Sentencia CIVIL Nº 584/2019, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 843/2019 de 25 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CACERES
SENTENCIA: 00584/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CACERES. SECCION PRIMERA.
Modelo: N10250
AVD. DE LA HISPANIDAD S/N
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 927620309 Fax: 927620315
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MTG
N.I.G. 10148 41 1 2016 0000617
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000843 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de PLASENCIA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000132 /2016
Recurrente: Jose Manuel
Procurador: JOSE CARLOS FRUTOS SIERRA
Abogado: PEDRO LUIS CONEJERO SANCHEZ
Recurrido: Jose Francisco , Melisa
Procurador: AMELIA TORRES BECEDAS,
Abogado: ANA ISABEL MORAZA GARCIA,
S E N T E N C I A NÚM.- 584/2019
Ilmos. Sres. =
PRESIDENTE: =
DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =
MAGISTRADOS: =
DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =
DOÑA MARÍA LUZ CHARCO GÓMEZ =

_____________________________________________________=
Rollo de Apelación núm.- 843/2019 =
Autos núm.- 132/2016 =
Juzgado de 1ª Instancia núm.- 3 de Plasencia =
==============================================/
En la Ciudad de Cáceres a veinticinco de Octubre de dos mil diecinueve.
Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado,
dimanante de los autos de Juicio Ordinario núm.- 132/2016, del Juzgado de 1ª Instancia núm.- 3 de Plasencia
siendo parte apelante, el demandante DON Jose Manuel , representado en la instancia y en esta alzada por el
Procurador de los Tribunales Sr. Frutos Sierra, y defendido por el Letrado Sr. Conejero Sánchez, y como parte
apelada, el demandado, DON Jose Francisco , representado en la instancia y en la presente alzada por la
Procuradora de los Tribunales Sra. Torres Beceda, y defendido por la Letrada Sra. Moraza García.
Y como demandada, en situación de rebeldía procesal, DOÑA Melisa .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.- 3 de Plasencia, en los Autos núm.- 132/2016, con fecha 3 de Junio de 2019, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que DESESTIMANDO la demanda formulada por la representación procesal de D. Jose Manuel , representado por la Procuradora Dª Amelia Torres Becedas y asistido por el Letrado Carlos M. Landaeta Valdivia y frente a D. Jose Francisco Y DÑA Melisa debo ABSOLVER Y ABSUELVO a los demandados de las pretensiones deducidas de adverso con todos los pronunciamientos favorables; todo ello con hacer expresa imposición de las costas procesales devengadas...' Con fecha 21 de Junio de 2019, se dictó Auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'PARTE DISPOSITIVA.- SE RECTIFICA el fallo de la sentencia de 3 de junio de 2019 en el sentido de que donde se dice' Que DESESTIMANDO la demanda formulada por la representación procesal de D. Jose Manuel , representado por la Procuradora Dª Amelia Torres Becedas y asistido por el Letrado Carlos M. Landaeta Valdivia' debe decir ' ' Que DESESTIMANDO la demanda formulada por la representación procesal de D. Jose Manuel , representado por el Procurador D. Jose Carlos Frutos Sierra y asistido por el Letrado Pedro Luis Conejero Sanchez'...'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y por la representación de la parte demandante, se interpuso en tiempo en forma recurso de apelación, se tuvo por interpuesto y de, conformidad con lo establecido en el art.

461 de la L.E.C., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.



TERCERO.- La representación procesal de la parte demandada presentó escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario. Seguidamente se remitieron los Autos originales a la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de diez días.



CUARTO.- Recibidos los autos, registrados en el Servicio Común de Registro y Reparto, pasaron al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento, que procedió a incoar el correspondiente Rollo de Apelación, y, previos los trámites legales correspondientes, se recibieron en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, turnándose de ponencia; y no habiéndose propuesto prueba por ninguna de ellas, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día 23 de Octubre de 2019, quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C.



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARÍA LUZ CHARCO GÓMEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del Recurso.

En la demanda rectora del presente procedimiento la parte actora -D. Jose Manuel , actuando por sí mismo y en beneficio de su hermana D.ª María Esther -, como copropietarios por título de herencia del inmueble sito en la CALLE000 núm.- NUM000 de la localidad de Guijo de Granadilla (Cáceres), que linda al fondo por su parte destinada a patio con la que es propiedad de D. Jose Francisco y D.ª Melisa , sita en la CALLE001 núm.- NUM001 de Guijo de Granadilla (Cáceres), acciona frente a estos interesando se declare: a).- La inexistencia de servidumbre de luces y vistas que comportan tanto la ventana superior como la inferior construidas en la fachada del inmueble propiedad de la parte demandada y que perturban ilegítimamente el inmueble propiedad del actor sito en la CALLE000 número NUM000 de la localidad de Guijo de Granadilla respecto del inmueble colindante propiedad del demandado, D. Jose Francisco y esposa.

b) La obligación del demandado de restitución del predio a su estado anterior debiendo para ello tapar tanto la ventana superior como la inferior descritas en el expositivo y fundamentación de la presente demanda, eliminando los elementos de obra que ocupe el vuelo de la finca del actor, debiéndose retirar todo el material que componga el voladizo y que sobrevuelan realizando las obras que fueren necesarias para que no sobresalga de la línea de fachada de los demandados.

