Sentencia CIVIL Nº 584/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 113/2019 de 19 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 113/2019 -A
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 5 de ' DIRECCION000
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 173/2017
Parte rimpugnante y apelante: Anton , Benita
Procurador/a: Maria Alarge Salvans y Sergi Bastida Batlle
Abogado/a: Haro Benet / Cuevas Flete
Parte recurrida:
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 584/2019
Magistrados:
Don Francisco Javier Pereda Gámez Doña Margarita B. Noblejas Negrillo (Ponente) Doña Ana Mª
García Esquius
Barcelona, 19 de septiembre de 2019

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 24 de enero de 2019 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 173/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 5 de ' DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aSergi Bastida Batlle y por Maria Alarge Salvans, en nombre y representación de Benita y Anton , contra Sentencia de fecha 4/04/2018 en calidad de parte impugnante y parte apelante.



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 17/09/2019.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Margarita B. Noblejas Negrillo .

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la apelante contra la resolución impugnada en cuanto no le reconoce la prestación compensatoria que interesó por vía reconvencional de 500 €, peticionado un pronunciamiento en este sentido.

El actor impugna solicitando que se le atribuya el uso de la vivienda que fuera conyugal hasta que se extinga el condominio sobre la misma, debiendo acudir las partes al art. 552.11.5 CCC en relación a los arts. 806 y ss LEC .



SEGUNDO.- Sentadas así las bases del recurso, y por lo que se refiere al primer extremo, vemos que la sentencia recurrida fundamenta la desestimación de la prestación porque considera probada la convivencia marital de la apelante con un tercero ( art. 233-19.1 b) CCC ), con lo cual discrepa la misma por estimar que no es causa extintiva de la compensatoria la mera relación amorosa, sentimental o sexual, pues es necesario que cristalice en un proyecto de vida en común, que exista ayuda mutua entre ambos como hilo conductor.

