Sentencia CIVIL Nº 584/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 517/2018 de 22 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Paseo Lluís Companys, 14-16 - Barcelona - C.P.: 08018
TEL.: 934866050
FAX: 934866034
EMAIL:aps1.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0818442120168239506
Recurso de apelación 517/2018 -A
Materia: Juicio verbal
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de Rubí
Procedimiento de origen:Juicio verbal (250.2) (VRB) 793/2016
Parte recurrente/Solicitante: ALCARAZ CORP, S.L.
Procurador/a: JOANNA LAGUNOWICZ .
Abogado/a: NURIA ASENJO
Parte recurrida: Cayetano
Procurador/a: MONICA LLOVET PEREZ
Abogado/a: Eduardo Torres Lozano
SENTENCIA Nº 584/2018
Barcelona, 22 de octubre de 2018
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Dña. Mª
Dolors PORTELLA LLUCH, Dña. Amelia Mateo Marco y Dña. Mª Teresa MARTIN DE LA SIERRA GARCIA
FOGEDA, actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº
517/18, interpuesto contra la sentencia dictada el día 29 de septiembre de 2017 en el procedimiento nº 793/16,
tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Rubí en el que es recurrente ALCARAZ CORP., S.L.
y apelado Cayetano y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente
resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Estimar íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los tribunales Dña. MONICA LLOVET PÉREZ en nombre y representación de Cayetano demanda contra ALCARAZ CORP, S.L., declarando la ratificación de la suspensión de la obra acordada en su día como medida cautelar en el auto de 28 de diciembre de 2016. Con imposición de costas al demandado.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Amelia Mateo Marco.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Don Cayetano formuló demanda de juicio verbal frente a ALCARAZ CORP, S.L., para que el Juzgado resolviera, con carácter sumario, la suspensión de una obra nueva, al amparo del art. 250,5º LEC.

Alegó el actor, en síntesis, en su demanda, que la vivienda de su propiedad se encontraba en un edifico de antigua construcción, hoy dividido en propiedad horizontal. Inicialmente dicho edificio estaba construido en un solar que constaba de la 'casa pairal o casa principal', y la 'era', es decir, un patio de importantes dimensiones. La finca primigenia se dividió en dos, el edificio principal, y el patio. En previsión de una posible construcción futura en la porción destinada a solar, se benefició al edificio, como predio dominante, de una servidumbre de luces y vistas. Asimismo, el edificio o casa principal se dividió en régimen de propiedad horizontal estableciéndose tres unidades, una por planta, siendo la segunda la ocupada por él. La demandada había adquirido la planta baja y primera de la antigua casa principal, así como el solar resultante, con la intención, ya en plena ejecución, de construir un bloque de pisos. La servidumbre de luces y vistas se describe perfectamente en la finca nº NUM000 (el solar), siendo las fincas predio dominante las números, NUM001 , NUM002 y NUM003 , procedentes de la nº NUM004 , y la demandada vulnera la servidumbre registralmente reconocida, según la cual se impide construir en una franja de 3 metros en toda planta baja y de 6 metros a partir de la primera planta a contar desde la pared de la finca dominante, es decir, la finca nº NUM004 , así como de la línea exterior de la terraza, que hay, o mejor dicho, que había, porque la ha destruido la demandada sin su consentimiento, alterando completamente el edificio principal. A efectos de la servidumbre, la terraza marca la línea de referencia a partir de la cual empezaban a contar los 6 metros que establece la servidumbre.

La demandada ha procedido a demoler las terrazas que existían en las plantas baja y primera del edificio, para incluirlas, sin título alguno, al solar donde construye. Probablemente pretende contar la servidumbre desde la fachada del edificio principal sin contar con los elementos derruidos, lo que no es posible. Además, la fachada está siendo gravemente afectada y se está dañando seriamente la seguridad del edificio. El se ha opuesto desde el primer momento a las obras, incluso a través de un acto de conciliación.

La demandada se opuso a la demanda.

