Sentencia CIVIL Nº 584/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 601/2018 de 28 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Octava
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035
Tfno.: 914933929
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0153191
Recurso de Apelación 601/2018 B
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 84 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 904/2016
APELANTE: D. Rodrigo
PROCURADOR Dña. BEATRIZ SANCHEZ-VERA GOMEZ-TRELLES
APELADO: BANKIA SA
PROCURADOR D. JOAQUIN MARIA JAÑEZ RAMOS
SENTENCIA Nº 584/2018
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ
D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ
Dª LUISA Mª HERNAN PÉREZ MERINO
En Madrid, a veintiocho de diciembre de dos mil dieciocho. La Sección Octava de la Audiencia Provincial
de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación
los autos de juicio ordinario número 904/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 84
de Madrid, seguidos entre partes, de una como demandante-apelante, Rodrigo , representado por la
Procuradora Dª Beatriz Sánchez-Vera Gómez-Trelles, y de otra, como demandada-apelada, BANKIA, S.A.,
representada por el Procurador D. Joaquín María Jáñez Ramos.
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 84 de Madrid, en fecha 19 de febrero de 2018, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por el procurador de los tribunales D. José Antonio López en nombre y representación de D. Rodrigo contra BANKIA SA representado por el procurador de los tribunales D. Joaquín Jáñez Ramos, absolviendo a la demandada de todos los pedimentos formulados contra ella, con expresa imposición en costas a la parte actora.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, D.

Rodrigo , que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el 19 de diciembre de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora interpuso demanda de juicio ordinario frente a la entidad Bankia interesando se declare la nulidad (acción principal) por vicio en el consentimiento de la orden de suscripción de acciones de Bankia de 15 de julio de 2011 de la oferta pública de suscripción por la que se le adjudicaron con fecha 19 de julio de 2011 188.266 acciones de Bankia por un importe total de 705.997€, interesando se dicte sentencia que: 1. Declare la nulidad, como consecuencia de vicio en el consentimiento causado por dolo, de la orden de suscripción de acciones de la oferta pública de suscripción de acciones llevada a cabo por BANKIA SA, suscrita por mi representado y, por tanto, del contrato de adquisición de acciones, de fecha 15 de julio de 2011, y días posteriores, por importe total de 705.997€, descrito en la presente demanda. Y, como consecuencia de la nulidad en cadena o propagada, se declare, asimismo, la nulidad de los contratos de depósito o administración de valores y de cualquier documento contractual suscrito por mis representados vinculados a dichas adquisiciones de acciones.

2. De forma subsidiaria, para el hipotético e improbable supuesto y declare la existencia de dolo, se declare la nulidad, como consecuencia de vicio en el consentimiento causado por error, de la orden de suscripción y los contratos anteriormente descritos en el apartado 1.

3. En todo caso, se condene a BANKIA SA a estar y pasar por la declaración de nulidad que el Juzgado acuerde, en virtud de las anteriores pretensiones y, asimismo, por efecto legal inherente de la declaración de nulidad, se condene a BANKIA SA: A) A pagar o restituir a mi representado el importe total invertido en dichas acciones, y que asciende a 705.997€.

B) Al pago de los intereses legales a mi representado desde la fecha en que se materializó la inversión en dichas acciones hasta el momento en que se efectúe la restitución del capital invertido.

Simultáneamente mi representado restituirá a BANKIA SA, el importe de los rendimientos o dividendos que se hubiesen percibido derivados de dichas acciones, así como las acciones que e encuentren todavía en su poder o, en su caso, el importe obtenido de su venta, en el supuesto de que hubiesen sido vendidas, con todo lo demás que proceda en derecho como consecuencia de la nulidad que ha de ser declarada.

