Sentencia CIVIL Nº 584/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 443/2018 de 18 de Junio de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.058.00.2-2016/0002234
Recurso de Apelación 443/2018
Autos Nº: 220/16
Procedencia: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 5 DE FUENLABRADA
Apelante- demandada: Nuria
Procuradora: IRENE GUTIERREZ CARRILO
Apelado-demandante: Jacobo
Procurador: FELIX GUADALUPE MARTIN
Ponente: ILMA. SRA. DOÑA CARMEN NEIRA VÁZQUEZ
SENTENCIA Nº
Magistrados:
Ilma. Sra. Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ
Ilma. Sra. Doña Pilar Gonzálvez Vicente
Ilmo. Sr. Don José María Prieto y Fernández Layos
En Madrid, a dieciocho de junio de dos mil diecinueve.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de
Divorcio contencioso seguidos, bajo el nº 220/16 ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de los de Fuenlabrada,
entre partes:
De una, como apelante-demandada Doña Nuria , representada por la Procuradora Doña IRENE
GUTIERREZ CARRILLO.
De la otra, como apelado-demandante Don Jacobo , representado por el Procurador Don FELIX
GUADALUPE MARTIN.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 11 de diciembre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº5 de los de Fuenlabrada se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO : SE ESTIMA PARCIALMENTE la demanda formulada por Jacobo , frente a Nuria , y en consecuencia, DECLARO: La DISOLUCIÓN POR DIVORCIO del matrimonio constituido por los cónyuges, con todos los efectos legales inherentes al mismo.

- se atribuye al esposo el uso de la vivienda familiar, sita en la CALLE000 de Fuenlabrada, hasta la efectiva disolución de la sociedad de gananciales, así como el ajuar familiar existente en el mismo, pudiendo la esposa retirar sus ropas, útiles y enseres de uso personal.

No se hace especial pronunciamiento en costas debiendo cada parte abonar las suyas y las comunes por mitad '.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Nuria , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Jacobo escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 17 de junio de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución recurrida se pide que se le otorgue el uso de la vivienda conyugal hasta la división de gananciales y que se le fijen 500 euros de pensión compensatoria o de una cuantía inferior y para cuando se jubile el esposo que se otorgue el % correspondiente y se alega entre otras razones que no tendrá derecho a la jubilación y menciona los problemas de columna .

Relata la compra por el recurrido de un coche nuevo valorado en 25000 euros y reseña que el plan de jubilación de 47794,04 euros vencía el 20 de noviembre de 2020. Destaca su ausencia de cualificación profesional, y su dedicación pasada a la familia, y explica que antes del divorcio el matrimonio tenía más de 130.000 euros y al terminar los procesos no había nada . Relata que vivió de forma alterna en Fuenlabrada y Navalmanzano.

Por su parte don Jacobo pide que se confirme la resolución apelada y alega entre otras razones que la edad es la misma y reseña que se encuentra sin trabajo ,desde hace más de dos años y señala que la actora reconoce que en los años 2016 y 2017 ha trabajo y en concreto la mitad del tiempo (10 meses) desde que se separó del esposo y se fue a vivir a Segovia .

Reseña la obesidad mórbida, hipertensión, diabetes y apnea del sueño y recuerda que hace más de dos años que no conviven.



SEGUNDO.- Se insta en primer lugar que se atribuya el uso de la vivienda familiar hasta la división de la sociedad legal de gananciales.

El art. 96 del C. C. establece que : ' En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente. No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección. Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial'.

A su vez hay que recordar que el Tribunal Supremo entre otras en sentencia de 17 de junio 2015 ha argumentado que : 'Esta Sala debe declarar que el art. 96.3 del C. Civil permite, en ausencia de hijos que dependan de los padres, la atribución de la vivienda al cónyuge no titular cuando su interés fuese el más necesitado de protección, precepto interpretado entre otras en sentencia de 12 de febrero de 2014, rec. 383 de 2012 .