Alegó ALCARAZ CORP. S.L., en síntesis, en su contestación que existían dos obras diferentes: una obra nueva, y unas obras de rehabilitación. En cuanto a la primera, que se estaba ejecutando en la finca registral nº NUM000 , con oportuna licencia de obras y de la que siempre había sido conocedor el actor, amén de que como la estructura de dicha edificación se había levantado ya, cualquier vulneración o no de derecho de servidumbre que se pudiera discutir, debería encauzarse en el correspondiente procedimiento ordinario, pues, al estar la estructura ya levantada, la distancia que pudiera afectar a la servidumbre estaba totalmente definitiva. Las obras de rehabilitación se estaban llevando a cabo en las 3 fincas colindantes a la anterior, dos de las cuales eran de su propiedad y la tercera del actor. Estas fincas no cumplían las condiciones mínimas de habitabilidad por lo que se exigía su rehabilitación para obtener la correspondiente cédula de habitabilidad. Por eso se estaban tramitando ante el Ayuntamiento todos los requisitos exigidos para la rehabilitación. Dichas obras se estaban efectuando por necesidad y seguridad del inmueble, y no sólo no perjudicaban al actor, sino que había participado en los acuerdos para efectuar las obras de rehabilitación.

Atendiendo el tipo de procedimiento sumario, y aplicando la razón y el principio de proporcionalidad de las perturbaciones de hecho que se alegaban, y que no se reconocían, no podría acordarse la suspensión sin haberse resuelto el procedimiento que correspondiese sobre el fondo del asunto.

La sentencia de primera instancia razona que no cabe decidir aquí quien tiene mejor derecho de los dos litigantes, lo que corresponde al juicio declarativo correspondiente, sino sólo si existe una posesión, incluso de hecho, en este caso, de un derecho de luces y vistas y si la nueva obra perjudica dicha situación posesoria, por lo que deben dejarse al margen todas las cuestiones relativas a las mediciones de la servidumbre y afrontar el problema desde el punto de vista del 'status quo' posesorio que no es otro que la existencia de edificio en construcción en el solar contiguo a la vivienda del demandante con anterioridad a la presentación de la demanda. En cuanto a la alegación de la demandada de que en el momento de la interposición de la demanda el estructura del edificio ya estaba construida, razona que en su caso se debería haber recurrido el derecho de admisión a trámite de la demanda o bien haber planteado en la audiencia previa la excepción procesal de inadecuación de procedimiento. Estima totalmente la demanda y ratifica la suspensión de la obra acordada.

Contra dicha sentencia interpone la demandada recurso de apelación alegando que se ha incurrido en incongruencia y se ha valorado la prueba erróneamente.

El actor se ha opuesto al recurso.



SEGUNDO. Procedimiento del art. 250. 5º LEC . Finalidad.

Lo que caracteriza al tradicionalmente denominado interdicto de obra nueva, recogido en el art. 250.5º LEC -que no puede conceptuarse, a diferencia de lo que ocurre con los de retener o recobrar, como una acción posesoria-, es constituir un procedimiento destinado exclusivamente a preservar la propiedad, posesión u otro derecho real de su promotor contra los perjuicios, inconvenientes o molestias que le produce el demandado, no con actos efectuados directamente contra la cosa propia o con la cosa del demandante, sino a través de una obra nueva que realiza dicho demandado en cosa propia o ajena -no del interdictante-, pero que repercute sobre la propiedad.

Para su éxito, el interdicto requiere una serie de requisitos de tipo objetivo que han sido sintetizados en: a) que se realice una construcción material, concebida en sentido amplio, que produzca una cambio en el estado presente de las cosas, pudiendo consistir en excavación, elevación de muros o edificación, siempre que requiera para su realización un cierto tiempo, en el sentido de que no se trate de obra de ejecución tan rápida que pueda llevarse a cabo clandestinamente; b) que en dicha operación se perjudique, moleste u origine algún inconveniente en la propiedad, posesión o derecho real del actor; y, c) que dicha operación no esté terminada totalmente antes de promoverse el interdicto, ya que la finalidad de este procedimiento es la de obtener la suspensión, no la demolición de lo construido o edificado.