4. De forma subsidiaria, para el improbable e hipotético supuesto de que no sean estimadas las anteriores pretensiones, se declare resuelta la orden y resuelto el contrato descrito en el anterior apartado 1.- del presente suplico (descritos asimismo en el hecho primero de la demanda), condenando a BANKIA SA a estar y pasar pro dicha declaración y en consecuencia, se condene a BANKIA SA a pagar o restituir a mi representado el importe total invertido de 705.997€ en dichas acciones, así como al pago de los intereses legales, desde la fecha en que se materializó, respectivamente, la inversión en dichas acciones hasta el momento en que se efectúe la restitución del capital invertido. Simultáneamente mi representado restituirá a BANKIA SA el importe de los rendimientos o dividendos que hubiesen percibido derivados de dichas acciones, así como las acciones que se encuentren todavía en su poder o, en su caso, el importe obtenido de su venta, en el supuesto de que hubiesen sido vendida, con todo lo demás que proceda en derecho como consecuencia de la resolución contractual ejercitada.

5. De forma subsidiaria, para el hipotético e improbable supuesto de que no sea estimada la acción de resolución contractual, en base a los hechos descritos en la presente demanda, se declaren acreditados los incumplimientos graves de la parte demandada que han ocasionado daños y perjuicios a mi representado descritos en la demanda, con relación de causa a efecto, y al amparo de lo establecido en el art. 1101CC , se condene a la demandada a estar y pasar por dicha declaración y al pago de dichos daños y perjuicios, que ascienden a la pérdida sufrida por mis representados descrita en el HECHO DÉCIMO de nuestra demanda, más los intereses legales desde la fecha de la suscripción o, subsidiariamente, desde la fecha de la demanda.

6. Que se impongan, en todo caso, las costas del presente procedimiento a BANKIA SA.

La sentencia desestima la demanda al entender caducada la acción de nulidad ,ser improcedente la resolución contractual,y estimar prescrita la acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el art.

28 de la LMV .

Frente a la sentencia se alza la actora interesando se revoque y se estime su demanda alegando como motivos de su recurso: 1º.- Inexistencia de caducidad de la acción de anulabilidad. Infracción del art 1301 del Civil.

Sostiene que el plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de anulabilidad no es de caducidad, sino de prescripción, siendo interrumpido el mismo mediante el burofax de 13 de abril de 2015 remitido a Bankia (doc. nº 44).

Las acciones se adquieren el 22 de julio de 2011 y la demanda se interpone el 12 de septiembre de 2016, por lo que la acción está viva.

2º.- Infracción del artículo 1.301 del Código Civil, así como de la numerosa Jurisprudencia del Tribunal Supremo que establece que el día a partir del cual debe empezar a computarse el plazo de cuatro años del citado artículo es a partir del momento en que el contrato se da por consumado, que en el caso que nos ocupa no se puede entender como vencido, y, por ende, consumado, por lo que el plazo de caducidad ni tan siquiera ha empezado a contarse.

Por disposición del artículo 1.301 del Código Civil, el plazo de cuatro años de duración de la acción de nulidad de los contratos, en los casos de error, dolo o falsedad de la causa, empieza a correr desde la consumación del contrato.

Cita la STS de fecha 19 de febrero de 2018, rec. 1388/2015, según la cual: 'Mediante una interpretación del art. 1301.IV CC (LA LEY 1/1889) ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo , lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC (LA LEY 1/1889), que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato'.

Al respecto realiza las siguientes conclusiones: 1ª. La relación contractual entre Don Rodrigo y Bankia es una relación compleja, de tracto continuado, que no se ha consumado y mantiene su vigencia a día de hoy.

2ª. Se extinguirá en el momento en el que, en ejercicio del derecho contemplado en el contrato, cualquiera de las dos partes comunique a la otra su decisión de resolverla, con un preaviso de 15 días, cosa que hasta la fecha no ha ocurrido. O bien, en el momento el momento en el que Don Rodrigo pierda la titularidad de los valores, los transmita a otra entidad bancaria diferente o los transmita convirtiéndolos en dinero efectivo, cosa que tampoco ha ocurrido.

