Sentencia CIVIL Nº 584/2019, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 606/2019 de 20 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Huelva
Sección 2ª, Civil
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil núm. 606/2019
Juzgado de origen: Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Huelva ( Familia)
Autos de: Procedimiento Modificación Medidas núm. 918/2017
Apelante: Gregorio
Apelado: Laura
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S E N T E N C I A NÚM. 584
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. FRANCISCO BELLIDO SORIA
MAGISTRADOS:
D. ENRIQUE A. CLAVERO BARRANQUERO
D. ANDRÉS BODEGA DE VAL (PONENTE)
En Huelva a veinte de septiembre de dos mil diecinueve.
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, constituida por los Magistrados del margen, bajo la ponencia
del Ilmo. Sr. D. Andrés Bodega de Val, ha visto en grado de apelación el proceso de modificación de medidas
nº 918/2017 del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Huelva, en virtud de recurso interpuesto por la parte
demandante Gregorio , siendo parte apelada la demandada Laura y el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la resolución apelada.



SEGUNDO.- Por el Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 27 de septiembre de 2018 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice así: 'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda de modificación de medidas definitivas interpuesta por la Procuradora Sra. García González en nombre y representación de D. Gregorio contra Dª Laura , representada por el Procurador Sr. Hinojosa de Guzmán Alonso, modificando la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de este mismo juzgado de 3/9/15 y su Convenio Regulador de 13/6/15, tan sólo en lo relativo al importe de las pensiones alimenticias de los hijos comunes de los contendientes que queda reducida a la cantidad de 833,33€ al mes para cada uno de ellos, manteniendo las restantes medidas en todos sus extremos y todo ello, sin expresa condena en costas. '

TERCERO.- Contra la anterior se interpuso recurso de apelación y, dado traslado a la parte contraria, fueron remitidas las actuaciones a esta Audiencia para la decisión del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el demandante la sentencia dictada en proceso de modificación de medidas establecidas en sentencia de divorcio, alegando, en primer lugar, que es viable procesalmente examinar la pretensión ejercitada para la extinción de la pensión compensatoria en su día establecida, dando por sentado que en la demanda hecha valer, en abril de 2017, no se hacía referencia al ejercicio de esa pretensión, solicitando incluso su mantenimiento, pero que en el acto del juicio, celebrado en septiembre de 2018, había transcurrido el lapso suficiente como para emitir el ejercicio de esa pretensión. Los argumentos por los cuales procede declarar extinguida la pensión son en esencia los mismos sobre los que apoya la petición de estimación íntegra de la pretensión de reducción de la pensión de alimentos, esos argumentos que se desarrollan en el fundamento segundo de su recurso. Solicita pues la extinción de la pensión compensatoria en su día acordada, y la reducción del importe de la pensión de los dos hijos comunes fijando una cantidad de 350 dólares (USD) mensuales.

La sentencia dictada, partiendo de que en su día se fijaron 2.500 € al mes para dos hijos (1.250 por cada uno), divide esa misma cantidad entre tres, teniendo en consideración el nacimiento de una nueva hija del actor, para fijar la que se aplica al sostenimiento de cada uno de los dos hijos del matrimonio disuelto entre los litigantes actuales en 833,33 euros al mes.



SEGUNDO.- Sobre la pensión compensatoria, el recurso se desestima, confirmando la improcedencia de resolver por razones procesales y sin entrar por lo tanto en el examen de fondo de lo cuestionado. A diferencia de lo que sucede en los procesos para establecimiento inicial de medidas en situaciones de separación familiar, por divorcio o en casos análogos, y cuando existen hijos menores, en los que es necesario resolver la situación al completo (en particular respecto a las relaciones personales de los progenitores con sus hijos y la adecuada garantía del sustento y cuidado de éstos), en los procesos de modificación únicamente ha de examinarse aquello de lo que se pretenda alterar por cambio sustancial de circunstancias; de manera tal que no puede aplicarse la flexibilidad propia de la aplicación de un principio de orden público a la que se refiere la Ley de Enjuiciamiento civil, art. 752.1. Y en este caso la demanda o pretensión del recurrente lo sería sobre la pensión compensatoria, aspecto que no viene cubierto por el principio de orden público ( art. 752.2 L.E.Civil) y que constituye la materia propia del ejercicio de una acción específica, que debe ejercitarse concretamente, que no debe ser examinada sino a petición de parte y que implica incluso a personas distintas ya que no reclama la intervención del Ministerio Fiscal.