Como ya dijimos en el rollo de apelación 893/2012, y posterior sentencia de 29-5-2018 , 'no puede ignorarse que, en nuestra sociedad, aparecen nuevas situaciones convivenciales y relacionales que pueden provocar dudas probatorias y de interpretación legal sobre si, como 'convivencia marital', constituyen o no la causa de extinción de la prestación compensatoria. Pero parece claro que las relaciones sexuales más o menos estables, las convivencias ocasionales de fines de semana o de periodos de vacaciones, las relaciones asimilables a noviazgo y las relaciones amorosas, sentimentales o sexuales no se pueden considerar relaciones maritales..... Un estudio de la jurisprudencia muestra que, mientras el Tribunal Supremo, en interpretación del art. 101 C.c . ha configurado la causa extintiva de la pensión compensatoria consistente en 'la convivencia marital con otra persona' como afín a la idea de prevención del fraude, nuestro Tribunal Superior de Justicia, en interpretación del art. 86.1 b) CF, hoy 233-19.1 b CCCat , viene configurando la causa extintiva de la prestación compensatoria por 'convivencia marital con otra persona' en su semejanza con la convivencia matrimonial. En el primer sentido, el Tribunal Supremo ha dicho que '[e] n la doctrina se han mantenido dos posturas: la de quienes entienden que el Código civil utiliza la expresión 'vivir maritalmente' como equivalente a convivencia matrimonial, y la de quienes entienden que cualquier tipo de convivencia estable de pareja lleva a la extinción de la pensión y que no quedan incluidas las convivencias ocasionales o esporádicas. Para darle sentido a dicha regla, deben utilizarse dos cánones interpretativos: el de la finalidad de la norma y el de la realidad social del tiempo en que la norma debe ser aplicada. De acuerdo con el primero, la razón por la que se introdujo esta causa de extinción de la pensión compensatoria fue la de evitar que se ocultaran auténticas situaciones de convivencia con carácter de estabilidad, más o menos prolongadas, no formalizadas como matrimonio, precisamente para impedir la pérdida de la pensión compensatoria, ya que se preveía inicialmente solo como causa de pérdida el nuevo matrimonio del cónyuge acreedor. El Código civil de Catalunya también incluye esta causa de extinción de la que denomina 'prestación compensatoria', en su art. 233-19 , 1, b), tal como lo había recogido el art. 86.1,c) CF . Utilizando el segundo canon interpretativo, es decir, el relativo a la realidad social del tiempo en que la norma debe aplicarse, debe señalarse asimismo que la calificación de la expresión 'vida marital con otra persona' puede hacerse desde dos puntos de vista distintos: uno, desde el subjetivo, que se materializa en el hecho de que los miembros de la nueva pareja asumen un compromiso serio y duradero, basado en la fidelidad, con ausencia de forma; otro, el elemento objetivo, basado en la convivencia estable. En general, se sostiene que se produce este convivencia cuando los sujetos viven como cónyuges, es decir, more uxorio , y ello produce una creencia generalizada sobre el carácter de sus relaciones. Los dos sistemas de aproximación a la naturaleza de lo que el Código denomina 'vida marital' son complementarios, no se excluyen y el carácter no indisoluble del matrimonio en la actualidad no permite un acercamiento entre las dos instituciones sobre la base de criterios puramente objetivos distintos de la existencia de forma, porque es matrimonio el que se ha prolongado durante un mes siempre que haya habido forma y es convivencia marital la que ha durado treinta años, pero sin que haya concurrido la forma del matrimonio ( STS, Civil sección 1 del 09 de Febrero del 2012 (ROJ: STS 624/2012 ) y STS, Civil sección 1 del 28 de Marzo del 2012 (ROJ: STS 2534/2012 ). Por tanto, el Tribunal Supremo sopesa la existencia de compromiso, estabilidad y transcendencia pública de la relación. En el primer caso enjuiciado, el Tribunal apreció la convivencia marital por la duración de la relación sentimental, que no se había ocultado y aunque fuera sin convivencia continuada bajo el mismo techo, por las características de permanencia, exclusividad, y porque los convivientes dieron a entender en su entorno social que se trataba de relaciones sentimentales con una cierta estabilidad. En el segundo caso, la convivencia había sido reconocida y concurría permanencia y convivencia de muchos fines de semana. Por el contrario, nuestro Tribunal Superior de Justicia, aunque también ha considerado que no se pueden admitir situaciones de fraude o engaño, diferencia, a los efectos de fijar derechos de las uniones estables de pareja, entre convivencia y simple relación sentimental ( STSJ, Civil sección 1 del 04 de Septiembre del 2008 (ROJ: STSJ CAT 9698/2008 ) y ha declarado que, a falta de definición legal, para apreciar la 'convivencia marital' es preciso: a) que exista 'convivencia', y b) que ésta reúna ciertas características que la hagan semejante a la 'matrimonial', aun sin el vínculo jurídico propio del matrimonio. Y ha añadido que 'els dos textos legals ( art. 101 CC y 86 CF ) no estan preveient com a causes extintives del dret a la pensió compensatòria les meres relacions amoroses o sentimentals o bé sexuals de l'ex membre de la parella creditor de la pensió compensatòria. Al contrari, les relacions afectives hauran hagut de cristal.litzar en un projecte de vida en comú, amb el suport o ajuda mútua com a fil conductor, i han de reunir el grau d'estabilitat, intimitat, comunicació d'afectes i interessos i publicitat que les faci comparables amb la convivència matrimonial' ( STSJ, Civil sección 1 del 18 de Octubre del 2007 (ROJ: STSJ CAT 15324/2007 ), STSJ, Civil sección 1 del 26 de Noviembre del 2009 (ROJ: STSJ CAT 12035/2009 ) y STSJ, Civil sección 1 del 21 de Febrero del 2013 (ROJ: STSJ CAT 1727/2013 ). Y ha concluido el Tribunal Superior que 'seguirá siendo imprescindible entre nosotros - el nuevo art. 232-19.1.b) CCCat ha adoptado la misma fórmula que el art. 86.1.b) CF - distinguir estas últimas [convivencias maritales] de aquellas otras uniones simplemente sentimentales o afectivas, aun con componente sexual, que, por su falta de entidad, no pueden integrar la causa extintiva de la pensión compensatoria'. La sentencia de 2013 cita las anteriores sentencias, que excluían la posibilidad de que las relaciones afectivas no convivenciales puedan asimilarse por sí solas -y en ausencia de elementos indiciarios de fraude de ley-, admitían que existen diversas formas posibles de convivencia marital que no pasan necesariamente por el establecimiento de un único y común domicilio, e imponían la exigencia de que 'la relación hubiese cristalizado en un cierto compromiso materializado en un proyecto de vida en común, con el soporte o ayuda mutuos como hilos conductores, y que reuniese el grado de estabilidad, de intimidad, de comunicación de afectos e intereses y de publicidad que la hiciera comparable con la convivencia matrimonial' ( STSJ, Civil sección 1 del 21 de Febrero del 2013 (ROJ: STSJ CAT 1727/2013 )'.