3ª. La doctrina del Tribunal Supremo establecida para determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, en este tipo de contratos, se dirige a impedir que la consumación del contrato quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo, pero no permite que dicho momento se adelante a la consumación.

4ª. La acción de anulabilidad del contrato por error en el consentimiento planteada con nuestra demanda, no puede estar prescrita, porque el plazo de cuatro años que establece el artículo 1.301 del Código Civil ni tan quiera ha empezado a correr, porque el contrato que une a las dos partes no se ha consumado.

3º.- Errónea valoración de los hechos a la hora de fijar el dies a quo a partir del cual empieza a correr el plazo de la acción de nulidad por vicio en el consentimiento.

Sostiene que dada la existencia de una serie de hechos que generaron incertidumbre, existiendo causas penales, la STS 23/2016 y 24/2016 pusieron fin a esa incertidumbre, y es desde esta fecha cuando el inversor tiene cabal conocimiento del error padecido y a partir de este momento empieza el cómputo para que cualquier inversor pueda ejercer la correspondiente acción de anulabilidad.

4º.- Vulneración del artículo 1.124 del Código Civil y de los artículos 71, 416 y 419 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Con la demanda, y con carácter subsidiario de la acción de anulabilidad, se plantea una acción de resolución contractual con amparo en el artículo 1.124 del Código Civil, que la sentencia recurrida desestima por dos razones: al considerar que la relación contractual se encuentra agotada y al considerar incompatibles las dos acciones. Ello da lugar a estructurar este motivo en dos apartados.

Primero. Por lo que se refiere al análisis de la relación contractual, la sentencia, después de recordar que es un requisito jurisprudencial la necesidad de una relación contractual vigente, señala que 'En el presente procedimiento, aporta la actora como DOC 3 el contrato que vincula a las partes, que viene rubricado como contrato de intermediación financiera el cual tiene la función de regular los términos y condiciones esenciales aplicables a la prestación de cualquier servicio de inversión, de acuerdo con la estipulación primera del contrato. En virtud de dicho contrato, la parte actora entregará una cantidad determinada de dinero a cambio de la entrega de acciones por parte de Bankia, lo cual se materializó en el importe de 705.997,00€ a cambio de la recepción de 188.266 acciones.

Estas son las obligaciones principales del contrato, las cuales han sido cumplidas por ambas partes encontrándose asimismo agotadas, puesto que tanto la parte actora hizo entrega de la cantidad de dinero acordada, y la entidad financiera de la entrega de acciones.' El argumento choca de manera frontal con el utilizado por la propia sentencia para fijar el dies a quo que determina la caducidad de la acción de anulabilidad. Pues allí, se considera que, lejos del agotamiento de las prestaciones o tracto único, el contrato que vincula a las partes es de tracto sucesivo y le aplica (de forma equivocada, como vimos) la doctrina elaborada por el Tribunal Supremo para las relaciones contractuales complejas.

De manera que, lo que antes era un contrato de tracto sucesivo y complejo, ahora lo es simple y de tracto único.

El contrato de inversión que une a demandante y demandada no se consuma en el momento de la orden de compra de los valores, pues tal inversión tiene un plazo perpetuo, a lo largo del cual la entidad demandada tiene que cumplir sus obligaciones relativas a la custodia y administración de esos valores, además de las que para ella se derivan de la propia relación societaria. Y hemos visto también la íntima conexión que, para el Tribunal Supremo, existe entre los contratos de adquisición de valores y el contrato de custodia y administración de los mismos, de ejecución continuada.

