Sentencia CIVIL Nº 584/2018, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 514/2018 de 29 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
Tel.: 945-004821
Fax / Faxa: 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-17/009910
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2017/0009910
Recurso apelación modificación medidas definitivas LEC 2000 / Bhbt.n.al.ap.2L 514/2018 - C
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD Civil - Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Vitoria-Gasteiz /
Zibileko ZULUP - Gasteizko Lehen Auzialdiko 4 zenbakiko Epaitegia
Autos de Modificación medidas definitivas 973/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Macarena
Procurador/a / Prokuradorea: CARMEN CARRASCO ARANA
Abogado/a / Abokatua: REYES GOIKOETXEA LANGARIKA
MINISTERIO FISCAL 1222-17
Rebelde Procesal : Bernardino
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª. Mercedes Guerrero
Romeo, Presidenta, D. Iñigo Madaria Azcoitia y D. David Losada Durán, Magistrados, ha dictado el día
veintinueve de octubre de dos mil dieciocho,
la siguiente
SENTENCIA Nº 584/18
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 514/18, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº
4 de Vitoria-Gasteiz, Juicio sobre Modificación de Medidas Definitivas nº 973/17, promovido por Dª. Macarena
dirigida por la Letrada Dª. Reyes Goikoetxea Langarika y representada por la Procuradora Dª. Carmen
Carrasco Arana, frente a la sentencia nº 119/18 de fecha 01-03-18, contra D. Bernardino en rebeldía procesal,
siendo parte el MINISTERIO FISCAL en la representación pública que ostenta. Siendo Ponente la Iltma. Sra.
Presidenta Dª. Mercedes Guerrero Romeo.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Vitoria-Gasteiz, se dictó sentencia cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: ' DEBO DECLARAR Y DECLARO estimar parcialmente la demanda interpuesta por la representación de Macarena , y en consecuencia acordar el mantenimiento de las medidas señaladas en sentencia de Separación 505/2016 a salvo: 1.- El régimen de visitas de los menores para con su padre queda suspendido, debiendo notificar esta medida al PEF.

2.- Se atribuye a la madre de forma exclusiva el ejercicio de la patria potestad sobre los hijos menores, de modo que se suspende el ejercicio de la patria potestad del demandado sobre los hijos menores. '

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la respresentación de Dª. Macarena , recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 05-04-18 dándose el correspondiente traslado al MINISTERIO FISCAL por diez días para alegaciones, presentando escrito oponiéndose al recurso y elevándose seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Personada la parte apelante ante esta Audiencia Provincial y recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 03-05-18 se mandó formar el Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia, y por resolución de 11-09-18 se señaló para deliberación, votación y fallo el 18-10-18.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- Infracción art. 154 y 170 CC . Error en la valoración de la prueba. Interés del menor.

La sentencia dictada en la instancia acuerda suspender el régimen de visitas establecido en la sentencia de separación. Atribuye a la madre de forma exclusiva el ejercicio de la Patria Potestad, de modo que se suspende el ejercicio del demandado sobre los hijos menores. Argumenta que la ausencia del padre en la toma de decisiones de los hijos menores de edad evidencia la dejadez en sus responsabilidades parentales, pero a la vista de la escasa prueba sobre el perjuicio que se causa, no procede la privación del ejercicio pero sí la suspensión de la misma, de modo que sea la madre la que de manera exclusiva pueda adoptar las decisiones y autorizar las gestiones administrativas y médicas en relación a los menores.

La madre impugna la resolución, alega que en el proceso de separación llegaron a un acuerdo sobre la pensión de alimentos y el régimen de visitas, sin embargo, el padre ha hecho caso omiso de sus deberes paternofiliales. No ha abonado la pensión de alimentos, y tampoco ha cumplido las visitas, no acude al punto de encuentro familiar para estar con los niños, lo que se refleja en los informes emitidos por el centro. El incumplimiento ha sido siempre voluntario y doloso, con el consiguiente perjuicio para los menores.

Establece el art. 170 CC que el padre o la madre podrán ser privados de la patria potestad por incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial. La jurisprudencia del TS ha interpretado que, en cuanto contiene una norma sancionadora, debe ser objeto de una interpretación restrictiva, exigiendo que para su aplicación en el caso concreto, aparezca plenamente probado que el progenitor al que se pretende privar de la potestad haya incumplido los deberes inherentes a la misma. La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de octubre de 1996 dice que la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en cumplimiento de los deberes prevenidos en el art. 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal o parcial o total, requiere de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de maneraconstante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, esto es del menor .

