Sentencia CIVIL Nº 584/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 196/2017 de 26 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
SECCIÓN CUARTA
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. MANUEL TORRES VELA
MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.
D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ
Dª MARÍA ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ
PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE MARBELLA
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1109/2015
RECURSO DE APELACIÓN 196/2017
S E N T E N C I A Nº 584/18
En la ciudad de Málaga a veintiséis de septiembre de dos mil dieciocho.
Visto, por la sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga, integrada por los Magistrados
indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el procedimiento
ordinario nº 1109/2015 procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Marbella, por Dª Marí Trini ,
parte demandada en la instancia, que comparece en esta alzada representada por la procuradora Sra. Bueno
Díaz y defendida por el letrado Sr. Yarza Mayorgas. Es parte recurrida la mercantil CONSTRUCCIONES
Y PROMOCIONES MALACITANAS, S.L., parte actora en la instancia, que comparece en esta alzada
representada por el procurador Sr. Sánchez Díaz y defendida por el letrado Sr. Fernández García.

Antecedentes

PRIMERO.- La Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Marbella dictó sentencia en fecha 18 de noviembre de 2016 en el procedimiento de juicio ordinario nº 1109/2015 cuyo fallo era del tenor literal siguiente: 'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES MALACITANAS, S.L. contra Dª. Marí Trini , y en consecuencia: 1. CONDENO a Dª. Marí Trini a pagar a la mercantil CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES MALACITANAS, S.L. la cantidad de CUARENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS TREINTA Y CUATRO EUROS CON CINCUENTA Y DOS CENTIMOS DE EURO (49.934,52 euros), más el interés legal desde la interposición de la demanda (23 de octubre de 2015, incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente resolución.

2. CONDENO asimismo a la parte demandada al pago de las costas derivadas de este procedimiento.'

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la parte demandada y admitido a trámite, el juzgado realizó los preceptivos traslados y transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 11 de junio de 2018, quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales en vigor.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARÍA ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO: Interpone la representación procesal de Dª Marí Trini recurso de apelación frente a la sentencia dictada en la instancia que estima la demanda interpuesta contra la misma por la mercantil CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES MALACITANAS, S.L., condenándola al pago de la cantidad de 49.934,52 euros, más intereses y costas. Dicha condena tenía su origen en el contrato de arrendamiento de obras para la rehabilitación y reforma de la vivienda nº NUM000 del Conjunto DIRECCION000 , Segunda Fase, de la URBANIZACIÓN000 de Marbella, propiedad de la apelante, reclamando la constructora el importe de las obras que fueron ejecutadas en dicho inmueble y que no finalizaron ante las discrepancias surgidas con la propiedad y la oposición de ésta a la continuación de los trabajos, mostrándose la recurrente disconforme con dicho pronunciamiento, alegando como motivos de apelación: 1º) infracción de los arts. 266.3 de la LEC en relación con los arts. 269.2 y 266 de la LEC e infracción de los arts. 1254 , 1256 , 1258 y 1124 del CC en relación con el art. 217.2 de la LEC (motivo I del recurso); 2º) error en la valoración de la prueba (motivos II, III y IV del recurso); y, 3º) quebrantamiento de las normas del procedimiento y garantías procesales establecidas en los arts. 319 , 326 y 285.2 de la LEC en relación con el art. 429 de la LEC (motivo V).

La parte apelada se opuso al recurso solicitando la confirmación de la sentencia dictada en la instancia.



SEGUNDO: No acierta la Sala a comprender la infracción que alega la parte recurrente de los arts.