Segundo. La sentencia considera que no se pueden ejercer la acción resolutoria y la acción de anulabilidad porque son incompatibles, radicalmente distintas. Señala que 'No puede pretender la actora para el supuesto de que dicha acción sea desestimada o se encuentre caducada como es el caso, ejercitar una acción con carácter subsidiario y distinta de la primera pero fundamentada en los mismos argumentos, pues ambas acciones e instituciones tienen fundamentos legales radicalmente distintos y por tanto, ámbitos de aplicación diferentes, pues a través de los mismos se protegen distintos escenarios como son, el consentimiento viciado en el caso de la primera acción, y el incumplimiento de prestaciones esenciales, en el caso de la segunda acción.' Esta decisión vulnera lo dispuesto en el artículo 419, en relación con el 416.1.5, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por cuanto la acumulación ahora rechazada no lo fue en la audiencia previa al juicio. En efecto, el primer artículo citado dispone que, si en la demanda se hubiesen acumulado diversas acciones y el demandado en su contestación se hubiera opuesto motivadamente a esta acumulación, el tribunal, oyendo previamente al actor en la misma audiencia, resolverá oralmente sobre la procedencia y admisibilidad de la acumulación.

Ni la parte demandada se opuso motivadamente a la acumulación, ni la misma fue tratada en la audiencia previa al juicio, con lo cual se privó a esta representación del derecho a realizar alegaciones a su no admisión, además de considerar razonablemente que, no habiéndose opuesto la demandada y no habiéndose tratado en la audiencia previa, la acumulación estaba admitida.

Y, en segundo lugar, la vulneración del artículo 71 de la misma Ley procesal, y de nuestro derecho a acumular en la demanda cuantas acciones nos competan contra el demandado, aunque provengan de diferentes títulos, siempre que no sean incompatibles entre sí.

Al haber declarado la caducidad de la acción de anulabilidad, y no haber podido entrar en el fondo de la cuestión, la acción de resolución contractual planteada lo permite, toda vez que la misma no está sujeta al plazo de caducidad de 4 años del art. 1301 del Código Civil, y como no se aplica este precepto, y no existe un plazo de prescripción específico para la acción de resolución del contrato por incumplimiento, procede aplicar el general de 15 años, previsto para las acciones personales en el art. 1964 del mismo Código.

5º.- Vulneración del artículo 38 de la Ley del Mercado de Valores, al no considerar la sentencia recurrida que el plazo que el mismo establece es susceptible de interrupción, del derecho a la tutela judicial efectiva y, de los artículos 71, 218, 416 y 419 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Primero. La caducidad de la acción.(debe querer decir prescripción#) El art. 28 de la LMV (actual 38) establece un plazo de prescripción de tres años para ejercitar la acción.

Pero, tratándose en este caso de un plazo de prescripción, susceptible de interrupción, resulta que, con fecha 13 de abril de 2015, mi representado remitió a la demandada el burofax que se aportó como documento número 44 de la demanda. Burofax que fue contestado por Bankia por medio de otro, de fecha 11 de mayo de 2015, aportado como documento número 45 de la demanda.

En ninguna de estas dos fechas había transcurrido el plazo legal de tres años, motivo por el cual la acción de daños y perjuicios planteada no está prescrita.

Segundo. La prescripción es un hecho excluyente que, según jurisprudencia constante, debe ser alegado necesariamente por el demandado mediante la formulación de la correspondiente excepción, porque, como la propia sentencia reconoce, no es apreciable de oficio.

La prescripción de la acción que ahora comentamos no fue alegada por la parte demandada, y fue apreciada de oficio por el Juzgado, vulnerando así nuestro derecho a la tutela judicial efectiva.

Tercero. La incompatibilidad de las acciones.

La sentencia considera que el supuesto de hecho de la presente acción es el mismo que el sustentado para la acción de anulabilidad, por lo que, habiendo resuelto ésta, son incompatibles.

6º.- Como sexto y último motivo denunciamos la infracción del artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil relativo a la condena en costas.

La sentencia realiza una aplicación estricta del principio del vencimiento que contiene el inciso primero, del apartado primero, del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil: 'En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, ...' Sin embargo, el propio artículo contempla como excepción el supuesto de 'que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.' Aclarando, además, que 'Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.' Un repaso de los diferentes motivos alegados en este escrito nos pone de manifiesto que pocos casos puede haber en los que se generen tantas dudas de hecho o derecho.