c) La inexistencia de servidumbre de desagüe de aguas procedentes de la propiedad del demandado y que vierten directamente sobre la propiedad de la actora, debiendo retirar las tuberías de PVC y tejas cerámicas como elementos que canalizan dicha agua sobre la propiedad de D. Jose Manuel y su hermana Dª María Esther .

d) Se condene a la demandada a restablecer en la posesión y propiedad a los actores, de la superficie ocupada, por el vuelo de las dos ventanas, tubería de PVC, teja cerámica, y perfiles metálicos angulares, construida ilegalmente en la finca propiedad de Jose Manuel y su hermana Dª María Esther , debiéndose retirar todo el material que componga el voladizo y que sobrevuelan realizando las obras que fueren necesarias para que no sobresalga de la línea de fachada de los demandados.

e) Se condene a la demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones así como al pago de todas las costas que se causen en este pleito.

La demanda se sustenta en un relato fáctico conforme al cual -y en breve síntesis- los demandados habrían reformado su vivienda elevando su altura original en 1,30 metros aproximadamente, estableciendo en su fachada una ventana de tres hojas correderas aproximadamente de 1.80 metros de largo por 0,50 metros de ancho de cristal traslúcido y huecos abiertos; la cual cuenta en su parte superior de cargadero de madera y en su parte inferior de vierteaguas con voladizo de unos 4 centímetros respecto de la línea de fachada propiedad del demandante. Se habría abierto también un hueco situado a 1 metro de altura respecto del suelo del patio de la propiedad de los demandantes, instalándose otra ventana de dos hojas correderas a línea de fachada de dimensiones 1,25 metro de largo por 0,95 metros de alta, con cargadero superior de 1,50 metros de largo coronado por perfil metálico y vierteaguas inferior de 1,25 metros de largo con vuelo de 10 centímetros sobre el patio propiedad del demandante. El hueco aparece con una reja metálica de dimensiones 1,60 metros de largo por 1,20 metros de alto, recibida por fuera de la línea de fachada de forma que vuela aproximadamente 3 centímetros sobre el patio de la vivienda del demandante, contando el hueco en sus caras inferiores con otra ventana. Se habría colocado también una tubería de desagüe que, desaguando en la propiedad del demandante, discurriría fijada a la fachada posterior del número NUM001 de la C/ CALLE001 , sobresaliendo 10 centímetros de la referida línea de fachada. De la misma manera se habría dispuesto de un canal de teja cerámica instalada como remate, para resolver el encuentro producido entre el inmueble propiedad del demandado y su lindante por su izquierda, vertiendo aguas directamente en la propiedad del demandante y sobresaliendo 20 centímetros aproximadamente respecto de su línea de fachada. Finalmente, sobre la mencionada pared del fondo de la vivienda de la CALLE001 núm.- NUM001 se habrían recibido dos perfiles metálicos (angulares en L), que sobrevolarían el patio del demandante a unos 2,80 metros de altura desde el nivel del suelo del patio de la vivienda de la CALLE000 núm.- NUM000 .

La demandada opuso a ello que la tubería de desagüe no era más que la sustitución de otra anterior, con la única y clara finalidad de evitar un daño mayor reduciendo la caída directa del agua. En cuanto al canal de teja cerámica aseguró que ya había sido retirado y en cuanto a los perfiles metálicos (angulares en L) explicó que eran los restos de una antigua antena de televisión, retirada por el demandado, no pudiendo retirar los perfiles al no haberle sido autorizada la entrada a la propiedad del demandante. En cuanto a los huecos y ventanas sostiene que la casa de la CALLE001 núm.- NUM001 dispone de servidumbre de luces y vistas desde 1992, fecha en la que la hermana de D. Jose Manuel , D.ª María Esther , se la reconoce en el contrato de compraventa de D.ª Herminia , habiéndose disfrutando desde entonces la misma de forma pacífica.

Respecto a la servidumbre de aguas pluviales se argumenta que tanto la edificación de la CALLE001 núm.- NUM001 , como el resto de edificaciones que integran esa manzana, tienen establecida dicha servidumbre desde tiempo inmemorial, como lo demuestra la existencia de una acequia central que atraviesa todo lo patio del demandante. Por último, la bajante del canalón y el voladizo del alero de la cubierta existían desde antes de 1992. En la reforma efectuada se ha eliminado el alero y se ha sustituido por uno nuevo; el vuelo que puede proyectar el nuevo canalón sobre el patio es el mismo que el anterior y el del alero prácticamente ha desaparecido.

La sentencia de instancia desestima la demanda al considerar que se ha acreditado la existencia tanto de la servidumbre de luces y vistas como de la de desagüe.