266.3 de la LEC en relación con los arts. 269.2 y 266 de la LEC e infracción de los arts. 1254 , 1256 , 1258 y 1124 del CC en relación con el art. 217.2 de la LEC para, a continuación, en el contenido de dicho primer motivo de apelación, denunciar una falta de legitimación activa. El art. 266 de la LEC se refiere a la aportación de documentos exigidos en casos especiales y en concreto el punto 3º de dicho precepto -expresamente señalado por la parte recurrente como infringido-, se refiere a la aportación del 'documento en que conste fehacientemente la sucesión mortis causa en favor del demandante, así como la relación de los testigos que puedan declarar sobre la ausencia de poseedor a título de dueño o usufructuario, cuando se pretenda que el Tribunal ponga al demandante en posesión de unos bienes que se afirme haber adquirido en virtud de aquella sucesión' , que ninguna relación puede tener con el caso de autos. Y el art. 269.2 LEC -referido a la falta de presentación inicial de documentos en casos especiales- también señalado por la parte como infringido, establece únicamente que 'No se admitirán las demandas a las que no se acompañen los documentos a que se refiere el artículo 266' , referido, claro está, a los casos especiales que se exponen en el art. 266. Ninguno de tales preceptos puede resultar infringido puesto que no nos encontramos ante uno de los supuestos especiales de aportación documental a que se refiere la ley sino que nos encontramos ante una demanda en reclamación de cantidad que tiene su base en un contrato de arrendamiento de obra. En cuanto a los preceptos del CC que también señala la parte como infringidos se refieren a disposiciones generales de los contratos ( arts. 1254 , 1256 y 1258 CC) y a la resolución de los contratos ( 1124 CC ) lo que, en todo caso, es más acorde con el motivo segundo de apelación que se refiere al error en la valoración de la prueba. Pero es más; ninguna relación tienen tales preceptos con el contenido del primer motivo de apelación donde la recurrente invoca una falta de legitimación activa que no fue denunciada en la contestación a la demanda que además, no tiene apoyo ni fundamento alguno. Esta segunda instancia no constituye un nuevo juicio en que puedan aducirse toda clase de hechos y argumentos o formularse pretensiones nuevas sobre el caso que no se hayan formulado en la instancia. Y la falta de legitimación activa no fue alegada por la parte en su contestación, excepción por otra parte que no tiene base alguna puesto que CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES MALACITANAS, S.L.

es la mercantil que firma todos los presupuestos aportados en autos y emite las certificaciones por las que reclama, y a la que se refieren todos los testigos que declararon en juicio como la constructora, no apareciendo en ningún momento en autos la mercantil Mardecon, S.L. a que hace referencia la parte, a salvo de incluirse la palabra 'mardecon' en el nombre del correo electrónico de ' Isaac ', administrador único de la mercantil actora apelada según el poder para pleitos aportado con la demanda. Por lo tanto dicho motivo de apelación ha de ser sin más desestimado.



TERCERO: En igual sentido, el motivo V del recurso de apelación también ha de ser rechazado.

Alega la parte recurrente quebrantamiento de las normas del procedimiento y garantías procesales establecidas en los arts. 319 , 326 y 285.2 de la LEC en relación con el art. 429 de la LEC , pero no solicita nulidad de actuaciones. Los arts. 319 y 326 se refieren respectivamente a la fuerza probatoria de los documentos públicos -que ninguno de aporta en autos- y de los documentos privados; el art. 285.2 a los recursos que caben contra la resolución sobre admisión de prueba; y el art. 429 a la proposición y admisión de prueba en la audiencia previa y el señalamiento de juicio. Y solo cabe visionar el acto de la audiencia previa para comprobar que ninguna infracción se ha producido.



CUARTO: Realmente, de los términos del recurso, el único motivo de apelación que se invoca es el error en la valoración de la prueba. A ello se refieren los motivos II, III y IV, considerando la parte que la Magistrada de Instancia incurre en error al valorar la documental, los interrogatorios de parte y las testificales, lo que le lleva a concluir que la demandada ahora apelante aceptó los presupuestos, efectuó modificaciones que retrasaron la obra y que impidió la finalización de los trabajos, adeudando la cantidad que se reclama.

En cuanto a dicho motivo de apelación cabe indicar que el recurso ordinario de apelación es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano 'ad quem' conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992 -, presentándose como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 18 de febrero de 1992 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1994 , 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995 , 23 de noviembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 -, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992 , 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998 , entre otras-.

Y extrapolada dicha jurisprudencia al caso de autos, la Sala alcanza las siguientes conclusiones.

La Magistrada de Instancia, tras exponer las posiciones de las partes (FD I y II), la carga probatoria (FD III) y la relación contractual entre actora y demandada (FD IV), valora en los Fundamentos de Derecho V y VI la prueba practicada y concluye que entre las partes se celebró un contrato de obra con un presupuesto inicial aceptado por la Sra. Marí Trini (doc. nº 2), llevándose a cabo ampliaciones de obra y elaborándose un presupuesto definitivo que es aportado como doc. nº 7, considerando acreditado que se ejecutaron los trabajos contemplados en dicho documento bien directamente o a través de subcontratas y que la obra no concluyó por causa imputable a la ahora apelante, no siendo de aplicación al caso la exceptio no adimpleti contractus que entiende que alega la parte demandada en la contestación a la demanda al mantener que los trabajos ejecutados lo fueron defectuosamente.

