo de 2014 .

En relación con la carga de la prueba del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros, y sobre todo en el caso de productos de inversión complejos, ha de citarse la STS Sala 1ª, de 14 de noviembre de 2005 en la que se afirma que la diligencia en el asesoramiento no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes, y, en segundo lugar, la carga probatoria acerca de tal extremo debe pesar sobre el profesional financiero, lo cual por otra parte es lógico por cuanto desde la perspectiva de los clientes se trataría de un hecho negativo como es la ausencia de dicha información. Por tanto, el eje básico de los contratos, cualesquiera que sean sus partes, es el consentimiento de las mismas sobre su esencia, que no debe ser prestado, para surtir eficacia, de forma errónea, con violencia, intimidación o dolo, y esta voluntad de consentimiento para ser válida y eficaz exige por su propia naturaleza que los contratantes tengan plena conciencia y conocimiento claro y exacto de aquello sobre lo que prestan su aceptación y de las consecuencias que ello supone. Esta igualdad esencial que respecto de las partes debe presidir la formación del contrato, ha de desplegar su eficacia en las diferentes fases del mismo. En la fase precontractual debe procurarse al contratante por la propia entidad una información lo suficientemente clara y precisa para que aquel entienda el producto o servicio que pudiera llegar a contratar y si se encuentra dentro de sus necesidades y de las ventajas que espera obtener al reclamar un servicio o al aceptar un producto que se le ofrece. En la fase contractual basta como ejemplo la existencia de la Ley 7/1998 de Condiciones Generales de Contratación, en cuyo artículo 8 se mencionan expresamente las exigencias de claridad, sencillez, buena fe y justo equilibrio de las prestaciones en el contrato suscrito entre las partes, que por la propia naturaleza del contrato van a ser fijadas por el Banco en este caso. Posteriormente, ya firmado el contrato, se exige igualmente arbitrar unos mecanismos de protección y reclamación que sean claros y eficaces en su utilización y que vayan destinados a la parte que pudiera verse perjudicada por la firma del contrato, en defensa de los posibles daños a sus intereses.

Pero en algunas ocasiones la Ley concede un plus de protección a la parte que es tenida como débil en el contrato, y así ocurre en la Ley de Defensa de los Consumidores y Usuarios, cuyo artículo 3 y bajo la rúbrica 'Concepto general de consumidor y de usuario', contiene la definición de 'consumidor' a los efectos de la Ley diciendo que 'A los efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional', concepto éste que inequívocamente corresponde aplicar a la actora. Debemos recordar que son derechos básicos de los consumidores y usuarios, entre otros, La información correcta sobre los diferentes bienes o servicios...'.

En relación con la obligación de informar, la STS Sala 1ª, de 20 de enero de 2014 precisa que 'Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.

La STS Sala 1ª, de 12 de enero de 2015 establece que 'La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, que es la aplicable en este caso por la fecha en que se concertó el contrato, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza'.

TERCERO.-En relación con el análisis del error como vicio del consentimiento en la contratación de productos financieros cabe remitirnos a lo expresado en la reciente STS Sala 1ª, de 6 de octubre de 2016 que señala que 'Las sentencias del Pleno de esta Sala núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , así como las sentencias 489/2015, de 16 de septiembre , 102/2016, de 25 de febrero , y 411/2016, de 17 de junio , recogen y resumen la jurisprudencia dictada en torno al error vicio en la contratación de productos financieros y de inversión. Afirmábamos en esas sentencias, con cita de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias'.

La STS Sala 1ª, de 17 de febrero de 2005 indica que 'ha de recordarse la doctrina jurisprudencial según la cual para que un error pueda invalidar un negocio, es preciso que el mismo no sea imputable a quien lo padece, y tal cosa sucede cuando quien lo invoca podría haberlo eliminado empleando una diligencia normal adecuada a las circunstancias, es decir, una diligencia media teniendo en cuenta la condición de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien no merece dicha protección por su conducta negligente ( SS 24 de enero de 2003 , 12 de julio de 2002 y 30 de septiembre de 1999 , entre otras)'. Dice la STS Sala 1ª, de 12 de noviembre de 2004 , con cita de la STS de 24 de enero de 2003 que 'de acuerdo con la doctrina de esta Sala, para que el error invalide el consentimiento, se ha de tratar de error excusable, es decir, aquel que no se pueda atribuir a negligencia de la parte que lo alega, ya que el error inexcusable no es susceptible de dar lugar a la nulidad solicitada por no afectar el consentimiento, así lo entienden las SS 14 y 18 de febrero de 1994 , 6 de noviembre de 1996 y 30 de septiembre de 1999 , señalándose en la penúltima de las citadas que la doctrina y la jurisprudencia viene reiteradamente exigiendo que el error alegado no sea inexcusable, habiéndose pronunciamiento por su inadmisión, si este recae sobre las condiciones jurídicas de la cosa y en el contrato intervino un letrado, o se hubiera podido evitar el error con una normal diligencia; con cita de otras varias, la S 12 de julio de 2002 recoge la doctrina de esta Sala respecto al error en el objeto al que se refiere el párr. 1.º del art. 1265 del CC y establece que será determinante de la invalidación del contrato únicamente si reúne dos fundamentales requisitos: a) ser esencial porque la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste; y b) que no sea imputable a quien lo padece y no haya podido ser evitado mediante el empleo, por parte de quien lo ha sufrido, de una diligencia media o regular teniendo en cuenta la condición de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por la declaración ( SS 18 de febrero y 3 de marzo de 1994 )'.