No consta a lo largo del proceso sino que se pusiera de manifiesto que persistían las circunstancias que justificaban una reducción de la pensión de alimentos, pero no escrito alguno de ampliación de demanda ni de ejercicio de la pretensión ahora expuesta; y en ningún caso puede aceptarse que, sin la debida anticipación y en el acto de la vista, se pretenda ampliar el proceso con el ejercicio de una acción independiente, que de hecho tiene incluso una norma sustantiva específica en el código civil, artículo 100.1º.



TERCERO.- Sobre los alimentos, en la demanda se reflejaban como nuevos hechos o circunstancias acaecidas, la existencia de excesivas cargas familiares, y una nueva hija. Se aclaraba que la nueva situación laboral había empeorado, dadas las circunstancias del sector económico, con disminución drástica de los ingresos, y que la empresa para la que trabaja el actor no se hace cargo de los gastos de los viajes que debe realizar a España para tomar contacto con sus hijos.

No se ha hecho expresión, ni en la demanda ni en el recurso, de cuáles eran los emolumentos o retribuciones que se percibían cuando se formalizó el convenio que puso fin al proceso de divorcio. De este modo resulta difícil comparar las circunstancias económicas que, se dice de manera abstracta, ahora han perjudicado la capacidad del recurrente. A pesar de que se aporta un documento público en el que se recogen las condiciones básicas de su régimen retributivo laboral, falta la incorporación del anexo que se cita a propósito de las retribuciones variables, de manera tal que únicamente constan las fijas o básicas pero no aquellas otras; por ello podemos decir que el demandante no ha hecho una exhibición completa de su situación patrimonial ya que no existe ni siquiera una referencia aproximada a la cantidad que tal añadido retributivo podía representar.

Lo único que se ha aportado s ese contrato y lo relativo al nacimiento de la nueva hija, que ya ha sido tomado en consideración en la sentencia apelada Y como razón a la parte contraria todo lo que se expone a propósito de las consecuencias de la liquidación de la sociedad de gananciales es irrelevante ya que todo ello venía comprendido en el convenio, que no solo fue para el establecimiento de las pensiones compensatorias y de alimentos sino también para liquidación del patrimonio común; y aunque no se haga referencia al reparto del pasivo, en todo caso no consta en modo alguno que la parte activa y pasiva que le correspondiera al demandante, y que ha de ser, como en toda liquidación de gananciales y por esencia, igual para la parte contraria, se haya visto alterada de manera significativa desde aquella fecha en que se convino.

En definitiva no existe prueba suficiente de la pérdida de capacidad patrimonial, siendo que ya se ha aplicado una rebaja sustancial con el nacimiento de una nueva hija, una rebaja que, de hecho, es una pura aplicación de una regla matemática proporcional y que es la máxima que podría entenderse relevante. Y ello a pesar de que no se ha tenido en consideración, por falta de datos que pudo aportar el actor, la posible contribución de la madre al sostenimiento de esa nueva hija, ni el hecho de que se trate de una menor cuyos gastos y necesidades probablemente no sean iguales a los de las hijas de mayor edad a las que se refieren las pensiones de alimentos discutidas.



CUARTO.- Y podemos añadir que, sin fundamento alguno, se ha alterado la petición de reducción inicial de la demanda, solicitando ahora un pago menor y en moneda extranjera, cuando en realidad el título de ejecución fijó las cantidades adeudadas en la moneda nacional europea, como corresponde a una resolución judicial dictada en España y a una deuda que debe cumplirse en este país para unos acreedores o beneficiarios igualmente residentes en España. No se entiende qué causa jurídica podría haber para alterar el título y convertirlo en uno pagadero en moneda extranjera.



QUINTO.- En atención a lo expuesto el recurso se desestima y con imposición de costas al recurrente ya que no existen dudas de ninguna clase en lo tratado. A pesar de la naturaleza de la materia, a diferencia de lo que ocurre con las acciones para establecimiento de medidas iniciales, que son de naturaleza constitutiva, en estos procesos de modificación se ha de acreditar la existencia de causas sustanciales de alteración a la hora de interponer la demanda o de impugnar la sentencia dictada; y no habiendo razones de ninguna clase para apelar una decisión que era de estimación parcial, con una incluso generosa rebaja de la cuantía de los alimentos, en virtud de lo ya razonado, se debe imponer el pago de las costas de la segunda instancia y la pérdida del depósito constituido

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO: DESESTIMAR el recurso interpuesto contra la sentencia dictada en el asunto a que se refiere el rollo de Sala por la Sra. Juez del del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Huelva, que se CONFIRMA; con imposición a la parte apelante de las costas derivadas del recurso y con pérdida del depósito constituido.

Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrir la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J. De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta de la L.E.C., contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo que debe interponerse en el plazo de veinte días ante esta Audiencia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse conjuntamente con el recurso de casación recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y efectos oportunos.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.