En nuestro caso, entendemos que ha quedado acreditada la 'convivencia' que reúne las características que la hacen semejante a la 'matrimonial' desde que aquélla marchó de la vivienda familiar el 30-8-2016, seis meses antes de que el Sr. Anton interpusiera la demanda de divorcio, yéndose a convivir con un tercero, convivencia acreditada por el informe de detective y apoyada por la declaración de los hijos de las partes que lo afirmaron con total rotundidad, no siendo hasta tres semanas antes de celebrarse la vista cuando reapareció en la vivienda para pernoctar de lunes a viernes; y habiendo quedado probada la estabilidad y transcendencia pública de la relación, no habiendo acreditado la apelante cualquier otra causa que justifique su salida de dicha vivienda, es por lo que el presente recurso debe ser desestimado.



TERCERO.- En cuando a la impugnación, la sentencia atribuye al Sr. Anton el uso de la vivienda durante un periodo de dieciocho meses y éste pretende que se amplíe hasta que se extinga el condominio, ya que con el mismo conviven sus dos hijos , que aunque mayores de edad, Fabio tan sólo percibe un subsidio de desempleo y Darío trabaja con un contrato temporal.

El art. 233-20 , 2 a 5 CCC viene a decir que en los casos en que existan hijos menores de edad, ante una situación de ruptura familiar ha de procurarse mitigar las consecuencias de tal ruptura en interés de éstos, razón por la cual, a falta de acuerdo entre los cónyuges, si existen tales hijos la vivienda se atribuirá al cónyuge que ostente la guarda y custodia, y sólo para el caso de que no existan hijos, o éstos sean mayores de edad, se atribuirá preferentemente al cónyuge más necesitado de protección, y aún en este caso de forma temporal.

En nuestro caso vemos que el impugnante ingresa un promedio mensual de 2.220 €/mes, se hace cargo de los gastos de uno de los dos hijos comunes y paga 552 € /mes por un préstamo con garantía hipotecaria que grava dicha vivienda, en tanto que la demandada, que nunca durante los treinta años de convivencia cotizó a la Seguridad Social, trabaja haciendo limpiezas a cinco vecinas de avanzada edad, y dijo, que no probó, que percibe por ello 60 €/mes. Resulta pues palpable que el del impugnante no es el interés más necesitado, por lo estimamos que el límite temporal acordado en la sentencia es acorde a las concretas circunstancias de autos, debiéndose, en su consecuencia, desestimar esta impugnación.



CUARTO.- No procede hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dña. Benita , así como la impugnación formulada por la de D. Anton , contra la sentencia de fecha 4-4-2018 dictada por la Ilma. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia 5 de # DIRECCION000 , debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución , ello sin que proceda hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo/ Tribunal Superior de Justicia ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.