Sentencia CIVIL Nº 584/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 1017/2019 de 26 de Junio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1017/2019 -I
Materia: Juicio verbal precario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Badalona
Procedimiento de origen:Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 1477/2018
Parte recurrente/Solicitante: Eulalia
Procurador/a: Concepcion Iñiguez Marin
Abogado/a: Marta Colls Borras
Parte recurrida: BANKIA, SA
Procurador/a: Mª Lluïsa Valero Hernández
Abogado/a: GUILLERMO JOSE VELASCO MENENDEZ-MORAN
SENTENCIA Nº 584/2020
Magistrados:
Jordi Lluís Forgas Folch Alfonso Codón Alameda Adolfo Lucas Esteve
Barcelona, 26 de junio de 2020
Ponente: Adolfo Lucas Esteve

Antecedentes

Primero. En fecha 25 de octubre de 2019 se han recibido los autos de Juicio verbal (Desahucio precario art.

250.1.2) 1477/2018 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Badalona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aConcepcion Iñiguez Marin, en nombre y representación de Eulalia contra Sentencia - 25/04/2019 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Mª Lluïsa Valero Hernández, en nombre y representación de BANKIA, SA.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que, con estimación de la demanda presentada por BANKIA, S.A debo declarar y declaro el desahucio por precario de la finca sita en, Badalona, CALLE000 nº NUM000 , NUM001 y NUM002 , planta NUM003 ) y CALLE001 , a la cual se accede por el nº NUM001 y NUM002 de la CALLE000 condenando a Doña Eulalia y a cualquier otro ocupante de la misma a desalojarla en el plazo que se señale, dejándola libre, vacua y a disposición de la parte actora, con apercibimiento de lanzamiento en otro caso. Se condena en costas a la parte demandada'.

Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 11/06/2020.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Adolfo Lucas Esteve .

Fundamentos

PRIMERO.- Posiciones de las partes, decisión judicial y recurso.

1.- La parte actora, Bankia, S.A., ejercita demanda de juicio verbal de desahucio por precario frente a los ignorados ocupantes de la finca sita en Badalona, CALLE000 , NUM000 - NUM001 y NUM002 , NUM003 , alegando que carecen de título.

2.- Emplazados los demandados, contestaron a la demanda alegando los hechos y fundamentos de derecho que constan en autos.

3.- La sentencia estimó íntegramente la demanda.

4.- La parte demandada comparecida, doña Eulalia , recurre la sentencia en apelación alegando inadecuación del procedimiento.



SEGUNDO.- Sobre el fondo del asunto.

1.- Para que prospere la acción de desahucio por precario deben concurrir los siguientes requisitos: 1) legitimación activa (título del que derive la titularidad real); 2) identificación de la finca y 3) legitimación pasiva: que el demandado disfrute o tenga el precario de una finca (disfrute de una cosa ajena sin pago de renta o merced, o en base a la mera tolerancia o liberalidad del propietario o poseedor real).

2.- La parte demandante ha acreditado la titularidad de la finca de una forma clara e incontrovertida.

Por contra, los apelantes no han alegado tener ningún derecho sobre la finca, por lo que se trata de un caso de precario.

El artículo 250.1.2° LEC establece que se decidirán en juicio verbal las demandas que 'pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca'.

En este sentido, la STS, Sala 1ª, de 28 de febrero de 2017 recuerda lo siguiente en relación con el concepto de precario: 'Esta sala ha definido el precario como una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho ( sentencias 110/2013, 28 de febrero; 557/2013, 19 de septiembre; 545/2014, de 1 de octubre)'.

Así, constituye el precario la tenencia o disfrute de cosa ajena, sin pago de renta o merced, ni razón de derecho distinta de la mera liberalidad o tolerancia de su propietario o poseedor real, de cuya voluntad depende poner término a su tolerancia. No se reduce, el concepto de precario, a la noción estricta del precario en el Derecho romano, sino que amplía los límites del mismo a otros supuestos de posesión sin título, además de la posesión concedida u otorgada por liberalidad del titular del derecho, como la posesión tolerada, que no tiene su origen en ningún acto de posesión graciosa, y la posesión ilegítima o sin título para poseer, bien porque no ha existido nunca o por haber perdido su vigencia.

Además, según doctrina reiterada, desde la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de abril de 1962 el hecho del pago de la renta, excluye directamente la condición de precarista, pero ello no es así cuando se abona cualquier cantidad de dinero, a cualquier persona, si tales pagos no se hacen a título de merced por el arrendamiento constituido o presunto a nombre del que paga.

3.- Alude la parte apelante que la conducta imputada a la demandada no encaja en la descripción legal de precario, concretando esta alegación en que el referido precepto procesal se refiere a los supuestos en que el inmueble 'ha sido cedido' en precario, lo que comporta un connivencia previa entre actor y demandado que, en este supuesto no existe.

En cuanto a la inadecuación del procedimiento, hemos dicho en reiteradas ocasiones, y ahora lo reiteramos, que el procedimiento se determina en función de la acción ejercitada.

En este caso, la parte actora ejercita una acción de desahucio por precario y, al margen de que la misma prospere o no, lo que no ofrece duda es que al proceso en que se ejercita esa acción hay que darle el curso que ordena el artículo 250.1.2º de la LEC: el juicio verbal.

