Sentencia CIVIL Nº 584/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 266/2018 de 02 de Julio de 2018

Encabezamiento

ROLLO Nº 000266/2018
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.584/18
SECCIÓN DÉCIMA:
Ilustrísimos Sres.:
Presidente:
D. CARLOS ESPARZA OLCINA
Magistrados/as:
Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ
Dª. ANA VEGA PONS FUSTER OLIVERA
En Valencia, a dos de julio de dos mil dieciocho
Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de Modificación Medidas Contencioso nº 000842/2016, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA Nº 26 DE VALENCIA, entre partes, de una como demandante, D. Julio representado por
la Procuradora Dª. ISABEL BALLESTER GOMEZ y defendido por la Letrada Dª. CRISTINA ALEIXANDRE
PORCAR y de otra como demandado, Dª. Esmeralda , representado por la Procuradora Dª. ESTHER
CUCARELLA PONS y defendido por la Letrada Dª. FUENSANTA MARIA PONS SALVADOR. Siendo parte
el Ministerio Fiscal.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANA VEGA PONS FUSTER OLIVERA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 26 DE VALENCIA, en fecha 5-6-17, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:'Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Julio contra Dª. Esmeralda , en materia de modificación de medidas definitivas adoptadas en sentencia, modificando las vigentes en los siguientes apartados:'-Los periodos de vacaciones escolares del hijo menor de edad, se dividiran por mitad entre ambos progenitores, comenzando desde el último día lectivo a la salida del centro escolar y terminando el primer día lectivo a la entrada del centro, si bien el día de nochebuena lo disfrutara con la madre desde las 20 horas y el día de navidad con el padre desde las 10 horas.-La atribución del uso de la vivienda familiar a la progenitora se mantendrá mientras el hijo conviva con ella y se extinguirá al alcanzar el hijo común la mayoría de edad.No ha lugar a verificar especial imposición de las costas procesales causadas'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante y demandado se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 2-7-18 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia que estimó en parte la demanda de modificación de medidas interpuesta por el Sr. Julio y limitó el derecho de uso de la vivienda familiar hasta la mayoría de edad del hijo Ernesto , y mantuvo la pensión de alimentos del hijo menor de las partes fijada en procedimiento de modificación de medidas 825/13, se alzan en apelación ambas partes con argumentos antitéticos a fin de que se revise la valoración de la prueba practicada.

Por razones sistemáticas vamos a examinar en primer lugar la apelación de la demandada en relación a la extinción del uso de la vivienda, a fin de proceder a un tratamiento integrado del recurso respecto a los alimentos, toda vez que la progenitora solicitaba un incremento de los mismos cuando dejara de ocupar el inmueble privativo del actor .

Sostiene la Sra. Esmeralda que la juez a quo incurre en error en la valoración de la prueba, al considerar acreditada la convivencia de una tercera persona, Teofilo en la vivienda familiar, ya que el empadronamiento, que ya no existía al tiempo de interponerse la demanda, no acredita que Teofilo viviera en el piso de la C/ DIRECCION000 , pues se hizo a efectos de que un amigo sirio contara con un domicilio en España.

Pero, fehaciente el dato de que en esa vivienda estuvo empadronada una tercera persona, con quien la demandada reconoce tener un relación de amistad, además de comercial, era a la apelante a la que correspondía aportar prueba de que su amigo no vive con ella, ni ha estado apenas en España en el último año, como afirma en su contestación, hechos fácilmente demostrables.

Si bien existen resoluciones judiciales que declaran que la convivencia en la vivienda familiar de un tercero no es motivo para desvincular el inmueble, se trata de resoluciones siempre de hijos menores y en custodia monoparental en la mayoría de los casos, a diferencia del presente supuesto, en el que se ha previsto el fin de la atribución del uso a la mayoría de edad de Ernesto .

Se interesó igualmente para el caso de que se mantuviera la extinción de tal derecho un aumento de la pensión alimenticia de 800 € al mes a fin de cubrir las necesidades de vivienda del hijo partir de los 18 años, lo que trataremos a continuación.



SEGUNDO.- Entrando en el la impugnación cruzada respecto al importe de los alimentos, alegó el actor que estando el hijo, de 16 años, en custodia compartida, viviendo la madre en una vivienda de su propiedad sita en la C/ DIRECCION000 cuyo precio de alquiler supera los 700 € , y estando él haciéndose cargo en exclusiva de los gastos de estudios del hijo en el American School de Valencia, más de 700 € al mes y sus actividades extraescolares,la pensión de alimentos que viene abonando de 1.070 € supone un enriquecimiento injusto de la demandada, que con sus ingresos propios no sólo no contribuye a los gastos de su hijo, sino que consume su pensión en sus atenciones personales.

Argumentaba además que tras aprobarse el convenio regulado que estableció la pensión de alimentos, se había confirmado en apelación su obligación de abonar 1.300 € a una hija menor, Lina . Por todo ello que solicitaba que se suprimiera el pago de la pensión , que cada uno de ellos progenitores se hicieran cargo de los gastos del hijo durante la convivencia, y los pagos domiciliados se abonaran por mitad.

La demandada impugnó tales afirmaciones, considera el recurso de adverso es contradictorio en sí mismo al sostener que la madre no tiene ingresos y por eso cubre sus necesidades con la pensión, y sin embargo solicita que contribuya al mantenimiento del hijo, y afirma finalmente que ningún hecho nuevo constituye el que se mantuviera en apelación la pensión de alimentos de su hija Lina y que no existe discriminación entre los hijos, pese a ser diferentes las aportaciones del padre, dada la diferente economía de las progenitoras.

Expuestos en síntesis los hechos hemos de dejar sentado, como se recoge en la sentencia de instancia, que la Sra Esmeralda está obteniendo unos ingresos aunque no sean estables ni no son transparentes, como puede apreciarse al folio 279, cuando pide al comitente que no figure su comisión.Y que tales ingresos no existían en anteriores procedimientos, ya que precisamente a consecuencia de la pérdida de empleo de la Sra Esmeralda en la empresa Agrotoga SL y tras percibir la indemnización pactada, se incrementó la pensión del hijo de 700 a 1.000 € .

Por lo tanto, sí se aprecia una variación en la situación económica de las partes, al percibir actualmente la Sra Esmeralda unas rentas de las que antes carecía. Negó dicha parte que la pensión del hijo se estuviera empleando en restaurantes, peluquería, tabaco y otos gastos personales suyos, como afirma el recurrente, ya que ella cubre sus necesidades con sus propios ingresos. Del extracto bancario se desprende efectivamente que los gastos mensuales de la Sra Esmeralda son muy superiores a los 366 € mensuales que manifiesta haber percibido en 2016, por lo que si ella paga con su dinero sus gastos personales, hay que presumir que sus rentas son superiores a las que declara, y en consecuencia, deberá contribuir a los gastos de su hijo.

No resulta, sin embargo relevante la modificación que se pretende derivada de la confirmación de la pensión de alimentos de su otra hija, ya que en el anterior procedimiento ya existía la obligación, no apreciándose tampoco trato discriminatorio hacia la menor Lina , cuya madre es abogada en ejercicio y tiene unos ingresos superiores a la demandada.

Por todo ello, atendiendo a esa superior capacidad económica de la madre, deberá reducirse la pensión a la cantidad de 600 €, aunque en modo alguno puede admitirse su supresión, dada la diferencia económica entre las partes, que se sigue manteniendo.



TERCERO.- En materia de costas, estimándose parcialmente un recurso interpuesto, y teniendo en cuenta la especialidad de la materia que nos ocupa, no procede su imposición a ninguna de las partes respecto de las causadas en esta alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Julio contra la sentencia dictada en fecha 5-6-17 por el Juzgado de Primera Instancia Nº 26 de Valencia, desestimando el interpuesto por Dª. Esmeralda y en consecuencia a se fija la pensión en 600 € al mes, confirmando, en el resto, la sentencia de instancia.

Sin imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su devolución.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.