Frente a dicha resolución se alza en apelación la parte demandante aduciendo en esencia un único motivo: error en la valoración de la prueba, que desgrana en las siguientes alegaciones: Primero .- Error en la valoración de la prueba en cuanto a quien era propietario en 1.992 del edificio (supuesto predio sirviente) de la CALLE000 nº NUM000 : Señala que es incierto que en 1992 la casa de la CALLE000 núm.- NUM000 fuera copropiedad de D.ª María Esther y su hermano D. Jose Manuel . El dato está equivocado, la juez a quo obvia la realidad jurídica acreditada mediante la documental pública admitida y no impugnada (documento núm.- 3 de la demanda). De este documento núm.- 3 de la demanda, Escritura notarial de Adjudicación de Herencia, resultan dos cuestiones: i) La madre de D. Jose Manuel y de su hermana Dª María Esther falleció el 2 de Junio de 2.002; ii) El demandante y su hermana Dª María Esther adquirieron por herencia de su madre la casa de la CALLE000 núm.- NUM000 con posterioridad al fallecimiento de la misma; iii) A fecha de 29 de Mayo de 1.992 Dª María Esther y su hermano no eran copropietarios de la casa de la CALLE000 nº NUM000 , sino que era propietaria su madre Dª Tomasa .

Este dato debió ser tenido en cuenta por la jueza de instancia puesto que no puede gravar con una servidumbre una propiedad quien no es dueño de ella.

Segundo.- En cuanto a la desestimación de la demanda en lo referente a la servidumbre de luces y vistas referida a las ventanas inferior y superior existentes en la pared privativa de los demandados. Infracción de normas procesales por vulneración del artículo 209 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de la norma jurídica material al inaplicar el artículo 594 del Código Civil : Se infringe el artículo 594 del Código Civil puesto que solo quien es propietario puede constituir servidumbres y Dª María Esther no era propietaria del edificio de la CALLE000 nº NUM000 cuando en mayo de 1.992 vende el edificio colindante de la CALLE001 nº NUM002 a D.ª Herminia y constituye supuestamente una servidumbre de luces y vistas sobre un fundo sirviente del que no era propietaria.

Tercero .- En cuanto a la desestimación de la demanda en lo referente a la servidumbre de luces y vistas referida a las ventanas inferior y superior existentes en la pared privativa de los demandados. Infracción de normas procesales por vulneración del artículo 209 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de la norma jurídica material al inaplicar el artículo 597 del Código Civil y de la jurisprudencia que lo desarrolla: Subsidiariamente al motivo anterior, se infringe el artículo 597 del Código Civil al considerar constituida la servidumbre de luces y vistas porque uno de los supuestos copropietarios de la casa de la CALLE000 nº NUM000 (Dª María Esther ) así lo expresa en el contrato de compraventa de 1.992. La voluntad de uno solo de los copropietarios no bastaría para constituir la servidumbre de luces y vistas de ninguna de las ventanas que hoy dan al patio de la calle de los Quesos, y ello por razón del contenido expreso del artículo 597 del Código Civil: 'Para imponer una servidumbre sobre un fundo indiviso se necesita el consentimiento de todos los copropietarios. La concesión hecha solamente por algunos, quedará en suspenso hasta tanto que la otorgue el último de todos los partícipes o comuneros'.

No se acredita en todo el procedimiento que el otro copropietario (el demandante D. Jose Manuel ) de la casa de la CALLE000 nº NUM000 (supuesto predio sirviente) haya dado a fecha de hoy autorización para la constitución de la servidumbre de luces y vistas a favor de los demandados.

Cuarto.- En cuanto a la desestimación de la demanda en lo referente a la servidumbre de desagüe de aguas referida al canalón y a la teja volada. Infracción de normas procesales por vulneración del artículo 209 de la ley de enjuiciamiento civil por infracción de la norma jurídica material al inaplicar el artículo 586 del Código Civil y de la jurisprudencia que lo desarrolla: Indica, respecto a la bajante consistente en tubería de PVC, desagüe, que discurre por la propiedad del demandante, desaguando en esta, y el canal de teja cerámica que recoge aguas procedentes de la vivienda propiedad de la parte demandada para vértelas sobre la propiedad del actor y su vuelo correspondiente, que vulneran lo preceptuado en el artículo 586 del Código Civil.

La finca propiedad de la parte demandada tiene carácter de urbana, y por ende acceso directo a la vía pública, con sus correspondientes canalizaciones de las aguas pluviales, canalizaciones de las de desagüe, encuitado de aceras, etc., sin embargo canaliza la recogida de dichas aguas y las vierte directamente sobre la propiedad del actor. Para resolver la cuestión ha de partirse de que el artículo 552 del Código Civil indica que los predios inferiores están sujetos a recibir las aguas que naturalmente y sin obra de la mano del hombre desciendan de los predios superiores, así como los arrastres de piedra o tierra de su curso. Así pues, para que exista la servidumbre de desagüe que permitiría a la parte demandada mantener las tuberías de desagüe y canal de teja es preciso que concurran tres requisitos: i) que su finca estuviera situada en una cota o nivel del terreno superior a la de la finca de los apelantes; ii) que el curso de las aguas que hubieran de desaguar en el predio de los apelantes sea natural y sin intervención del hombre; y, iii) que los predios tengan naturaleza rustica y no urbana. Este último requisito ha sido establecido jurisprudencialmente desde antiguo y se mantiene en la actualidad.

Quinto.- En cuanto a la desestimación de la demanda en lo referente a la servidumbre de luces y vistas referida a la ventana superior. Infracción de normas procesales por vulneración del artículo 209 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de la norma jurídica material al inaplicar el artículo 348 del Código Civil y de la jurisprudencia que lo desarrolla: Destaca que la sentencia reconoce el carácter privativo de la pared donde se han abierto los huecos para luces y vistan y desde la que vuelan los elementos voladizos, por consiguiente todo lo que está más acá de la pared privativa de los demandados (incluido el vuelo sobre el patio de la casa de la actora) es propiedad de la demandante, estando protegido por el artículo 348 del Código Civil. Sin embargo, la juzgadora no aplica esta norma material permitiendo, con la desestimación de la demanda en este punto, el vuelo sobre la propiedad de la actora tanto del vierteaguas de las dos ventanas como el de la reja de la ventana inferior; ventanas que son el elemento material en que se concreta la servidumbre de luces y vistas contra cuya existencia iba dirigida la demanda.

Permite igualmente la juzgadora el vuelo de los perfiles de la antena y de la teja cerámica, a pesar de los actos propios de la parte demandada expresados en su contestación a la demanda ('No obstante, es voluntad de esta parte retirar los perfiles'; 'En cuanto a la teja cerámica, ya manifestó esta parte que su intención es retirarla'). Por último, la juzgadora tampoco aplica la norma material del 348 del Código Civil, permitiendo, con la desestimación de la demanda en este punto, el vuelo sobre la propiedad de la actora tanto del canalón que vierte al patio de las actora; canalón que es el elemento material en que se concreta la servidumbre de desagüe contra cuya existencia iba dirigida la demanda.

Sexto.- En cuanto a la desestimación de la demanda en lo referente a la servidumbre de desagüe de aguas referida al canalón y a la teja volada. Infracción de normas procesales por vulneración del artículo 209 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de la norma jurídica material al inaplicar el artículo 532 en relación con el art 539, ambos del Código Civil y de la jurisprudencia que lo desarrolla: Advierte que el propio informe pericial de la parte demandada reconoce literalmente en su página 16: 'Según testimonio de los vecinos, el tramo que atraviesa el patio de la nº NUM000 de Jose Manuel y hermana está cubierta de losas de pizarra ', es decir, que esa supuesta servidumbre es no aparente en atención a lo que entiende como tal la jurisprudencia que más debajo detallamos y, por lo tanto, no susceptible de usucapión o adquisición prescriptiva de acuerdo con el contenido del artículo 539 del Código Civil.

Sin embargo, la jueza de instancia la considera, de manera errónea, aparente y así lo expresa en su fundamento jurídico tercero.

Por todo lo expuesto solicita la estimación del presente recurso de apelación y la consiguiente revocación de la sentencia de instancia, con estimación íntegra de lo solicitado en la demanda.

Al recurso se opuso la parte demandada solicitando la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- Sobre la acción negatoria de servidumbre.

En esencia, las seis alegaciones que conforman el recurso de apelación se dirigen a combatir el pronunciamiento desestimatorio de la demanda con relación a las dos cuestiones en liza, a saber: la existencia o inexistencia del derecho de luces y vistas a favor de la propiedad de los demandados y, en el mismo sentido, la existencia o inexistencia de una servidumbre de desagüe sobre el solar propiedad del demandante.

Hecha la matización anterior, parece conveniente recordar que mediante la acción negatoria de servidumbre - que es la ejercitada en la demanda- se pretende obtener la declaración de que el demandado carece del derecho real limitativo que dice ostentar sobre la finca del actor, y que persigue, junto al reconocimiento de la libertad del fundo, rechazar la existencia de los derechos que se afirman sobre el bien, ante cualquier pretensión del demandado de ostentar un derecho real limitativo del dominio que atente contra el goce libre y exclusivo del actor.

Teniendo en cuenta el principio jurídico de que el dominio se presume libre en tanto no se acredite su limitación ( artículo 348 del Código Civil), quien pretende ostentar un gravamen sobre un fundo ajeno debe demostrar su existencia. Por eso, el ejercicio de la acción negatoria traslada a la parte demandada, que afirma la existencia de la servidumbre, la carga de probar la realidad del gravamen (por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 2006), de manera que la viabilidad de la acción solamente requiere que el actor pruebe su derecho de propiedad sobre la finca cuya libertad pretende, si es negado por el demandado, y la inmisión o perturbación que, en su caso, éste le haya producido en el goce de la misma. Como declara la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de fecha 29 de marzo de 2005, la acción negatoria de servidumbre, en atención al principio de libertad dominical que establecen el artículo 348 del Código Civil y artículo 33 de la Constitución, persigue consolidar y hacer efectivo el principio de integridad y libertad del dominio frente a quién se arroga un gravamen sobre fundo ajeno que es, en definitiva, el propio concepto de servidumbre del artículo 530 del Código Civil, impidiendo al contrario el ejercicio pleno de su derecho de propiedad, y así, desde estos conceptos, son requisitos de dicha acción: (i) que el actor pruebe su derecho de propiedad y la perturbación sobre el goce del derecho que ostenta en virtud de aquél título; y (ii) que corresponde la carga de la prueba de la servidumbre, cuya negación insta el demandante, al demandado, carga probatoria que le es exigible conforme al artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al ser las limitaciones del dominio objeto de interpretación restrictiva, según el antiguo aforismo odiossa sunt restringenda.