Para poder estimar el presente motivo de recurso, se habría hecho necesario que la recurrente hubiese razonado su posición de mayor necesidad, lo que no ha hecho, más que en referencia a la situación personal y económica de cada parte, que en modo alguno acredita que uno represente frente al otro unas condiciones merecedoras - a los efectos que nos ocupan - de mayor protección, habida cuenta que ambos tienen edades similares , uno nacido en el año 1955 y la otra en 1957 , los dos con dolencias, consistentes en hipercolesterolemia, tendinitis, contractura dorsal, severa tendinopatía del supraespinoso, bursitis afectantes a doña Nuria , y de obesidad mórbida, hipertensión, diabetes y apnea del sueño , concernientes a don Jacobo , según el mismo explica en el recurso, y constando desempleado el recurrido (causa baja en el empleo en noviembre de 2015 y percibe prestación por desempleo desde el 14 de noviembre de 2015 hasta el 15 de enero de 2016, de cuantía diaria de 31,76 euros ) y con trabajos precarios la apelante, como sostiene la misma en el propio recurso al relatar que ' A través de una agencia de trabajo temporal consigue a veces trabajos ' que nadie quiere' ....., duros y mal pagados....y no de forma continua'.

En esta tesitura es lo procedente no otorgar a alguna de las partes, de forma indefinida el uso de la vivienda o limitada hasta la efectiva liquidación de haber ganancial - lo que de facto puede prolongarse durante un largo período de tiempo- debiendo conceder hasta dicha circunstancia dicho uso durante un período alternativo de 6 meses a cada uno de ellos - a los fines precisamente de facilitar la pronta liquidación del bien ganancial - , y verificado que el demandado permanece ya en la vivienda desde la sentencia de primera instancia - 11 de diciembre de 2017 - se otorga el uso de la referida vivienda , en primer lugar, durante un período de 6 meses a doña Nuria y transcurrido el cual entrará en el domicilio don Jacobo y así sucesivamente hasta la definitiva liquidación del bien común, en cuyo punto con estimación parcial del recurso planteado procede revocar parcialmente la sentencia recurrida.



TERCERO.- Se discute en esta alzada la pensión compensatoria.

De la interpretación del párrafo primero del art. 97 del Código Civil se deduce el sentido de que la pensión compensatoria está encaminada a conservar por parte del cónyuge más desfavorecido, el nivel de vida del que éste gozaba durante el matrimonio. No se trata de una pensión alimenticia en sentido estricto; sin embargo, de alguna manera se aproxima a los alimentos, ya que los criterios de determinación que se ofrecen al Juez se basan en no pequeña medida, en circunstancias que se refieren a las necesidades de uno y otro cónyuge.

De esta forma el cónyuge que tiene derecho a pensión ha de estar desfavorecido al ser su posición posterior al matrimonio considerablemente inferior a la que gozaba durante el mismo, siendo razonable que se reciba pensión por quien la necesite y mientras se necesite, siendo cierto que en los preceptos del código civil no se impone la obligación de intentar mejorar la fortuna a través del trabajo o del acceso a una superior cualificación.

Dicho lo cual, no pude dejar de valorarse que la ahora apelante cuenta con 62 años de edad como nacida el NUM000 de 1957 habiendo contraído matrimonio el 23 de diciembre de 1978 de forma que durante aquella convivencia familiar el esposo es el que aportaba recursos y medios para el cuidado y cobertura de las necesidades de la familia.

Mediante aquella actividad que desarrolla en su vida laboral y que según el informe facilitado por la TGSS se prolonga durante 41 años, 6 meses y 17 días el matrimonio adquiere un patrimonio consistente en 4 inmuebles , la vivienda familiar de Fuenlabrada y 3 sitos en una localidad de Segovia - 1 de ellos contratado en régimen de alquiler que gestiona en su momento la recurrente- al tiempo que cuenta con activos bancarios y plan de jubilación, datos y extremos en todo caso a valorar y determinar en fase de liquidación y adjudicación de los bienes gananciales que aparecen inoperantes a los efectos de dilucidar ahora el instituto de la compensación económica del citado artículo 97 del CC...