La STS Sala 1ª, de 20 de Enero de 2014 del pleno, a propósito del error señala que 'conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis 3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información'. De hecho no hay error cuando no se hayan cumplido las previsiones o expectativas que cualquiera de los contratantes tuviese.

La STS Sala 1ª, de 21 de noviembre de 2012 al analizar las condiciones generales sobre el error vicio en la contratación dispone que 'Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias - pasadas, concurrentes o esperadas - y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses'. Precisa entonces dicha sentencia que 'el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia'.

La clave se encuentra entonces en valorar si por parte de la entidad bancaria que ofreció los productos se ha dado adecuado cumplimiento al deber de información que le resulta exigible. En la STS Sala 1ª, de 30 de junio de 2015 se precisa que 'Como declaramos en la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y hemos reiterado en sentencias posteriores, estos deberes de información responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 del Código Civil y en el Derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, en concreto en el art. 1:201 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos. Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad, y, hecho lo anterior, proporcionar al cliente información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran los concretos riesgos que comporta el instrumento financiero que se pretende contratar'.

Por lo tanto, incumbe a la entidad bancaria acreditar la existencia de la debida información, por lo que no cabe acudir a la presunción sobre la existencia o no de la misma, sino que debe determinarse si consta probado que aquella información sobre los elementos esenciales del contrato, y singularmente el riesgo asumido en la contratación, ha existido.

CUARTO.-Debemos seguidamente examinar la información que fue facilitada a la demandante sobre los contratos y el grado de conocimiento sobre las características generales de la inversión efectuada.

Examinando la cuestión debatida en este proceso a la vista de la anterior jurisprudencia cabe indicar que la parte recurrente afirma que al contratar no se le advirtió que estaba invirtiendo en productos de elevado riesgo con posibilidad de pérdidas, ya que no se le facilitó información adecuada sobre las características del producto y su naturaleza, y no resultar el mismo adecuado a su perfil inversor.

La parte demandante en el escrito de demanda niega que se haya realizado el test MiFID para la contratación de servicios y productos financieros a la actora, pero como documento nº 12 de la contestación a la demanda (no impugnado de adverso en la audiencia previa) se aporta el test de conveniencia practicado por la entidad bancaria a doña Jacinta con fecha 6/8/2008, que resultaba exigible respecto a los productos contratados en el año 2009, pero no así de los concertados en el año 2002, y al que más adelante haremos referencia.

Hay que señalar un hecho relevante que debe ser tenido en cuenta para la correcta resolución del presente litigio y es la intervención personal y directa que ha tenido en la contratación don Jorge , que es hermano de la demandante y figura como cotitular en las obligaciones subordinadas adquiridas, pero además es el director de la oficina en la que se comercializaron los productos y la persona que directamente se encargó de dicha contratación. De hecho, salvo en la primera orden de suscripción de 24/10/2002 que es suscrita únicamente por doña Jacinta , en las cinco restantes figuran ambos hermanos como titulares. En la sentencia se declaró probado que las sumas invertidas eran de titularidad exclusiva de la ahora recurrente, lo que en todo caso resulta irrelevante a los efectos de apreciar la legitimación activa de la misma, ya que podía ejercitar la acción de nulidad en beneficio de ambos cotitulares; sin embargo es un hecho no controvertido que los dos hermanos figuran como titulares de las obligaciones subordinadas adquiridas e incluso en algunas ocasiones figura como única firma de la suscripción la de don Jorge (así acontece en las órdenes de compra de 9/6/2009 y 28/7/2009), mientras que en otras interviene este con su firma en representación de Caixanova (así las contrataciones de 24/10/2002 y 28/10/2002, pese a que en esta última figuraba como titular). Por lo tanto no existe duda de que doña Jacinta tenía plena confianza en su hermano y delegaba en él la totalidad de sus inversiones. Sin embargo no nos encontramos aquí ni ante el supuesto de delegación en un tercero (sea familiar o no) para que este proceda a contratar un producto financiero con la entidad crediticia, ni ante el supuesto de que es un familiar del cliente contratante que trabaja la entidad crediticia el que ofrece y comercializa el producto, pues en ambos casos debería probar la entidad haber facilitado a aquel toda la información sobre el producto a contratar. En este supuesto don Jorge interviene en una doble condición, ya que actúa en nombre de su hermana, aun cuando no conste un apoderamiento específico, y es la persona que ofrece y conoce el producto y quien decide contratarlo, siendo tal actuación ratificada por su hermana. Así al declarar en la vista doña Jacinta manifestó que se fiaba totalmente de su hermano cuando este le ofreció el producto, ya que todas las inversiones las delegaba en él, reconoce que sabía que no contrataba un plazo fijo sino un producto diferente y respecto a la información que su hermano le facilitó indica que no recuerda si al efectuar las contrataciones en el año 2002 le entregó un tríptico con la documentación y explicación de lo que eran las obligaciones subordinadas, y tampoco recuerda si leyó la documentación contractual antes de firmarla; señala que su hermano le dio una información general aunque ella no se lo pedía porque se fiaba totalmente de él y no preveía que Caixanova fuese a quebrar. Por su parte don Jorge declaró que en el año 2002 recibió, como director de una oficina de Caixanova, información para comercializar las obligaciones subordinadas que se vendían como si se tratase de un plazo fijo con larga duración pero que se podía recuperar el dinero rápido porque había una circular de la entidad que garantizaba la liquidez en 15 días. Reconoce no obstante que la Caja podía recomprarlas en 5 años y si no había que acudir al mercado secundario, aunque esto no se lo decían a los clientes.