I.- Servidumbre de luces y Vistas Para el análisis de esta primera cuestión, la principal del litigio, traemos a colación la magnífica sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca de 15 de diciembre de 2003, que explica de modo exhaustivo el régimen legal de luces y vistas con relación al ejercicio de la acción negatoria de servidumbre, que es la que nos ocupa; así, tras explicar la finalidad de la referida acción, la sentencia continua razonando: '2.- En relación con el régimen legal de luces y vistas, si el derecho a edificar en suelo propio comporta el dotar al edificio construido de huecos que le proporcionen ventilación e iluminación y hagan posible la proyección de la mirada al exterior, su correspondencia en la misma medida a los propietarios de las fincas contiguas impone su recíproca limitación, no sólo para garantizar la coexistencia de todos ellos en plano de igualdad, sino para preservar también otros derechos e intereses, no menos dignos de tutela, como la intimidad y la seguridad, con la fiscalización y facilitación de acceso a los predios colindantes. Concretamente el artículo 582 del código civil dispone que 'no se pueden abrir ventanas con vistas rectas, ni balcones u otros voladizos semejantes, sobre la finca del vecino, si no hay dos metros de distancia entre la pared en que se construyen y dicha propiedad'; y que 'tampoco pueden tenerse vistas de costado u oblicuas sobre la misma propiedad, si no hay sesenta centímetros de distancia', medidas una y otra distancia en la forma que establece el artículo 583, a menos obviamente que los edificios o fincas se hallaren separados por una vía pública (artículo 584), es decir, cuando entre ambas fincas haya un hiato o separación producido o creado por cualquier accidente topográfico (sentencia del tribunal supremo de once del mes de octubre del año 1.979), o que por cualquier título se hubiere adquirido tal derecho a que se refiere el artículo 585 del citado código civil . Por lo que el derecho a tener vistas sobre el predio colindante en una edificación realizada a menor distancia de la establecida en el artículo 582 del código civil , requiere inexcusablemente la constitución de un derecho real de servidumbre en beneficio de la misma.

3.- La servidumbre de luces y vistas tiene la condición de continua y aparente, al ser o poder ser su uso incesante sin la intervención de ningún hecho del hombre y anunciarse y estar continuamente a la vista por signos exteriores que revelan el uso y aprovechamiento de la misma ( artículo 532 del código civil ), siendo además positiva cuando los huecos o ventanas se encuentran abiertos en pared ajena o medianera, al imponer al dueño del predio sirviente la obligación de dejar hacer alguna cosa, y negativa, cuando los huecos o ventanas están abiertos en pared propia del predio dominante, en cuanto en este caso prohíbe al dueño del predio sirviente hacer algo que le sería lícito sin la servidumbre ( artículo 533 del referido código civil ). Así en la sentencia del tribunal supremo de uno del mes de octubre del año 1.993, entre otras muchas, se dice que 'conocida es la clasificación legal de las servidumbres (artículo 533) en positivas y negativas, respondiendo las primeras a la obligación que tiene el dueño del predio sirviente de dejar hacer alguna cosa, o la de hacerla por sí mismo, y las negativas, cuyo significado radica en que al dueño del predio sirviente se le prohíbe hacer algo que se le sería lícito si no existiera la servidumbre. Sin excepción alguna desde la promulgación del código civil, la jurisprudencia ha venido manteniendo siempre que la servidumbre de luces y vistas, cuando los huecos se han abierto sobre pared propia, es negativa, pues su existencia impediría al dueño del predio sirviente hacer algo que le sería posible, como es edificar en su terreno tapando los huecos, mas, cuando los huecos se han abierto en pared ajena o medianera, la servidumbre es positiva, ya que para ello se debió contar con la autorización del propietario del predio sirviente o del otro medianero' (en el mismo sentido también sentencias del tribunal supremo de nueve del mes de febrero del año 1.907, ocho del mes de enero del año 1.908, doce del mes de octubre del año 1.909, ocho del mes de junio del año 1.918, veinte del mes de abril del año 1.923, quince del mes de marzo del año 1.934, diecinueve del mes de junio del año 1.951, catorce del mes de marzo del año 1.957, ocho del mes de junio del año 1.962, dieciséis del mes de abril del año 1.963, dos del mes de octubre del año 1.964, veinte del mes de mayo del año 1.969, veintiuno del mes de diciembre del año 1.970, veintiuno del mes de marzo del año 1.975, treinta del mes de septiembre del año 1.982, ocho del mes de octubre del año 1.988, veinticuatro del mes de marzo del año 1.993 y diecisiete del mes de septiembre y veintisiete del mes de noviembre del año 1.997). El carácter positivo de la servidumbre de luces y vistas se predica también en el supuesto de apertura de huecos en pared propia, pero con existencia de voladizos o salientes en los mismos que vuelen sobre la finca del predio sirviente, pues se entiende que el dueño del predio dominante impone al de sirviente la obligación de dejar hacer alguna cosa, como es la invasión u ocupación de su derecho de vuelo mediante el voladizo o saliente (sentencias del tribunal supremo de ocho del mes de enero del año 1.908, ocho del mes de junio del año 1.918, seis del mes de enero del año 1.932, diecinueve del mes de junio del año 1.951, ocho del mes de octubre del año 1.988 y veinticuatro del mes de marzo y uno del mes de octubre del año 1.993).

4.- Al ser la servidumbre de luces y vistas continua y aparente, su constitución o adquisición puede tener lugar por cualquiera de los modos de constitución previstos en el artículo 537 del código civil (título o prescripción de veinte años) y además por el denominado 'signo aparente' al que se refiere el artículo 541 del citado código civil: a.- La constitución por título o negocio jurídico no presenta ninguna especialidad en cuanto al régimen general.

La expresión título debe ser interpretada, no en el sentido material de documento, sino como comprensiva de cualquier negocio jurídico, tanto 'inter vivos', oneroso o gratuito, como 'mortis causa' (sentencias del tribunal supremo de dos del mes de junio del año 1.969 y veintiséis del mes de junio del año 1.981). No es necesaria escritura pública, puesto que el artículo 1.280 apartado primero del código civil , en el que se dice que deberán constar en escritura pública los actos y contratos que tengan por objeto la creación de derechos reales sobre bienes inmuebles, debe ser interpretado en conexión con el artículo 1.279, en el sentido de que se trata de una forma a la que podrán compelerse a cumplimentar recíprocamente los contratantes (sentencia del tribunal supremo de veintiséis del mes de junio del año 1.981). No obstante, aunque no sea necesaria escritura pública, la constitución voluntaria de las servidumbres en virtud de título 'inter vivos' requiere la existencia indubitada de un concierto de voluntades con tal objeto, pues de otra forma se impone el principio de libertad del fundo. Y así la sentencia del tribunal supremo de veintisiete del mes de febrero del año 1.993, citando la de seis del mes de diciembre del año 1.985, afirma que 'la constitución voluntaria de la servidumbre por negocio jurídico o título (artículo 537 en relación con el artículo 594) requiere, cuando se trata de la creación 'inter vivos' del derecho real, del indispensable concierto de voluntades dirigido a ese fin, por más que no sea necesaria le escritura pública como elemento 'ad solemnitatem' que afecta a la eficacia probatoria y validez de lo pactado (sentencias del tribunal supremo de dos del mes de junio del año 1.969 y veintiséis del mes de junio del año 1.981), sin olvidar, por otra parte, que en el contrato donde se establezca el gravamen, como tal limitativo del dominio, ha de constar bien clara la voluntad de los otorgantes, ya que en caso de duda ha de operar la presunción de libertad del fundo (sentencias del tribunal supremo de treinta del mes de octubre del año 1.959, ocho del mes de abril del año 1.965 y treinta del mes de septiembre del año 1.970)'; y añade que la sentencia del tribunal supremo de ocho del mes de octubre del año 1.988, reiterando lo anterior, aunque de forma más sintética, agrega que la esencia del título al que se refiere el artículo 537 del código civil requiere un expreso pacto o acuerdo de voluntades entre los propietarios de los que habrían de ser predios dominante y sirviente. Por ello, como regla general, no es admisible su adquisición por actos de mera tolerancia, simple dejación o complacencia (sentencias del tribunal supremo de treinta del mes de abril del año 1.993 y catorce del mes de julio del año 1.995), ni por la simple apariencia externa, pues, según señaló la sentencia del tribunal supremo de veinticinco del mes de septiembre del año 1.992, la simple apariencia física no es dato o factor abonable jurídicamente si no se respalda con título o por medio de prescripción.

Consiguientemente, pues, al ser toda servidumbre y, por tanto, también la de luces y vistas, un gravamen impuesto sobre un inmueble en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño ( artículo 530 del código civil), su constitución por negocio jurídico bilateral, o incluso por acto unilateral, exige la constancia indubitada de una voluntad clara e inequívoca del dueño del predio sirviente ( artículo 594 del código civil ), expresa en forma manifiesta o bien tácita a través de un comportamiento personal que implícitamente la ponga de manifiesto, como puede ser el positivo respeto al estado de hecho resultante del evento que debía consentir (sentencia de la audiencia provincial de La Coruña de veintiocho del mes de septiembre del año 1.995) y también el establecimiento del mismo signo aparente en que la servidumbre consista.

La capacidad para constituir servidumbres sobre un predio corresponde con carácter general al propietario actual del mismo, como resulta de lo dispuesto en el artículo 594 del código civil , a salvo los supuestos a los que se refieren los artículos 595 a 597; por ello se ha planteado la doctrina si es posible la constitución de la servidumbre por quien, no siendo todavía dueño del predio sirviente al prestar su consentimiento, ni poseedor en concepto de dueño, posteriormente acaba adquiriéndolo, y concluye que puede considerarse que, cuando se trata de finca totalmente ajena, el consentimiento prestado para la constitución de la servidumbre por quien no es propietario, pero acaba siéndolo, es suficiente para que surja el gravamen cuando efectivamente se produzca la adquisición, si bien obviamente, con anterioridad, ninguna servidumbre puede ser ejercida frente al todavía titular dominical que no ha intervenido en el otorgamiento del título de constitución; se trataría de una constitución de servidumbre sometida a la condición suspensiva de la adquisición de la propiedad del inmueble sirviente.