La Sala se muestra conforme con la valoración probatoria que se hace en la instancia y que lleva a considerar acreditado que entre las partes se celebró un contrato de obra de conformidad con el presupuesto inicial firmado y aceptado por la demandada aportado como doc. nº 2 de la demanda de fecha 28 de octubre de 2014. Así, y aún cuando dicho documento fue expresamente impugnado por la parte demandada en cuanto a su valoración probatoria, de la declaración de la propia Sra. Marí Trini y de las testificales practicadas, así como de los distintos correos cruzados entre las partes, hemos de concluir que efectivamente dicho presupuesto fue aceptado, constando la firma de la apelante en la carátula del mismo, siendo prácticamente coincidente el 25% de dicho presupuesto que se contempla como provisión de fondos para las instalaciones de obra -y que ascendería a la cantidad exacta de 14.196,70 euros- con la cantidad entregada por la Sra.

Marí Trini para el inicio de las obras y que están de acuerdo ambas partes en que ascendió a 15.000 euros.

Dicho presupuesto contemplaba obras de demolición, cimentación y estructuras, albañilería, revestimentos, carpintería de madera, fontanería, electricidad, pintura, aire acondicionado, carpintería de aluminio, cocina y electrodomésticos. También la Sala se muestra conforme con el hecho de que la Sra. Marí Trini introdujo modificaciones en las obras, admitiendo la propia parte al menos los presupuestos aportados como doc. nº 3E referido a osmosis y descalcificador y 3F referido 'presupuestos varios' que incluía carrusel bajo encimera, cambio de granito a Silestone, Silestone en frontal de la cocina y puerta de entrada principal (Hecho III párrafo 2º de la contestación a la demanda). Y de la testifical practicada también resultan acreditadas el resto de modificaciones contempladas en los presupuestos aportados como doc. nº 3A (restauración de carpintería de madera), 3B (climatización de piscina), 3C (carpintería de madera) y 3D (extras de partidas de electricidad), puesto que en el acto de juicio declararon los representantes de cada una de las subcontratas que intervinieron en la obra corroborando el testigo Sr. Maximino los trabajos de electricidad y el Sr. Nemesio los trabajos de carpintería, coincidiendo todos los testigos - salvo el Sr. Pablo , que se limitó a suministrar el material- en que la Sra. Marí Trini estaba presente en la obra y que efectuaba las modificaciones que estimaba oportunas, por lo que no puede ahora mantener que se ejecutaron partidas que ella no encargó pero que evidentemente sí consintió al estar presente en su ejecución. Y de hecho, si atendemos a los correos cruzados entre las partes, ordenados por fechas, y los WhatsApp aportados por la propia demandada, podemos comprobar que a fecha enero de 2015 la Sra. Marí Trini se mostraba conforme con la obra y no es hasta el mes de febrero cuando expresa su disconformidad por el retraso exclusivamente, exponiéndole el Sr. Isaac los motivos de dicho retraso (correo de 2 de febrero de 2015). De hecho, en tales comunicaciones lo que se evidencia es que la disconformidad de la demandada se refería a la aportación documental que se le hacía sobre la obra y la necesidad que la misma tenía a efectos fiscales en su país. De hecho, junto con el correo de fecha 13 de febrero de 2015 se le remite a la demandada una certificación en la que se recoge la obra ejecutada hasta ese momento (doc. nº 7 de la demanda) sin que la demandada expusiese su disconformidad. Es en este punto en el que la Sala se muestra disconforme con la Magistrada de Instancia que valora dicha documental como un presupuesto definitivo cuando en realidad se trata de una certificación de obra ejecutada. Pero como decíamos, la parte demandada no muestra disconformidad alguna con dicha certificación -que es reiterada en el correo de fecha 17 de febrero de 2015- sino que únicamente remite un correo de fecha 17 de febrero en el que vuelve a reiterar que necesita documentación y facturas, y un nuevo correo de fecha 18 de febrero en el que comunica que ya tiene otra constructora y que sentía los problemas pero siempre referido a la falta de documentación (doc. 8A de la demanda y así se desprende asimismo del doc. 7 de la contestación). No es hasta el mes de marzo, una vez dejada la obra por la constructora Construcciones y Promociones Malacitanas, cuando la Sra. Marí Trini pone objeciones al trabajo realizado. Pero no obra en autos pericial alguna que acredite tales defectos y la necesidad de reparación por parte de otra nueva constructora sin que pueda establecerse ello en atención únicamente a la testifical del Sr. Teodoro , representante de la nueva empresa constructora que continuó con los trabajos, como tampoco de la documental aportada con la contestación a la demanda, resultando que la partida mayor del nuevo presupuesto elaborado por la mercantil Servicios Guadalmina 10, S.L. se refería a la piscina que no fue acabada por la actora realizando únicamente el hueco para la misma y los trabajos de carpintería, electricidad y fontanería que constan en el presupuesto se refieren precisamente a dicha piscina.