El señor Jorge declaró en juicio que su hermana tenía perfil ahorrador, sin embargo consta probado que la misma adquirió obligaciones de Autopistas, cédulas hipotecarias e incluso participaciones preferentes, según resulta de la documentación aportada con el escrito de contestación a la demanda. Por lo tanto en relación con el perfil inversor de doña Jacinta debemos reseñar la existencia de inversiones efectuadas por la misma en otros productos complejos no garantizados, tal y como resulta del documento nº 13 aportado con la contestación a la demanda, y entre los mismos cabe atribuir el carácter de producto complejo a preferentes Caixanova o a las obligaciones de AUDASA y estas últimas, tal y como afirmó don Jorge , tienen la misma calificación que el producto litigioso y en la entidad demandada las vendían como un plazo fijo a 10 años en el que no se garantizaba la recuperación del dinero en pocos días.

Consta también, como ya indicamos, que con fecha 6/8/2008 se realizó por la entidad Caixanova a la señora Jacinta un test de conveniencia en el que se señala que la misma: está familiarizada o conoce suficientemente los productos de alto riesgo, efectúa con frecuencia inversiones en productos de riesgo bajo o medio y ocasionalmente de alto riesgo, tiene experiencia laboral o profesional media en relación con operaciones y productos financieros y confía para sus operaciones financieras en el criterio de sus cotitulares o autorizados, reseñándose en el documento que en este caso se tendrá en cuenta la posible mayor experiencia de los otros cotitulares. El resultado del test, que se refleja inmediatamente antes de la firma, es de riesgo alto.

En base a dicho documento y a lo declarado en la vista resulta probado que doña Jacinta delegaba absolutamente en su hermano, que era el director de la oficina que comercializó el producto, la totalidad de sus inversiones financieras, no niega (pues manifiesta que no recuerda) si su hermano le entregó trípticos o le facilitó completa explicación de lo que eran las obligaciones subordinadas, sí sabe que su hermano le dio una información general aunque ella no se lo pedía porque se fiaba totalmente de él y también declaró que no recuerda si leyó la documentación contractual antes de firmar las órdenes de compra.

Consideramos entonces que no cabe apreciar la existencia del error invocado y, en todo caso, el mismo sería inexcusable, pues la demandante decidió contratar prescindiendo del derecho a recibir una información detallada del producto, leer la documentación relativa al mismo o los términos del propio contrato, al delegar plenamente en su hermano el conocimiento de las características del mismo, interviniendo don Jorge en su doble condición de contratante por cuenta de su hermana e incluso en nombre propio, pues consta como cotitular en las obligaciones subordinadas adquiridas, y de comercializador y conocedor de las características esenciales del producto (largo plazo o venta a través de mercado secundario con el consiguiente riesgo de liquidez), lo que no le impidió contratar en la creencia de que la inversión resultaría rentable, por lo que la recurrente asumió entonces el riesgo ante la expectativa de una ganancia previsible dando por buena la información que del producto tenía su hermano.

Lo expresado nos lleva a desestimar el recurso de apelación interpuesto y a confirmar la sentencia dictada en la instancia.

QUINTO.-De conformidad con lo previsto en los arts. 394.1 y 398.1 LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación se impondrán las costas a la parte apelante.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador don Alberto Vidal Ruibal, en nombre y representación de doña Jacinta , contra la sentencia de fecha 29 de marzo de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Vigo , confirmamos la misma, con imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en el recurso.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Al haberse desestimado el recurso de apelación interpuesto se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación para el caso de que se acredite interés casacional o, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, en base a lo establecido en el art. 477 LEC , debiendo interponerse dentro de los veinte días siguientes a su notificación en la forma establecida en el art. 479 LEC .

FALLAMOS