b.- Calificada la servidumbre de luces y vistas cuando existen abiertos huecos o ventanas como continua y aparente ( artículo 532), ninguna duda existe acerca de que es susceptible de adquisición por la prescripción de veinte años, a que igualmente se refiere el artículo 537 del código civil , a contar desde el día en que el dueño del predio dominante, o el que haya aprovechado la servidumbre, hubiera empezado a ejercerla sobre el predio sirviente, cuando tenga la condición de positiva por hallarse abiertos los huecos en pared ajena o medianera, o desde el día en que el dueño del predio dominante hubiere prohibido, por un acto formal, al del sirviente la ejecución del hecho que le sería lícito sin servidumbre, cuando tenga la condición de negativa por hallarse abiertos los huecos en pared propia (artículo 538). Así lo ha establecido también la doctrina jurisprudencial cuando en la sentencia del tribunal supremo de ocho del mes de octubre del año 1.988 afirma que, partiendo del supuesto de que toda servidumbre de luces y vistas, al ser continua y aparente, es susceptible de ser adquirida por prescripción de veinte años, conforme a los artículos 537 y 538 del código civil , es doctrina pacífica y reiterada de esta sala la de que, con carácter general, dicha servidumbre tiene carácter de negativa, cuando los huecos están abiertos en pared propia del dueño del predio dominante, y de positiva, cuando tales huecos se hallan en pared medianera o propia del dueño del sirviente, y la de que en el primer supuesto (servidumbre negativa) el cómputo del plazo prescriptivo no puede iniciarse sino a partir de la producción de un acto obstativo, por el que el dueño del que sería predio dominante prohíbe al del sirviente la ejecución de un hecho que le sería lícito sin la servidumbre (requerimiento para no edificar, interdicto para suspender la construcción, etc.), mientras que en el segundo supuesto (servidumbre positiva) el 'dies a quo' del citado plazo lo constituye el día mismo de la apertura de los huecos.

c.- Reiterada jurisprudencia, unánime, considera que la servidumbre de luces y vistas, aunque negativa en pared propia, es aparente, siendo perfectamente posible su adquisición al amparo del artículo 541 del código civil , y respecto de este modo de adquisición de la servidumbre, recogido en el artículo 541 del código civil , según el cual 'la existencia de un signo aparente de servidumbre entre dos fincas, establecido por el propietario de ambas, se considerará, si se enajenase una, como título para que la servidumbre continúe activa y pasivamente, a no ser que, al tiempo de separarse la propiedad de las dos fincas, se exprese lo contrario en el título de enajenación de cualquiera de ellas, o se haga desaparecer aquel signo antes del otorgamiento de la escritura' y denominado 'por destino del padre de familia', señala una reiterada doctrina jurisprudencial (sentencias del tribunal supremo de treinta del mes de octubre del año 1.959, tres del mes de julio del año 1.982, siete del mes de julio del año 1.983, veinte y siete del mes de septiembre del año 1.984 y veinte y uno del mes de noviembre del año 1.985, entre otras muchas) que precisa de la concurrencia de los siguientes requisitos: 1.- Existencia de dos fundos pertenecientes a un mismo propietario.

2.- Un estado de hecho entre ambos, del cual resulta por signos visibles y evidentes que uno presta al otro un servicio determinante de una servidumbre si cualquiera de ellos perteneciera a distinto dueño.

3.- Que estos signos demostrativos de la servidumbre fueron establecidos por el dueño común, 'el padre de familia'.

4.- Que uno de los fundos sea enajenado por éste, estando subsistentes aquellos signos, requisitos que también se cumplen cuando se trata de división de la misma finca'.

Procede indagar en primer lugar si la discutida servidumbre de luces y vistas fue o no constituida mediante título al ser este el argumento principal que hace valer la demandada, sosteniendo tener derecho suficiente para la apertura de huecos y/o ventanas, derecho que quedó expresamente recogido en el título de adquisición de su propiedad, contrato de compraventa de fecha 29 de mayo de 1999, y cuyo origen en cuanto a la constitución de la servidumbre de luces y vistas se remonta a 7 años antes, al 29 de mayo de 1992, cuando la hermana del demandante D.ª María Esther vende el inmueble ahora propiedad del demandado a D.ª Herminia , formalizándose la operación mediante contrato privado de compraventa en el que, según defiende la parte demandada, se constituyó la servidumbre de luces y vistas en virtud del acuerdo al que se llegó con la entonces propietaria de la vivienda sirviente y madre del actor, D.ª Tomasa . El tenor literal del texto recogido en el contrato reza así: '(...) En la fachada trasera lindera con Tomasa , existe una portada que es cerrada de mutuo acuerdo, quedando el propietario del inmueble Herminia facultado para abrir ventanas en dicha fachada las dimensiones que desee, siempre que vayan provistos de sus correspondientes rejas'.

El supuesto presenta singularidades que no pueden ser ignoradas; pues si bien es verdad que en el año 1992 el edificio de la CALLE000 núm.- NUM000 era propiedad de la madre de D.ª María Esther , de hecho y frente a terceros dicha finca y la que ahora lo es del demandado aparecían como una misma propiedad, valgan como muestra el hecho físico de la 'portada' que vinculaba y unía ambos inmuebles y el significativo detalle de que la contribución de la CALLE001 núm.- NUM002 figurase a nombre de Tomasa . Desde esta confusión es desde donde tiene que analizarse el concierto de voluntades que recoge el contrato de compraventa de 1992.