Atendidos los términos del debate, tal como quedaron fijados en la primera instancia, la primera cuestión que debería dilucidarse es si concurre el requisito temporal del que se hace depender el éxito de esta acción posesoria. A saber, que la obra cuya suspensión se interesa, no estuviese terminada en el momento de su ejercicio, pues de estarlo carecería ya de objeto este procedimiento.

La finca donde está ubicado el edificio en el que tiene su vivienda el actor, y la finca donde se está llevando a cabo la obra objeto de suspensión, formaban parte de la misma finca matriz, en la que se hallaba una casa antigua con una 'era', o patio.

Esa finca matriz se dividió en dos, la finca donde está ubicado el edificio, finca registral NUM004 , y el patio, o era, finca registral nº NUM000 . Además, el edificio, que tiene tres plantas, en cada una de las cuales existe una vivienda, se dividió en propiedad horizontal.

Las viviendas de la planta baja y de la planta primera, fincas NUM001 y NUM002 , respectivamente, son propiedad de la demandada, mientras que la vivienda de la planta segunda, NUM005 , lo es del actor.

A su vez, la demandada, también es propietaria de la finca nº NUM000 .

La demandada ha procedido a levantar una construcción en la finca NUM000 , y está llevando cabo obras de rehabilitación en el edificio antiguo, con vulneración, según alega el demandante, de la servidumbre de luces y vistas que existe constituida a favor de la finca NUM004 , con el siguiente tenor literal: ' servidumbre de luces y vistas, por virtud de la cual no se podrá construir en el sirviente, en una franja de tres metros en planta baja y seis metros a partir de la primera planta alta de anchura a contar de la línea exterior de la pared que existe en el predio dominante y que sirve de límite entre ambas así como de la línea exterior de la terraza que hay en la primera planta alta'.

Según ha quedado probado, al levantar la obra nueva en la finca NUM000 se adosó al edificio antiguo, respetándose la distancia de 6 metros en la segunda planta alta, que es donde se ubica la vivienda del actor, pero no así en las plantas baja y primera, porque, según explicó el Arquitecto director de las obras, la demandada, que además de ser propietaria de la finca donde se está erigiendo el nuevo edificio, lo es también de las viviendas de la planta baja y planta 1ª del edificio antiguo, 'renunció' en éstas a la servidumbre y adosó el edificio nuevo, para lo cual demolió la terraza que había en la primera planta, si bien se dejó un pequeño retranqueo.

Las vulneraciones que el demandado alega que se han producido son, por una parte, no respetar las distancias de la servidumbre, que es de tres metros en la planta baja y de seis metros en las plantas primera y segunda, ya que considera que los metros de la servidumbre deberían empezar a contarse desde la línea exterior de la terraza que existía en la planta primera.

Y, por otra, que se ha demolido esa terraza sin contar con el consentimiento de la Comunidad de Propietarios, que debería haberse obtenido al tratarse de un elemento común.



TERCERO. Terminación de la obra.

Como se ha razonado anteriormente, lo primero que hay que resolver es cuál era el estado de la obra cuando se formuló la demanda, porque la demandada alegó en su contestación y reitera en su recurso, que la vulneración que se denuncia ya se había producido.

La sentencia de primera instancia no analiza esta cuestión porque entiende que la demandada debería haber recurrido la providencia de admisión a trámite de la demanda, o haber planteado en la audiencia previa la excepción procesal de inadecuación de procedimiento.

No compartimos esa decisión.

En el juicio verbal no existe el trámite de la audiencia previa, ni estaríamos ante una inadecuación de procedimiento porque el seguido era el procedimiento adecuado para decidir sobre la pretensión actuada por el demandante: la suspensión de la obra nueva.

Por otra parte, la circunstancia de que la obra no esté terminada no es un requisito de procedibilidad que deba examinarse 'ad limine', y cuya inobservancia pueda combatirse en el momento de admisión a trámite de la demanda, sino un requisito del éxito de la acción, que puede y debe ser analizado en sentencia si, como ocurre en el caso de autos, resulta cuestionado.