- La naturaleza del plazo de la acción de anulabilidad.

- La fijación del dies a quo para su cómputo.

- La calificación del contrato que vincula a las partes.

- La compatibilidad de las acciones planteadas en la demanda.

- La apreciación de oficio de la prescripción.

- La interrupción del plazo para ejercer la acción de perjuicios contemplada en el artículo 28 de la LMV.

- El incumplimiento de sus obligaciones por parte de Bankia, tantas veces declarado por los Tribunales, y confirmado por el Tribunal Supremo.

Son todos motivos suficientes, a nuestro criterio, para generar dudas razonables que debieran implicar la no condena en costas, con amparo en lo dispuesto en el artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.



SEGUNDO.- La entidad apelda/demandada interesó la desestimación del recurso.



TERCERO.- Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada que sean conformes con los presentes.

En primer lugar se hace preciso determinar las acciones que la actora ejercita, a saber :la acción de anulabilidad,( art 1301 CC) la resolución contractual( art 1124 CC) y la de indemnización de daños y perjuicios del art 1101 del CC basada en el folleto.Así consta en la pagina primera de la demanda,en su fundamento de derecho tercero y suplico de la misma.



CUARTO.- Las acciones no son un producto complejo.

Nos encontramos ante uno de los valore no complejos del artículo 79 bis 8.a) de la Ley del Mercado de valores, Ley 24/1988 (RCL 1988, 1644; RCL 1989, 1149 y 1781), que considera dos categorías de valores: 1.

Los valores típicamente desprovistos de riesgo y las acciones cotizadas como valores ordinarios cuyo riesgo es de 'general conocimiento'; 2. Aquellos en que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor, y aquellos que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento y debiendo, finalmente, existir a disposición del público información suficiente sobre sus características que deberá ser comprensible de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza un operación en ese instrumento.



QUINTO.- La acción de anulabilidad.

A.-El plazo contemplado en el artículo 1301 del Código Civil, constituye, indudablemente, un plazo de caducidad. Y ello, con base en la propia literalidad del precepto, al ser tal construcción la más acorde desde el punto de vista dogmático con la concepción de la acción de anulación como un derecho potestativo o de configuración jurídica, así como por razones de seguridad jurídica y de tráfico que demanda una clara y pronta definición de la situación jurídica.

La jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo parece, definitivamente, inclinarse, en la actualidad, por esta calificación, como vienen a poner de manifiesto, entre otras, la Sentencia de 21 de mayo de 1997, en cuyo Fundamento de Derecho Segundo se afirma que '... el error, como vicio del consentimiento, da lugar a la anulabilidad del contrato ( artículos 1300 y ss. del Código Civil ), como dice reiterada jurisprudencia (así, sentencias de 29 de abril de 1986 , 4 de julio de 1986 , 17 octubre 1989 ), que significa precisamente que no se produce 'IPSO IURE' sino que debe ejercitarse por medio de una acción, en demanda principal o reconvencional, teniendo en cuenta que la acción se extingue por el transcurso del plazo de caducidad de 4 años, tal como dispone el artículo 1301 del Código Civi l...'; la Sentencia de 23 de septiembre de 2010 , cuyo Fundamento de Derecho Sexto expresa: ' ...Declarado que la ineficacia producida es la anulabilidad, hay que determinar en qué momento se inicia el plazo para el cálculo de los cuatro años de caducidad establecido en artículo 1301 del Código Civil para el ejercicio de la acción [...] De aquí se deduce lo siguiente: a) debe aplicarse el artículo 1301 último párrafo; b) éste establece que el plazo de caducidad comenzará a contar [...] Habiendo interpuesto la acción [...] transcurrido dicho plazo de cuatro años, [...] la acción había ya caducado...'; la Sentencia de 6 de noviembre de 2013 que concluye su Fundamento de Derecho Quinto afirmando que '...