Así, ha resultado acreditado pericialmente que la ventana inferior, la situada aproximadamente a un metro del suelo y provista de reja, lleva abierta más de 20 años, el propio perito de la demandante, D. Geronimo , admite la posibilidad de que el hueco no haya sido abierto sino reformado o ampliado recientemente; no cabe duda, tampoco, que cuando se procede a la apertura de esa ventana los dos fundos pertenecían ya a distintos titulares, el de la CALLE001 a D.ª Herminia y el de la CALLE000 a D.ª Tomasa , y entre ellos existió el negocio jurídico (compraventa) antes referido para la constitución de la servidumbre, en los especiales términos que hemos expuesto. Reiteramos que el concierto de voluntades existe y es inequívoco, como también lo es la voluntad de la propietaria del predio sirviente ( CALLE000 núm.- NUM000 ) manifestada en el cierre y clausura de la puerta y en el respeto continuado al estado de hecho resultante del evento que debía consentir, la apertura de ventana/s, mantenido y ratificado en la segunda transmisión efectuada al demandado.

En definitiva, la finca de los demandados goza de servidumbre de luces y vistas respecto de la finca de la actora, y así debe ser declarado y constatado en esta alzada por las razones expuestas.

I.- Servidumbre de desagüe La sentencia de la Audiencia Provincial de Zamora de fecha 22 de noviembre de 2006 señala, al estudiar e interpretar el artículo 586 del Código Civil, que la prohibición que contempla el precepto es doble: a) se prohíbe la invasión del terreno vecino con el alero de los tejados o que, aun construido éste en terreno propio, las aguas pluviales caigan directamente o por conducciones al predio colindante, siendo totalmente indiferente que se cause perjuicio o no; y, b) aun recogiendo las aguas en terreno propio, ha de realizarse lo necesario para evitar al fundo contiguo todo perjuicio que se puede producir a causa de filtraciones, lo que se refleja en la obligación de darle salida a la vía pública.

Por tanto, la constitución de una servidumbre de vertiente de tejado permite al titular del predio dominante hacer caso omiso de la anterior prohibición y supone una situación de poder del titular de dicho predio sobre el fundo contiguo, que le autoriza, en su caso, a prolongar la cubierta de su tejado más allá de los límites del propio inmueble invadiendo con ella el espacio aéreo del predio colindante, o a verter en él directamente las aguas provenientes del tejado o que previamente hayan caído al suelo, debiendo soportar el titular del predio sirviente la recepción de las aguas sobre el suelo o sobre su propio tejado. La forma o modalidad de ejercicio de dicha servidumbre suele adoptar dos formas: mediante el descenso natural de las aguas al resbalar por el tejado gota a gota, lo que en derecho romano se denomina stillicidii, o soportar las aguas recogidas en conductos que vierten en forma de chorro, por ejemplo mediante gárgolas o canalones, lo que se denomina en derecho romano fluminis.

Pues bien, como decimos, si bien la servidumbre de vertiente de tejado es única, cabe que adopte dos formas o modalidades de ejercicio, por lo que no se pueden confundir, pues no es absolutamente necesario que la servidumbre de vertiente de tejado se haya constituido mediante la invasión del terreno vecino al sobrevolar el alero del tejado el espacio aéreo del fundo contiguo, sino que es posible que el tejado esté construido en terreno propio, si bien las aguas pluviales caigan directamente o por conducciones al predio colindante'.

El reportaje fotográfico contenido en el informe del perito de la demandada Sr. Paulino , constituyendo este un elemento objetivo que es posible valorar con independencia de las opiniones de su autor (lo que se apunta por razón de las críticas realizadas al dictamen y las dudas sobre la cualificación profesional de su autor), permite deducir y presumir que la antigüedad de los aleros -dada su disposición y material- data de tiempo inmemorial. Siendo ello así, resulta también acreditado que el tejado de la vivienda de la demandada, con pendiente inclinada hacia la finca propiedad del actor, vierte las aguas pluviales en el patio del demandante, como también consta que lo hacen las restantes fincas colindantes que circundan en manzana cerrada. Aguas pluviales que son recogidas en bajante o canalón para verter en patio del demandante.

Este tipo de servidumbre de vertiente de tejado, en la modalidad de alero que sobrevuela la finca del actor y en beneficio de la finca propiedad de los demandados, es una servidumbre continua por ser o poder ser su uso incesante sin intervención de ningún hecho humano, aparente puesto que su ejercicio se exterioriza de manera evidente cuando se revela por un alero, siendo factible su adquisición por usucapión, según dispone el artículo 594 en relación con el artículo 532 del Código Civil, que es lo acontecido en el caso concreto.

Finalmente, ningún pronunciamiento cabe hacer en cuanto al canal de teja al haberse procedido a su eliminación. Tampoco cabe hacerlo en cuanto a los perfiles o garras metálicas pues, manifestada la disposición del demandado a su retirada, su no eliminación solo es imputable a la actora.

Procede, en suma, la desestimación del recurso de apelación interpuesto.



TERCERO.- Costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la desestimación del recurso de apelación motiva la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Jose Manuel contra la sentencia núm. 201/19, de fecha 3 de junio, y posterior Auto aclaratorio de fecha 21 de junio de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Plasencia en los Autos de Procedimiento Ordinario núm. 132/2016, de los que éste rollo dimana, y en su virtud, CONFIRMAMOS expresada resolución; y ello, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese esta resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009, en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./