Esa disponibilidad económica y manejos y operaciones dinerarias se evidencia a través de la prueba documental incorporada a los autos que acredita los numerosos movimientos bancarios de las diferentes cuentas y productos titularidad de los interesados así como de la ficha de la DGT que acredita la adquisición de un vehículo el 15 de enero de 2016, probándose que existe un Plan de jubilación de 47583,89 euros al 31 de diciembre de 2012.

Dicho lo cual , consta que en la actualidad el interesado en el año 2016 tuvo unos ingresos procedentes del Servicio Público de empleo estatal consistentes en prestaciones o subsidios de desempleo de 476,49 euros con unos gastos deducibles de 31,95 euros y que asimismo la interesada es atendida en los SS SS, lo que equipara su situación económica en este momento , si bien con los condicionantes expuestos - el esposo pendiente de su jubilación , tras una historia laboral de casi 42 años y la esposa sin actividad laboral alguna en el mercado de trabajo - al margen de las escasas tareas actuales - y sin cualificación de clase alguna, dado que se dedicó durante el matrimonio al cuidado de la familia- dos hijos- y el hogar conyugal, y expectantes ambos de la efectiva liquidación de su haber ganancial.

En esta tesitura es procedente reconocer a la esposa un derecho compensatorio si bien cuantificado simbólicamente en este momento - dadas los condicionantes existentes - en 100 euros al mes, y pendiente de determinar en su exacto importe cuando se lleve a cabo la jubilación de don Jacobo , en cuyo momento se establecerá en el 45 % de la pensión líquida recibida mensualmente por el interesado, y con el límite de 500 euros mensuales - actualizado este importe desde esta fecha y hasta dicho momento conforme al correspondiente IPC que publique el INE u organismo que lo sustituya- y ello sin perjuicio de la modificación de lo dispuesto en caso de que varíen sustancialmente las circunstancias que ahora se examinan y se contemplan , también de futuro.

En este punto procede con revocación parcial de la sentencia recurrida estimar en parte el recurso planteado.

El pronunciamiento de esta resolución cobrará vigencia desde la resolución de 1ª Instancia en virtud de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo.



CUARTO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dada la estimación parcial, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por Doña Nuria contra la Sentencia dictada en fecha 11 de diciembre de 2017 , por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Fuenlabrada , en autos de Divorcio contencioso seguidos, bajo el nº 220/16 , entre dicha litigante y Don Jacobo , debemos revocar y revocamos parcialmente la resolución impugnada, en el sentido de declarar y disponer que se concede el uso y disfrute de la vivienda familiar de forma alterna durante un período de 6 meses a cada una de las partes - hasta la liquidación del bien ganancial - , y por lo tanto, se otorga el uso de la referida vivienda , en primer lugar, durante un período de 6 meses a doña Nuria y transcurrido el cual entrará en el domicilio don Jacobo y así sucesivamente hasta la definitiva liquidación del bien común.

Se reconoce a doña Nuria una pensión compensatoria de 100 euros al mes, y pendiente de modificar en su exacto importe, cuando se lleve a cabo la jubilación de don Jacobo , en cuyo momento se establecerá en el 45 % de la pensión líquida recibida mensualmente por el interesado, y con el límite de 500 euros mensuales - actualizado este importe desde esta fecha y hasta dicho momento conforme al correspondiente IPC que publique el INE u organismo que lo sustituya- y ello sin perjuicio de la modificación de lo dispuesto en caso de que varíen sustancialmente las circunstancias que ahora se examinan y se contemplan , también de futuro.

Este pronunciamiento cobrará vigencia desde la resolución de 1ª Instancia.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0443-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe