Sentencia CIVIL Nº 584/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 772/2018 de 24 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016665
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-16/019250
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.47.1-2016/0019250
Recurso apelación mercantil LEC 2000 / Merkataritza-arloko apelazio-errekurtsoa (2000ko PZL)
772/2018 - S
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Bilbao / Bilboko 1 zk.ko
Merkataritza-arloko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 602/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: SALTSALAPIKO S.L. y Juan Luis
Procurador/a/ Prokuradorea:XABIER NUÑEZ IRUETA y XABIER NUÑEZ IRUETA
Abogado/a / Abokatua: ENEKOITZ BADIOLA ASKASIBAR y ENEKOITZ BADIOLA ASKASIBAR
Recurrido/a / Errekurritua: Aida , Rocío , Ruth y Luis Andrés
Procurador/a / Prokuradorea: JAVIER ORTEGA AZPITARTE, JAVIER ORTEGA AZPITARTE, JAVIER
ORTEGA AZPITARTE y JAVIER ORTEGA AZPITARTE
Abogado/a/ Abokatua: VIRGINIA JIMENEZ MURO, VIRGINIA JIMENEZ MURO, VIRGINIA JIMENEZ
MURO y VIRGINIA JIMENEZ MURO
S E N T E N C I A N.º 584/2018
ILTMAS. SRAS.
D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA
D.ª ANA BELEN IRACHETA UNDAGOITIA
D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO
En BILBAO (BIZKAIA), a veinticuatro de septiembre de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por las Iltmas. Sras. que al margen se
expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 602/2016
del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Bilbao, a instancia de SALTSALAPIKO S.L. y Juan Luis apelantes -
demandados, representados por el procurador Sr. XABIER NUÑEZ IRUETA y XABIER NUÑEZ IRUETA y
defendidos por el letrado Sr. ENEKOITZ BADIOLA ASKASIBAR y ENEKOITZ BADIOLA ASKASIBAR, contra

Dª. Aida , Rocío , Ruth y Luis Andrés apelados - demandantes, representados por el procurador Sr.
JAVIER ORTEGA AZPITARTE, JAVIER ORTEGA AZPITARTE, JAVIER ORTEGA AZPITARTE y JAVIER
ORTEGA AZPITARTE y defendidos por la letrada D.ª VIRGINIA JIMENEZ MURO, VIRGINIA JIMENEZ
MURO, VIRGINIA JIMENEZ MURO y VIRGINIA JIMENEZ MURO; todo ello en virtud del recurso de apelación
interpuesto contra SENTENCIA dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 15 DE ENERO DE 2018.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia de fecha 15 de enero de 2018es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Don Javier Ortega Azpitarte, en nombre y representación de DOÑA Aida , de DOÑA Rocío , de DOÑA Ruth y de DON Luis Andrés , frente a DON Juan Luis y a la mercantil SALTSALAPIKO S.L., representados por el Procurador de los Tribunales Don Xabier Núñez Irueta, debo: 1)DECLARAR Y DECLARO que DON Juan Luis , y la mercantil SALTSALAPIKO S.L. han realizado, de forma dolosa, actos de competencia desleal consistentes en: A) Haber realizado actos de engaño sobre clientes en relación a la antigüedad de Bacalao Zuluaga& + y la relación de éste con Club Ranero, al presentarlo en el mercado como sucesor o continuador de Club Ranero.

B) Haber realizado actos de confusión entre el negocio Club Ranero y Bacalao Zuluaga& + dando a entender que éste tiene relación con Club Ranero, es su sucesor, heredero.

C) Haber realizado actos de explotación de la reputación ajena presentándose como continuador de la actividad mercantil de Club Ranero, por medio de expresiones como 'recoge el legado' 'es sucesora' 'es heredera' 'Fundado hace 25 años Club Ranero pasa el relevo' 'aúna todo lo que ofrecía la antigua tienda El Club Ranero con platos que Juan Luis hacía en el Restaurante Zuluaga'.

2) CONDENAR Y CONDENO a los demandados a estar y pasar por la anterior declaración, y en consecuencia a: a) A Don Juan Luis y a SALTSALAPIKO, S.L. a cesar en el uso y utilización de las expresiones: 'Fundado hace 25 años el Club Ranero pasa el relevo a Bacalao Zuluaga& +' y 'Bacalao Zuluaga recoge el legado de Club Ranero' 'Bacalao Zuluaga& +' es la sucesora de Club Ranero', 'Bacalao Zuluaga& + sigue la filosofía del Club Ranero' 'Bacalao Zuluaga& + es la heredera de Club Ranero', 'CLUB RANERO se ha trasladado -.', así como hablar de Club Ranero en pasado como si hubiera desaparecido.

b) A la mercantil SALTSALAPIKO S.L. a hacer desparecer la expresión CASA FUNDADA EN 1999 de la zona de madera del escaparate de Bacalao Zuluaga& + como en cualquier otro lugar o medio.

c) A Don Juan Luis y a la mercantil SALTSALAPIKO S.L a que hagan desaparecer de Internet las expresiones 'Fundado hace 25 años el Club Ranero pasa el relevo a Bacalao Zuluaga& +' 'Bacalao Zuluaga& + recoge el legado del Club Ranero' 'Bacalao Zuluaga& +' es la sucesora del Club Ranero', 'Bacalao Zuluaga sigue la filosofía de Club Ranero' 'Bacalao Zuluaga& + es la heredera de Club Ranero' d) A Don Juan Luis y a la mercantil SALTSALAPIKO S.L. a que hagan lo necesario para que se corrija la página web de Bilbao Turismo, de forma que se desvincule totalmente el negocio Bacalao Zuluaga& + de Club Ranero.

e) A Don Juan Luis y a la mercantil SALTSALAPIKO SL. en orden a que se abstengan de realizar reiteración futura de cualquier manifestación que aparente que Bacalao Zuluaga& + sucede a Club Ranero o tiene cualquier tipo de relación con el mismo o suponga confusión entre ambos.

4) CONDENAR y CONDENO a Don Juan Luis y la mercantil SALTSALAPIKO S.L. a que abonen solidariamente a Doña Aida la cantidad de 59.523,02 € por el daño moral sufrido como consecuencia de los actos de competencia desleal señalados anteriormente, con los intereses en los términos en los que constan recogidos en el fundamento de derecho duodécimo de la presente resolución.

5) CONDENAR y CONDENO a Don Juan Luis y la mercantil SALTSALAPIKO S. L. a que solidariamente procedan a la publicación del encabezamiento y el fallo de la sentencia, en un solo día de libre elección de la parte actora, en los periódicos Deia,Bizkaie! y Begitu y en la pagina corporativa de Bacalao Zuluaga& + durante un mes.

6) ABSOLVER Y ABSUELVO a los demandados de todos los demás pedimentos contenidos en la demanda 7) En cuanto a las costas procesales, cada parte deberá sufragar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.



SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representanción de la parte demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que, admitido a trámite por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Bilbao y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el número 772/18 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuaciones sobre la mesa del tribunal para votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANA BELEN IRACHETA UNDAGOITIA.

Fundamentos

PRIMERO.- D.ª Aida , D.ª Rocío , D.ª Ruth y D. Luis Andrés , viuda e hijos de D. Luis Andrés , formularon demanda de juicio declarativo ordinario frente a D. Juan Luis y la sociedad Saltsalapiko, S. L.

en la que, con base en el artículo 32 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, ejercitan acciones acumuladas declarativa de deslealtad por la realización por los demandados de los siguientes actos de competencia desleal: engaño ( art. 5 LCD), confusión ( art. 6) explotación de la reputación ajena ( art. 12) y conductas contrarias a la buena fe ( art. 4 LCD); acción de cesación, acción de rectificación de informaciones engañosas, incorrectas o falsas (32.4) y de resarcimiento de daños y perjuicios, y acción de publicación de la sentencia (32.5).

Como fundamento de la demanda alegan hechos que son, en síntesis, los siguientes: que en el año 1987 D.ª Aida y su entonces esposo, D. Luis Andrés ya fallecido, cocinero de reconocido prestigio que entonces trabajaba en el Restarante Bermeo abrieron un negocio de venta de comida preparada, especialmente platos de bacalao, denominado Club Ranero en un local situado en el número 22 de la c/ Alameda de San Mames considerado la meca del bacalao al pil- pil, ajoarriero y a la vizcaína; que en 1991 D.ª Aida registró la denominación Club Ranero como marca mixta en la clase 29 (marca nº 165003), consistiendo el signo en la denominación Club Ranero y la imagen de una bacalada; en fecha 30 de julio de 1999, con motivo de la jubilación de D. Luis Andrés , D.ª Aida suscribió un contrato de arrendamiento de local de negocio con D.

Juan Luis , amigo de D. Luis Andrés , cuyo objeto es negocio de venta al por menor de alimentación sito en Bilbao en la calle Alameda San Mames número 22, denominado Club Ranero en el que figuran entre otras las siguientes condiciones: obligación del arrendatario de dedicar el local a la venta al menor de alimentación y mantener el actual destino y el nombre ' Club Ranero' y continuar con el desarrollo de actividad comercial en el negocio con prohibición de ceder subarriendar, o traspasar explotar el negocio; que 1 de febrero de 2012 D.ª Aida y D. Juan Luis suscribieron un nuevo contrato en virtud del cual la sociedad Saltsalapiko de la que el demandado es administrador único se subrogó en el contrato; que durante la vigencia de dicho contrato de arrendamiento, el demandado adquirió un local colindante al de los demandantes donde a finales del año 2009 abrió un restaurante denominado Restaurante Zuluaga, y que cerró después de haber rescindido con fecha 31 de julio de 2015 el contrato de arrendamiento del local de negocio de los demandantes para, a continuación, abrir en el local un negocio de comida preparada denominado Bacalao Zuluaga& + que el demandado presenta en medios de prensa escrita, comunicación y en internet como el heredero de 'Club Ranero' del que habría recogido el legado; que la fachada del citado establecimiento Bacalao Zuluaga& + tiene gran parecido con el 'Club Ranero' , así en el centro del escaparate de la tienda aparece, en una posición destacada, con letras azules y mucho más visible que el nombre comercial los términos 'club ranero', que en la parte superior se ha colocado madera, al igual que el del local propiedad de los demandantes, y que en la madera se indica que era una 'casa fundada en 1999', que no es la fecha de establecimiento de la nueva tienda y en la persiana del establecimiento se ha seragrafiado un mural de Bilbao de los años 20 de descarga de Bacalao, propiedad de D. Juan Luis que había estado expuesto en el negocio 'Club Ranero', que tales semejanzas generan confusión en cuanto a la identidad del negocio Bacalao Zuluaga& + con el que crearon D.ª Aida y D. Luis Andrés ; que en página web de Bacalao Zuluaga& + se afirma que la tienda recoge el legado de 'club ranero', de forma que aparece como sucesora del negocio de D.ª Aida y D.

Luis Andrés y que en Google cuando se busca 'Club Ranero' aparece una referencia a D. Juan Luis y en varias entradas se afirma que el club ranero pasa el relevo a Bacalao Zuluaga& + ; que las actuaciones descritas estaba causando un gran perjuicio ya que la tienda Bacalao Zuluaga& + se estaba apropiando de la clientela del negocio 'Club ranero', de manera que privaba de fondo de comercio a sus propietarios que D. Luis Andrés se puso en contacto con D. Juan Luis para que rectificase las informaciones, eliminase cuanto textos, rotulaciones, etc que le relacionaran con el Club Ranero, y se abstuviera de realizar cualquier acto que le identificase o generara confusión con el negocio ' Club ranero' y que pese a que el Sr. Juan Luis manifestó que evitaría la identificación de su negocio con el de D.ª Aida y D. Luis Andrés , no adoptó ninguna medida, lo que determinó a los actores remitirle un burofax en el que le requerían por escrito la eliminación de los elementos que podían inducir a confusión en cuya contestación el Sr. Juan Luis dijo que la mención 'club ranero' se refería a la forma de preparación del bacalao, no obstante lo cual en el escaparate no aparece ' al club ranero' sino 'club ranero' de manera más destacada que el nombre del negocio; se intercambiaron diversas comunicaciones tras las cuales D. Juan Luis realizó algunas modificaciones, pero que en el escaparate figura en posición central en letras azules y de forma destacada ' al club ranero' y la inscripción 'casa fundada en 1999' sigue sobre la madera de la fachada y que también continúa el cartel serigrafiado en la persiana de la puerta; que consecuencia de los actos de competencia desleal desplegados por D. Juan Luis por sí mismo o a través de la sociedad Saltsalapiko, el negocio de los demandantes 'club ranero' se ha visto privado de su fondo comercio ', valorado en pericial, a fecha de resolución del contrato (30 de julio de 2015) en 59.523,02 euros, que además del daño emergente derivado la pérdida de valor de su negocio, la confusión que generó el demandado con la apertura del negocio Bacalao Zuluaga& +, ha determinado que el local de negocio de los actores no se haya podido arrendar y, consecuentemente, que no se hayan obtenido rentas con un pérdida de beneficios que valora en 2.700 euros al mes, a computar desde la fecha del primer acto de competencia desleal (apertura del negocio Bacalao Zuluaga& +, con el escaparate) hasta la fecha en la que cesen definitivamente los actos de competencia desleal y que además del mencionado perjuicio económico patrimonial sufrido, D.ª Aida ha experimentado un gran dolor y una gran angustia al ver como la persona a quien consideraban amigo y le arrendaron el negocio en mejores condiciones por la relación que les unía, les ha desposeído del negocio familiar sin explicación alguna lo que constituye daño moral daño que se cuantifica en 59.523,02, suma igual a la cifra en la que se cuantifica el fondo de comercio, porque para la Sra. Aida el daño moral por la desaparición del negocio 'Club Ranero' después de veinticinco años de exitosa trayectoria.

Los demandados, que se opusieron a la demanda, alegaron las excepciones perentorias de falta de legitimación activa , por no participar los demandantes en el mercado como titulares de un negocio concurrente con el de los demandados; falta de legitimación pasiva' ad causam', por la misma razón de no concurrencia en el mercado de los establecimientos de los demandantes y demandado; en cuanto al fondo negaron la realización de las conductas que se les atribuyen y cuestionaron el relato de hechos que se contiene en de la demanda por no corresponder con lo acontecido y al respecto refirieron que D. Luis Andrés ofreció D. Juan Luis el negocio ' club ranero' porque ni su esposa ni sus hijos manifestaron interés en seguir con la actividad, que el contrato de arrendamiento que celebraron D. Juan Luis y el matrimonio Lorente- Muro es de local de negocio y no de industria; que desde 1999 D. Juan Luis fue el titular del negocio, primero en nombre propio y después mediante la sociedad Saltsalapiko SL y que desde esa fecha realizó las inversiones necesarias para la reforma del local; que en el año 2015, a raíz de la crisis en el sector de hostelería, planteo a los actores la negociación de la renta y la realización de una seria de obras en el local que correspondían a la propiedad y que no llegaron a un acuerdo, por lo que en el mes de julio de ese año se resolvió el contrato de mutuo acuerdo y conforme al clausulado del contrato y D. Juan Luis reubicó el negocio en el local de su propiedad, entonces Restaurante Zuloaga, de lo que informó a los demandantes y que para evitar confusiones puso su apellido como nombre comercial y dejó de utilizar la línea de teléfono ligada a ' club ranero', contestando los actores a las llamadas que se reciben en la línea de teléfono del local; que la especialidad de la tienda es la preparación de distintas recetas de bacalao (pil- pil, ajoarriero, vizcaína, salsa verde, ranero..), que es a lo que se ha dedicado el Sr. Juan Luis , pero que también se preparan platos con otros productos; que los actores han ofrecido el local en arrendamiento en distintas páginas por un precio excesivo según su criterio y que los problemas se plantearon pasados varios meses al no conseguir arrendar el local; que su proceder no es encuadrable en ninguno de los ilícitos que se le imputan en la demanda y que la indemnización reclamada es en todo caso improcedente por las siguientes razones: en cuanto al daño emergente porque el fondo de comercio corresponde al titular del negocio y D. Juan Luis ha sido titular del negocio de alimentación de venta al menor ' club ranero' desde el año 1999; que la resolución del contrato de arrendamiento se realizó de mutuo acuerdo y que la cantidad que reclaman en concepto de lucro cesante por no haber arrendado el local es muy superior a la renta que abonaba D. Juan Luis - 1400 euros al mes- y que el estado de salud de D.ª Aida no tiene relación con la rescisión del contrato de arrendamiento y la apertura del negocio Bacalao Zuluaga& +, y que D. Juan Luis y la sociedad Saltsalapiko han realizado una serie de actuaciones a las que no estaban obligados para evitar confrontaciones personales y por el respecto que ha tenido siempre a la familia Ruth Rocío .

La sentencia de primera instancia, que estima parcialmente la demanda, tras desestimar la excepción de falta de legitimación activa, por entender que los demandantes tienen intereses económicos afectados por la conducta de los demandados, pues el local de negocio de venta al menor se ofrece en el mercado en régimen de arrendamiento y D.ª Aida es titular de la marca mixta registrada ' club ranero', considera que los demandados han realizado actos de engaño ( artículo 5); actos de confusión ( articulo 6); actos de explotación de la reputación ajena ( artículo 12) y condena a los demandados a cesar en las conductas declaradas desleales en los términos solicitados en la demanda, a indemnizar a D.ª Aida conjunta y solidariamente en la suma de 59.523 euros, en concepto de daño moral y a publicar el fallo de la sentencia en el periódico Deia, edición Bizcaya y en la página web de Bacalao Zuluaga& + durante un mes, absolviendo a los demandados de los demás pedimientos, sin expreso pronunciamiento de las costas causadas.

Frente a dicha sentencia interponen recurso de apelación los demandados que postulan la revocación de la resolución recurrida y el dictado de otra en su lugar que desestime íntegramente la demanda, con imposición a los demandantes de las costas procesales con base en las alegaciones que se examinaran en los fundamentos siguientes.



SEGUNDO.- En la alegación primera del recurso se aduce que la sentencia apelada ha valorado erróneamente los hechos y la prueba practicada, que no concurren los presupuestos objetivos previstos en el artículo 2 LCD para el ejercicio de las acciones previstas en la ley puesto que el matrimonio Luis Andrés - Aida cesó en la actividad negocial en el momento de la jubilación de D. Luis Andrés , sin que ninguno de sus herederos hubiera manifestado interés en la continuar explotación del negocio, y que en tal situación se le ofreció el local de negocio en arrendamiento a D. Juan Luis y que D.ª Aida y D. Juan Luis suscribieron un contrato de arrendamiento sobre dicho local en el que se imponía la obligación de utilizar la marca en el que posteriormente se subrogó Saltsalapiko y que al cambiar de local al que era de su propiedad, entonces restaurante, cambio el nombre de la tienda y que el supuesto al que se refiere la Sentencia que e se cita en la sentencia apelada no tiene nada que ver con el que se enjuicia.

El artículo 2 LCD regula el 'Ámbito objetivo' de dicha norma y establece: 1. Los comportamientos previstos en esta Ley tendrán la consideración de actos de competencia desleal siempre que se realicen en el mercado y con fines concurrenciales.

2. Se presume la finalidad concurrencial del acto cuando, por las circunstancias en que se realice, se revele objetivamente idóneo para promover o asegurar la difusión en el mercado de las prestaciones propias o de un tercero.

3. La ley será de aplicación a cualesquiera actos de competencia desleal , realizados antes, durante o después de una operación comercial o contrato, independientemente de que éste llegue a celebrarse o no '.

La SAP de Madrid, Sección Vigésimo Octava, de 13 de enero de 2012 , dice 'Para que la Ley de Competencia Desleal sea de aplicación es necesario que se cumplan los requisitos de carácter objetivo previstos en su art. 2.1 : que el acto se realice en el mercado y con finalidad concurrencial. El primero implica que el acto haya abandonado la esfera privada o interna de quien lo realiza, es decir, que tenga trascendencia externa, dado que los actos privados carecen de eficacia para influir en el mercado. El segundo implica que el acto sea realizado con un fin de competencia en el mercado, finalidad que se presume cuando, por las circunstancias en que se realice, se revele objetivamente idóneo para promover o asegurar la difusión en el mercado de las prestaciones propias o de un tercero '.