En definitiva, no es un caso de anulabilidad, por lo que no procede la caducidadque impone el artículo 1300 del Código Civil que se enuncia como infracción esencial, en este motivo...' y la Sentencia del Pleno de la Sala de 9 de septiembre de 2014 que, en su Fundamento de Derecho Sexto, hace referencia expresa al '... plazo de caducidad de 4 años del artículo 1301 del Código Civil que, conforme a su dicción literal y a su ubicación sistemática, resulta de aplicación a las acciones de nulidad del contrato por vicio en el consentimiento, en concreto, por dolo o error, y por ilicitud de la causa...'.

En el mismo sentido vid s. nº 354/2017 de 14 noviembre de la Sección 25 de la A.P. Madrid) El plazo de cuatro años para ejercer la acción de anulabilidad del art.1301 del Civil es de caducidad, es apreciable de oficio y no admite la interrupción.

El transcurso de un plazo de caducidad determina que si la acción no se ha ejercitado dentro de dicho plazo, la misma queda extinguida, perdiéndose la posibilidad de ejercitarla.

B.- El dies a quo del cómputo de la caducidad.

La sentencia del TS núm. 130/2017 de 27 febrero (RJ 2017, 677) recoge la doctrina sobre la caducidad de los contratos relacionados con la adquisición de productos financieros complejos y de riesgo, y así dice : '1.- Esta sala ha establecido jurisprudencia sobre la caducidad de las acciones de anulación por error vicio de los contratos relacionados con los productos o servicios financieros complejos y de riesgo en sentencias como las 769/2014, de 12 de enero de 2015 (RJ 2015 , 608 ), 376/2015, de 7 de julio (RJ 2015 , 4487 ), 489/2015, de 16 de septiembre (RJ 2015 , 5013 ), 435/2016, de 29 de junio , 718/2016, de 1 de diciembre (RJ 2016 , 5848 ), 728/2016, de 19 de diciembre , 734/2016, de 20 de diciembre (RJ 2016 , 6317 ), 11/2017, de 13 de enero (RJ 2017, 21), entre otras. Se trata por tanto de una jurisprudencia asentada y estable.

2.- En estas sentencias hemos declarado en relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones positivas o de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.' Es un hecho notorio que, el 25 de mayo de 2012, Bankia comunicó a la CNMV la aprobación de unas nuevas cuentas Anuales del ejercicio 2011, esta vez auditadas, en las cuales se reflejaban unas pérdidas de 2.979 millones de euros, frente a los 309 millones de beneficio declarados, y sin auditar, apenas veinte días antes. Y ese mismo día, Bankia solicita una inyección de 19.000 millones de euros para recapitalizar la entidad.

Constituye el momento inicial del cómputo de la caducidad la fecha de la reformulación de las cuentas por BANKIA el día 25 de mayo de 2012, que es cuando se debe entender que la parte actora pudo tener cabal y completo conocimiento de la causa justificativa del ejercicio de la acción de nulidad, con arreglo a la doctrina de la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de Nº 769/2014 de 12 de enero de 2015, seguida por la sentencia 489/2015, de 16 de septiembre.

Sentado lo anterior el dies a quo del cómputo del plazo de caducidad se sitúa en la fecha de reformulación de cuentas de 25 de mayo de 2012 en la que el apelante pudo tener cabal conocimiento de la verdadera situación patrimonial de Bankia, SA, pues en esa fecha la Comisión Nacional del Mercado de Valores suspendió la cotización de las acciones.

Criterio este seguido por la SAP de Madrid, Civil, sección 13 del 13 de abril de 2018, ref. : 633/2017, la SAP, Valencia, Civil sección 8 del 03 de mayo de 2018, ref. 578/2017 Y la SAP, Valencia, Civil sección 9 del 01 de febrero de 2018, ref. 1316/2017.