En cualquier caso la excepción de contrato no cumplido (exceptio non adimpleti contractus) a que hace referencia la parte apelante en su recurso, tampoco tiene cabida en el supuesto de autos pues, como dice la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16 de diciembre de 2005 refiriéndose a otras anteriores de fechas 13 de mayo de 1985, 27 de marzo de 1991, 8 de junio de 1996 y 12 de junio de 1988, 'si el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionada a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente queda satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato, no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del contrato del art. 1124 del citado texto sustantivo y sólo permiten la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien mediante la consiguiente reducción del precio - sentencias de 21 de noviembre de 1971 , 17 de enero de 1975 y 15 de marzo y 30 de octubre de 1979 -'.

Por tanto, llegados a este extremo, lo único que cabe es determinar la cantidad adeudada por la Sra.

Marí Trini . Y al respecto la Sala se muestra disconforme con la cantidad establecida en la sentencia de instancia. Como hemos dicho, la Magistrada parte de la consideración del doc. nº 7 de la demanda como un presupuesto definitivo y funda la sentencia en el mismo, lo que resulta correcto, si bien con la precisión establecida con anterioridad sobre que dicho documento no era un presupuesto sino una certificación. Sin embargo la cantidad establecida en sentencia no deviene de tal documento, sino de la certificación de fecha 13/3/2015 que fue acompañada a la carta fechada el 30/3/2015 que remitió un despacho de abogados a la demandada (doc. nº 10 de la demanda). Dicho documento es únicamente un resumen de la certificación, pero no aparecen las partidas ejecutadas, luego resulta incompleto. Y si comparamos dicho 'resumen de certificación' con la certificación de fecha 13/2/2015 acompañada al documento nº 7 de la demanda a la que hemos dado validez, se comprueba que no coinciden todas las partidas, siendo la certificación reclamada mayor que la anterior. La que se acompañaba al doc. nº 7 se decía en dicho correo que anulaba a las anteriores y que comprendía los trabajos ejecutados a dicha fecha. También hemos dicho que, con posterioridad a la misma, se dejaron los trabajos, mostrando la demandada su disconformidad en el correo de fecha 18/2/2015.

Por lo tanto hemos de estar a ésta certificación de 13/2/2015 donde se detalla cada partida ejecutada. Su importe ascendía a 54.807,06 euros pero de tal importe no se habían descontado los 15.000 euros que fueron entregados por la demandada al inicio de la obra. Así se hace constar en el correo remitido por la actora donde se decía 'Lógicamente a la cantidad total de la certificación, tienes que deducir los quince mil € (15.000 €) de la provisión de fondos' , cantidad que sí se descontaba en el resumen de certificación acompañado a la carta del letrado y que hemos considerado que carece de valor probatorio. Por lo tanto a aquella cantidad habrá que restarle el importe de 12.396,70 euros (15.000 menos el 21% de IVA), resultando una deuda final de 39.807,05 euros (45295,09-12396,70=32898,39+21% IVA=39807,05 euros).

Ello lleva a la Sala a estimar parcialmente el recurso de apelación, revocando la sentencia de instancia en cuanto a la cantidad final a abonar por la Sra. Marí Trini a Construcciones y Promociones Malacitanas, S.L. que asciende al importe antedicho de 39.807,05 euros, devengando dicha cantidad los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda.



QUINTO: En cuanto a las costas causadas en esta alzada, estimado parcialmente el recurso de apelación, por aplicación del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede una expresa imposición de las mismas.

En cuanto a las costas de la instancia, la estimación parcial del recurso conlleva una estimación parcial de la demanda por lo que, de conformidad con el art. 394 de la LEC , no procede efectuar una expresa imposición de las costas causadas en la instancia.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , procede dar al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Bueno Díaz en nombre y representación de Dª Marí Trini frente a la sentencia dictada el 18 de noviembre de 2016 en el juicio ordinario nº 1109/2015 seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Marbella , debemos revocar parcialmente dicha resolución condenando a la Sra. Marí Trini al pago a la mercantil CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES MALACITANAS, S.L. de la cantidad de 39.807,05 euros, confirmando la sentencia de instancia en cuanto al resto de sus pronunciamientos; ello sin imposición de las costas causadas en la instancia ni las causadas en esta alzada.

Dése al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, estando constituida en Audiencia Pública, de lo que doy fe.