Esta misma Sala ha dicho en resoluciones anteriores que la patria potestad es una función al servicio de los hijos que entraña fundamentalmente deberes a cargo de los padres encaminados a prestarles asistencia de todo orden, como proclama el art. 39.2 y 3 de la Constitución , de manera que las medidas judiciales que se acuerden deberán adoptarse teniendo en cuenta, ante todo, el interés superior del niño, como dispone el art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1.989, incorporada a nuestro derecho por ratificación ( STS 10-11-2005 ).

Con la privación a los progenitores de la patria potestad sobre el hijo menor, insuficientemente atendido, no se trata de sancionar su conducta en cuanto al incumplimiento de sus deberes (aunque en el orden penal pueda resultar tipificada y sancionada), sino que con ello lo que se trata es de defender los intereses del menor , de tal manera que esa medida excepcional resulte necesaria y conveniente para la protección adecuada de esos intereses. Por ello, la propia Convención, en su art. 9.1 después de establecer que los estados partes velarán porque el niño no sea separado de sus padres, contra la voluntad de éstos, a continuación añade que esta norma tiene su excepción cuando, a reserva de la decisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria para el interés del menor .

Las sentencias del TS de fechas 31-12- 90 y 11-10-91 la conciben como un derecho-deber o como un derecho-función, que puede en determinados casos, y por causa de esta concepción, restringirse o suspenderse, e incluso privarse de la misma por ministerio de la ley, cuando sus titulares, por unas o por otras razones, no asumen las funciones inherentes a ella o las ejercen con desacierto y perjuicio para sus hijo.

En nuestro caso la Patria Potestad se viene ejerciendo por la madre, desde la separación de los progenitores el padre no abona la pensión de alimentos, tampoco cumple el régimen de visitas, es la madre la que se ocupa de los niños, les procura alimentos, educación, atenciones, y todo lo que necesitan para su bienestar. Esta situación no va a cambiar ni con la privación de la Patria Potestad, ni tampoco con la suspensión del régimen. La madre va a continuar prestando asistencia y alimentos a los niños. La ausencia del padre puede privar de ciertas atenciones, su bienestar se puede ver afectado en cuanto que no contribuye con la pensión de alimentos. El incumplimiento de las visitas en el punto de encuentro ha podido afectar al niño.

Ahora bien, para privar al progenitor de la Patria Potestad debe acreditarse por la parte que lo solicita que el demandado ha tenido una actuación no solo negligente en el cumplimiento de sus deberes parentales sino también que constituye una amenaza real y constatada para la integridad física y moral del menor.

De la prueba practicada en este caso no se ha acreditado con suficiente rotundidad los hechos en los que pretende la actora basar su petición. No consta a esta Sala el estilo de vida del progenitor, ni si su actuación podría entrañar para los niños un perjuicio en su integridad física o moral, por todo lo cual no puede estimarse la petición de privación de la potestad parental planteada.

La patria potestad puede ser ejercida en exclusiva por la madre mientras el progenitor permanezca en paradero desconocido, lo que no niega la eventual capacidad que pueda tener el progenitor en el futuro para ejercer la patria potestad, cuya titularidad mantiene, y que podrá ser rehabilitada si demuestra que su interés y cumplimiento de las obligaciones que ello comporta.

En suma, la Sala considera acreditado ante la falta de prueba que el incumplimiento de las obligaciones paterno-filiales no han perjudicado en exceso a los menores, la madre no aporta prueba de que se encuentre en situación de necesidad, ni tampoco de que los niños padezca psicológicamente la ausencia del padre.

En este sentido, en cuanto que los niños va a continuar con la misma situación, consolidada desde que los padres se separaron, procede la suspensión del régimen y no la privación. La suspensión decretada en la sentencia autoriza a la madre para ejercer los deberes inherentes a la Patria Potestad en exclusiva, sin contar con el beneplácito del padre en los temas importantes, es como una privación a efectos prácticos hasta que se modifique la actual situación. Deberá ser el juez de instancia quien modifique la medida ahora adoptada.

Es por ello que la Sala considera que no se han vulnerado los art. 156 y 170 CC , procede confirmar la sentencia.

El recurso se desestima.



SEGUNDO.- Costas .

Se abonarán por el recurrente ex art. 394 y 398 LEC .

Vistos los artículos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAR el recurso interpuesto por Macarena representada por la procuradora Carmen Carrasco contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Vitoria-Gasteiz en el procedimiento de Modificación de Medidas nº 973/2017, CONFIRMANDO la misma; y con expresa imposición de costas al recurrente.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros se si trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 0008-0000-00-0514-18.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso' código 06 para recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.