El demandado, D. Juan Luis no desarrolla ni ha desarrollado ninguna actuación a título personal en el establecimiento comercial denominado Bacalao Zuluaga& +, de venta al menor de platos preparados de bacalao y de otro productos a cuya actividad se vinculan los hechos desleales, la titular del negocio Bacalao Zuluaga& es la sociedad de Saltsalapiko SL, de la que es administrador el Sr. Juan Luis , quien en condición de tal ha intervenido en la presentación del negocio y ha realizado actuaciones dirigidas a su difusión del negocio.

La ley de Competencia Desleal 10 de enero de 1991, modificada por la Ley 29/2009, no se limita a ofrecer protección ante la eventual deslealtad entre empresas sino que pretende una ordenación de las actuaciones en el mercado en general y abarcar todos los intereses afectados por la competencia: el interés privado de los empresarios, el de los consumidores y el interés público en el mantenimiento de un orden concurrencial no falseado.

Por tanto, la LCD es de aplicación Saltsalapiko SL, pues realiza una actividad comercial, consecuentemente, participa en el mercado, pero no a D. Juan Luis cuyo proceder no se distingue en el factico la demanda de la sociedad que administra..

Cuestión distinta es que los demandantes D.ª Aida , D.ª Rocío , D.ª Ruth y D. Luis Andrés , esten legitimados para el ejercicio de la acciones de competencia desleal y, en su caso, que Salsalapiko haya realizado hechos de competencia desleal.

La legitimación para el ejercicio de acciones de competencia desleal esta regulada en el artículo 33 LCD que, con relación a la legitimación individual para el ejercicio de las acciones de competencia desleal contenidas en los numero uno a cinco del art. 32.1 dice: 'Cualquier persona física o jurídica que participe en el mercado, cuyos intereses económicos resulten directamente perjudicados o amenazados por la conducta desleal, está legitimada para el ejercicio de las acciones previstas en el artículo 32.1, 1 a 5'.

La SAP Madrid, Sección vigésimo octava, nº 53/18, 19 en. 2018, recurso 151/16, dice que: 'exige que los intereses económicos del actor resulten directamente perjudicados o amenazados por la conducta desleal, pero ello no supone que deba existir una relación de competencia directa entre las partes. En ese sentido, nuestra sentencia núm. 32/2016 de 29 de enero de 2016 señala lo siguiente: 'El interés legítimo y directo no radica en todos los competidores en cuanto tales, sino únicamente en aquellos a los que el acto desleal ataña de modo inmediato en la actividad desplegada. En tal sentido, AAP Madrid, sec. 28ª de 14 de mayo de 2010, en el cual se señala que 'por otra parte la referencia al perjuicio o amenaza directa de los intereses económicos no puede de ninguna forma servir para exigir la existencia de una relación de competencia en la producción real o potencial de un daño patrimonial como presupuestos de la deslealtad de un acto realizado en el mercado con finalidad concurrencial, pues la legitimación no queda limitada a los competidores efectiva o potencialmente afectados por el acto de competencia desleal y, consiguientemente, pierde todo sentido entrar en considerar quiénes son competidores y quiénes no cuando el perjuicio y la amenaza directa de los intereses económicos solo concretan el interés legítimo exigible para iniciar una causa de esta naturaleza. Por ello, concurrirán estas circunstancias en las personas que resulten inmediata y personalmente alcanzadas, esto es, afectadas de modo concreto y singular por la repercusión que el acto de competencia desleal tenga o pueda tener sobre la estructura competitiva y/o el funcionamiento concurrencial del mercado, influyendo o pudiendo influir negativamente en la propia posición o actividad de aquellos en el mercado'.

Por su parte, la STS 474/2017 20 de julio de 2017 Recurso: 578/2015, que cita la apelada dice: 'La norma ( artículo 33 LCD) exige un doble requisito: que quien pretende accionar participe en el mercado y que tenga intereses económicos directamente afectados por la conducta desleal. (...)El recurso cuestiona que en el presente caso concurra el primer requisito, porque entiende que Pipe es una sociedad americana que no interviene directamente en el mercado español.