Interpuesta la demanda el 15 de septiembre de 2016, el plazo de cuatro años del art 1301 del CC ha transcurrido, por lo que la acción de anulabilidad está caducada.

Lo expuesto determina la desestimación de los motivos primero, segundo y tercero.

SEPTIMO.- Improcedencia de la acción de resolución contractual basada en la falta de información.

Como refiere la STS nº491/2017 de 13 de septiembre: '..., el incumplimiento de dicha obligación (de información) por la entidad financiera podría dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, o a una acción de indemnización por incumplimiento contractual, para solicitar la indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento. Pero no puede dar lugar a la resolución del contrato por incumplimiento... (...9...un posible error en el consentimiento por déficit informativo podría dar lugar a la nulidad del contrato, conforme a los arts. 1265, 1266 y 1301 CC. Pero lo que no procede es una acción de resolución del contrato por incumplimiento, en los términos del art. 1124 CC, dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que aquí el defecto de asesoramiento habría afectado a la prestación del consentimiento. La vulneración de la normativa legal sobre el deber de información al cliente sobre el riesgo económico de la adquisición de participaciones preferentes puede causar un error en la prestación del consentimiento, o un daño derivado de tal incumplimiento, pero no determina un incumplimiento con eficacia resolutoria. Sin perjuicio de que la falta de información pueda producir una alteración en el proceso de formación de la voluntad que faculte a una de las partes para anular el contrato, lo cierto es que tal enfoque no se vincula con el incumplimiento de una obligación en el marco de una relación contractual de prestación de un servicio de inversión, sino que se conecta con la fase precontractual de formación de la voluntad previa a la celebración del contrato, e incide sobre la propia validez del mismo, por lo que el incumplimiento de este deber no puede tener efectos resolutorios respecto del contrato, ya que la resolución opera en una fase ulterior, cuando hay incumplimiento de una obligación contractual.' La resolución contractual con base en el art. 1124 del CC requiere la existencia de un contrato válido, y que con posterioridad a su celebración haya un incumplimiento de las obligaciones que competen a las partes.

En la compra de acciones Bankia cumplió con la orden de compra firmada por el actor, compró las acciones, por lo que la orden se agotó. Es inexistente un incumplimiento posterior.

Todo lo relativo a la falta de información se ha de enjuiciar en la acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento que en este caso esta caducada.

OCTAVO.- Improcedencia de la acción de daños y perjuicio del art.1101 del CC.

La parte actora en su demanda ejercita la acción del art. 1101 del CC. (Vid página primera de la misma, fundamento derecho tercero y punto 5º del suplico).En su recurso alega que es la del art. 38 de la LMV.

Examinada la demanda la acción ejercitada del art 1101 del CC está basada en el folleto informativo.

La demandada en su contestación a la demanda alegó la improcedencia de la acción de indemnización de daños y perjuiciosdel art 1101 del CC basada en las inexactitudes del folleto informativo, al existir una normativa específica contenida en el art 28 de la MV, que no es ejercitada por 'saber que la misma está prescrita',de donde se colige que la demandada sí alegó la prescripción del art 28 de la LMV, apreciada por el juez a quo.

El dies a quo del plazo de prescripción, en este caso, es el mismo que el de la caducidad, 25 de mayo de 2012, sin que la misma resulte interrumpida por el documento nº 44 de reclamación del actor a Bankia( folio 2469),en donde el letrado del actor expone su deseo de llegar a un acuerdo amistoso con ella sobre la nulidad de la compraventa de acciones,reclamando el precio e intereses .

Este documento no interrumpe la prescripción de la acción de daños y perjuicios del art 28 de la LMV,pues estos no se reclaman ,siendo esta una acción distinta a la de nulidad que tiene plazo de caducidad.El documento nº 45 es la respuesta de Bankia a aquel documento rechazando la propuesta.