Para que prospere el interdicto es requisito esencial que la obra que se pretende paralizar esté comenzada pero no 'terminada'. Terminada debe entenderse en su acepción jurídica (como equivalente a que ha causado ya el daño que se pretendía evitar), que puede no coincidir con su acepción técnica.

Cabe considerar la obra terminada cuando la construcción se encuentre en una fase de realización en la que ya no pueda perjudicar o aumentar el perjuicio causado al poseedor perturbado, por cuanto la finalidad es proteger un estado posesorio preexistente atacado por una construcción, para lo cual necesariamente se ha de tener en cuenta no solo cual es el estado posesorio que se pretende preservar, sino también cuál es ese estado en el momento en que se interpone la demanda.

Como tuvo ocasión de razonar este Tribunal en Sentencia de 14 de mayo de 2012: '... conviene recordar que no coinciden necesariamente a estos efectos los conceptos arquitectónico y jurídico de lo que ha de entenderse por 'obra terminada o concluida' puesto que el primero atiende siempre a la completa realización material de los elementos que han de componerla, a la vista del proyecto a que deba de ajustarse, en tanto que para precisar y configurar el segundo ha de tenerse en cuenta la finalidad defensiva de los derechos e intereses del actor que por esta vía procesal pueden lograrse, de suerte que si el máximo daño o perturbación a los mismos ya ha sido alcanzado, aunque desde el primer punto de vista falte de realizar algún elemento constructivo previsto, la obra ha de entenderse terminada y, dejando de lado el interdicto, se abrirá paso alguna otra modalidad protectora de los intereses de la parte demandante, de posibilidades más amplias y definitivas que las de este.

No debe desconocerse que la acción interdictal carece de toda utilidad si se ejercita cuando la obra ya se encuentra acabada, estimándose que no puede enjuiciarse a este respecto la obra en su conjunto, sino sólo la parte de la misma que guarda conexión íntima con el daño o lesión del derecho preexistente en el interdictante, ya que las demás, aún no acabadas, en cuanto no afectan a la esfera de incidencia del interés que se trata de proteger, son intrascendentes.

En definitiva ha de entenderse que la obra está terminada cuando, por su entidad, ya ha causado el daño cuya evitación se pretendía con la demanda interdictal, sin que exista posibilidad, con la prosecución de la obra, de aumentar dicho daño'.

Pues bien, en el supuesto de autos, cuando se interpuso la demanda ciertamente la obra no estaba acabada, pero ya se había derribado la terraza de la planta primera del edificio donde tiene ubicada su vivienda el actor, y se había levantado también la estructura, adosada al edificio de la finca NUM004 en las plantas baja y primera, según resulta del Informe pericial aportado por el propio demandante y es de ver en las fotografías incorporadas al mismo, de modo que el pretendido daño que se habría causado a su vivienda por no haber respetado las distancias de la servidumbre ya había sido consumado en aquella fecha.

En consecuencia, el interdicto de obra nueva tendente a la paralización de la obra para evitar el mismo carece de objeto en la medida en que la estructura de la obra, con la definición de las distancias entre la misma y la vivienda del demandante, que es lo que podía afectar a éste, ya estaba terminada.

En consecuencia, procede estimar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada lo que conlleva la revocación de la sentencia y la desestimación de la demanda rectora de autos, debiendo alzarse la suspensión de la obra.



CUARTO. Costas.

Las dudas jurídicas que derivan de la diferente interpretación que ha recibido en los Tribunales el concepto de 'terminación de la obra' que impediría el éxito de la acción ejercitada, hace que resulte aconsejable no imponer las costas de primera instancia ( art. 394.1 LEC.

Tampoco procede imponer las costas de la segunda instancia, al haberse estimado el recurso ( art.

398.2 LEC).

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA: Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de ALCARAZ CORP, S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de primera Instancia nº 6 de Rubí en los autos de que este rollo dimana, la cual revocamos, desestimamos la demanda rectora de autos y ordenamos alzar la suspensión de la obra que se está realizando por la demandada, acordada por Auto de fecha 28 de diciembre de 2016, sin condena en costas en ninguna de las dos instancias.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469- 477- disposición final 16 LEC), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.