A los efectos previstos en el citado art. 33.1 LCD (...) Además del significado general de la expresión 'que participe en el mercado', que abarca a todos los empresarios que llevan a cabo directamente su actividad económica en él y a los consumidores o destinatarios de dicha actividad económica, el término participación en el mercado debe analizarse también en función de la concreta conducta desleal, para evitar que una aproximación muy literalista del término conduzca al absurdo de negar legitimación activa al titular de los intereses económicos directamente afectados por las conductas desleales denunciadas. (...) Pues bien, los demandantes son propietarios de un local de negocio ubicado en la Alameda San Mames de Bilbao, que giraba en el tráfico con el nombre comercial ' Club Ranero', que fue registrado como marca ( mixta), en el que D.ª Aida y D. Luis Andrés , fallecido, ejercian la actividad de venta al menor de alimentación ( platos preparados de Bacalao) hasta julio del año el año 1999 en que, con motivo, de la jubilación de D.

Luis Andrés , cesaron en la actividad comercial y arrendaron el local a D. Juan Luis , por plazo de un mes y prorroga automáticas de igual duración, con la obligación de realizar la misma actividad que llevaban a cabo los arrendadores hasta entonces y de mantener el nombre comercial (estipulación quinta) contrato en el que con fecha 1 de febrero de 2012 se subrogó en calidad de arrendatario la mercantil Salsalapiko SL y que estuvo vigente hasta 30 de julio de 2015, fecha en la que se puso fin a la relación de acuerdo con las estipulaciones previstas en el propio contrato, sin que se suscitara controversia. Y finalizado el contrato, Salsalapiko SL continuo en la actividad de venta de comida al menor en el local contiguo, hasta entonces dedicado a restaurante, mientras que el local de los demandante se anunció en diversas paginas para arrendamiento, sin que en la fecha de interposición de la demanda se hubiera conseguido el objetivo (tampoco consta que después), es decir, que los demandantes no realizan actividad comercial alguna en el local de Alameda de San Mames y tampoco en ningún otro.

Así, la actividad de la demandada Salsalapiko SL no afecta directamente a los intereses de los demandantes pues no compiten con la mercantil demandada (no hay actividad concurrencial), ni siquiera realizan una actividad comercial. Y es que la puesta en el mercado de un local comercial para arrendamiento no es una actividad comercial y la eventual dificultad que puede suponer arrendar de un local de negocio que se pretende lo sea para una actividad determinada (venta al menor de platos preparados de bacalao) por la contigüidad de un local de negocio destinado a actividad coincidente, que es lo que ha acontecido en el caso, queda al margen de la normativa en matería de competencia.

Por otra parte, la posible utilización inconsentida que hubiera podido hacer demandantes refiere esta incluida en la marca mixta de la que alegan ser titulares, se tiene que hacer valer, en su caso en el cauce de la ley de Marcas, que es donde tienen su ámbito especifico de protección las marcas.

Por tanto, los demandantes carecen de legitimación para el ejercicio de la acciónes de competencia desleal entabladas en la demanda.

En consecuencia, la demanda debe ser desestimada.



TERCERO.- Dado que lo expuesto y razonado comporta la desetimación de la demanda y la estimación del recurso se imponen a la actora las costas de la primera instancia y no se efectúa especial pronunciamiento sobre las costas devengadas en la apelación ( arts 394 y 398 LEC).



CUARTO .- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, En nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, y su Constitución

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora D. XABIER NUÑEZ IRUETA, en representación de SALTSALAPIKO, S.A. D. Juan Luis , contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Bilbao en los Autos de Juicio Ordinario nº 602/16, de que este rollo dimana, debemos revocar y revocamos la sentencia apelada y en su lugar desestimando la demanda formulada por el Procurador D. JAVIER ORTEGA AZPITARTE, en la representación de Dª. Rocío , Dª Ruth , Dª. Aida y D. Luis Andrés , absolvemos a los demanda de los pedimentos contra la misma formulados con imposición a la demandante de las costas de la primera instancia y sin expreso pronunciamiento de las devengadas en esta apelación.

Devuélvase a SALTSALAPIKO S.L. y Juan Luis el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del TS por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0772 18. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente el día 17 de diciembre de 2018, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.