La acción del art.28 LMV es la proyección del art.1101 del Código Civil a la legislación nacida en desarrollo de la normativa comunitaria protectora del inversor y, en la que por necesidades de seguridad jurídica, se han acortado los plazos de prescripción. En este sentido, convenimos con la SAP Valencia, sección 9º, Rec 1150/2016 de 19 de Mayo de 2016, que ' la responsabilidad prevista en el art. 28 LMV, en relación a la suscripción de acciones, es un supuesto concreto de la norma general de responsabilidad prevista en el art.

1101 CC , que impone ' la indemnización de daños y perjuicios causados' a ' los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquéllas'; sin embargo, la acción indemnizatoria del art.1101 CC tiene un campo de acción más amplio que la acción indemnizatoria del art.28 LMV pues esta limita la responsabilidad a la derivada de la información explicitada u omitida en el folleto informativo y no a aquella otra información que se hubiere podido obtener por otros canales o fuentes. De esta manera, la acción del art.1101 CC será articulable cuando la información inexacta o errónea determinante del daño o perjuicio cuya indemnización se pretende no sea la del folleto informativo, pues en tal supuesto no existe ninguna previsión en la legislación especial. En otro caso, cuando la información determinante del daño se contiene en el folleto o se deriva de la omisión relevante de datos que deberían figurar en el mismo, no puede sortearse los efectos del art.28 LMV acudiendo al art. 1101 del CC, pues nada entonces se habría ganado con la previsión de un plazo de prescripción más breve.

En este sentido, la STS, Pleno, 24/ 2016 de 3 de febrero razona que ' Por otra parte, el régimen de responsabilidad civil por los daños y perjuicios que se hubiesen ocasionado a los titulares de los valores adquiridos como consecuencia de las informaciones falsas o las omisiones de datos relevantes del folleto previsto en el art. 28 de la Ley del Mercado de Valores (actual art. 38 del texto refundido) como sistema de protección reforzada al inversor pero con un plazo de prescripción relativamente breve, sería ineficiente si ante cualquier reclamación de esta naturaleza hubiera de esperarse a la finalización por sentencia firme de la causa penal que pudiera seguirse contra los administradores sociales por falsedad en las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad.' Dicho lo cual, en el presente caso, el demandante asienta el ejercicio de la acción de daños y perjuicios del art 1101 del CC en las incorrecciones, inexactitudes y carencias del folleto de emisión de la OPS, y no en ninguna otra información que hubiere podido obtener ajena al folleto,sin que conste que hubiera recibido información sobre la situación financiera de la entidad crediticia distinta de la que constaba en el folleto informativo o en las cuentas aprobadas por dicha entidad, información esta de la que no disponían los empleados de las oficinas, no habiéndose acreditado que dispusiera de una información directamente remitida por los servicios centrales de Bankia más completa y veraz sobre el estado de sus cuentas.

De lo expuesto se evidencia que la actora no ejercitó la acción de indemnización de daños y perjuicios del art. 28 de la LMV, y sí la del art 1101 del CC con fundamento en el folleto informativo, motivo por el cual es improcedente su ejercicio, teniendo esta ultima un plazo mayor de prescripción,5 años actualmente ,y 15 antes de la reforma del art 1964 CC por la disposición final 1 de la Ley 42/2015, de 5 de octubre., frente a los tres del art 28 de la LMV.

NOVENO.-El último motivo relativo a la condena en costas se desestima al ser inexistentes dudas de hecho o de derecho.

DECIMO.-Las costas de esta instancia se imponen a la apelante.( art 398 LEC)

Fallo

1º.- Que desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Rodrigo confirmamos la sentencia nº 59/2018, de 19 de febrero, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 84 de Madrid en el juicio ordinario nº 904/2016.

2º.- Las costas de esta instancia se imponen a la parte apelante.

La desestimación del recurso determina la pédida del depósito constituido por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe. En Madrid a 5 de marzo de 2019.