Ante la ocupación ilegal de viviendas, se puede acudir: a) A la vía penal prevista en el artículo 245.2 y concordantes del Código Penal, referidos al delito de usurpación.

b) Al desahucio por precario ( artículo 250.1.2º de la LEC).

c) Interdictos posesorios ( artículo 250.1.4º de la LEC).

d) Acciones ejercitadas por titulares reales inscritos ( artículo 250.1.7º de la LEC).

e) Al juicio ordinario reclamando la posesión.

Pero ello no significa que si la parte demandante opta por el juicio de desahucio por precario el procedimiento sea inadecuado.

En cuanto al tema del alcance del concepto de precario, a la vista de la redacción dada por la LEC de 2000 al artículo 250.1.2º, ya hemos indicado que cuando el precepto se refiere a finca 'cedida en precario' no está modificando el concepto de precario sino simplemente utilizando un giro gramatical que no afecta a la delimitación de la institución.

Pensemos que la única mención legal explícita al 'precario' es la de la ley procesal, pues ni siquiera el Código Civil, al definir la institución utiliza la expresión de precario.

Sobre la base del artículo 1.750 del Código Civil, sin embargo, la jurisprudencia ha construido un concepto amplio y claramente definido del precario, que comprende no sólo las situaciones en que se parte del consentimiento del titular de la finca, sino cualquiera otra en que éste se vea privado de su legítima posesión por cualquier causa.

En base a ello, la dicción de la ley procesal no altera el concepto material de la expresión 'precario'.

Este tribunal ha declarado en reiteradas ocasiones que 'el concepto de precario debe considerarse que se mantiene en la actual LEC, siendo determinante para la procedencia de la acción ejercitada y la adecuación del procedimiento planteado por el actor la concurrencia de los requisitos para que se dé una situación de 'precario' en los términos indicados, sin que quepa una interpretación literal del término 'cedidos' que se utiliza en el punto segundo del art. 250.1 LEC 2000', y es lo cierto que no parece que la voluntad del legislador fuera encaminada a marcar diferencias entre las diversas génesis de la situación de precario (en este sentido, se pronuncian las sentencias de la sección 4ª de fechas 13 de febrero de 2.009, 8 de marzo de 2013, 21 de junio de 2013 y 23 de julio de 2013, entre otras y de la sección 13ª, de 13 de julio de 2004, 8 de marzo de 2013 y 4 de julio de 2013).

Por otra parte, el Tribunal Supremo mantenía el concepto amplio de precario ( STS 30.6.2009), si bien no puede obviarse que resolvía, en la mayoría de los casos, sobre litigios planteados al amparo de la antigua LEC 1881.

Ahora bien, la sentencia del TS de 11 de noviembre de 2010 señala: 'El art. 250 de la LEC de 2000 establece que se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer la finca. Como dice la STS de 6 de noviembre 2008 , se trata de una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no le corresponde, aunque estemos en la tenencia del mismo y por tanto sin título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho; supuestos suficientemente amplios para reconducir hacia el juicio de desahucio lo que aquí se plantea con relación a la posesión de una casa sin título o con título absolutamente ineficaz para destruir el de los actores y sin otra razón que la simple tolerancia de este último, evitando que la complejidad de la materia litigiosa, tan frecuente en la solución de los Tribunales en la anterior normativa, remita a las partes al juicio declarativo correspondiente, impidiendo constatar a través de un juicio apto para ello lo que constituye el fundamento de la situación de precario'.

Ciertamente, en este caso, el núcleo de la discusión no residía en la expresión 'cedida en precario', pero, a pesar de contemplar y aplicar el artículo 250.1.2 de la L.E.C., parte del concepto 'tradicional' de precario.

En este sentido, también la STS 13 de octubre de 2010.

En conclusión, se mantiene en el artículo 250.1.2 de la L.E.C. el concepto amplio de precario, entendido como cualquier posesión 'sin' título, ello comprende la posesión 'sin' la voluntad y 'contra' la voluntad del poseedor real, por lo que nada se opone a seguir un juicio de precario en el supuesto que nos ocupa.

3.1. Es cierto que, al respecto, pueden surgir nuevas dudas sobre esta materia después de que la Ley 5/2018 de 11 de junio de modificación de la LEC, que crea a favor de las personas físicas un procedimiento interdictal de recuperación inmediata del inmueble, manifieste en su Exposición de Motivos que 'El cauce conocido como 'desahucio por precario' plantea un problema de inexactitud conceptual, con la consiguiente inseguridad en la consecución de la tutela pretendida, dado que en los supuestos de ocupación ilegal no existe tal precario, puesto que no hay ni un uso tolerado por el propietario o titular del legítimo derecho de poseer, ni ningún tipo de relación previa con el ocupante'.

Pero el Tribunal Supremo, deslindando el ámbito de la casación civil, ha rechazado reiteradamente entrar a resolver la discrepancia existente entre Audiencias en relación con la idoneidad del artículo 250.1.2 de la L.E.C.

para acoger las reclamaciones derivadas de la privación de la posesión sin que previamente haya mediado una cesión del propietario. Señala el Alto Tribunal que no constituye objeto de casación la revisión de normas de contenido procesal, y que dilucidar el sentido de la expresión 'cedida en precario' es cuestión estrictamente procesal. Autos TS 30.1.2019 (recurso 3348/16) y 15.7.2015 (recurso 1193/14).

Es decir, esta doctrina nos está indicando claramente que el artículo 250.1.2 de la L.E.C. no es relevante a la hora de definir y determinar el concepto civil de precario, autónomo de la regulación procesal. El concepto sustantivo de precario se define fuera del artículo 250.1.2 de la L.E.C. Y tanto es así que el precepto lo único que dice es que la finca haya sido cedida 'en precario' sin determinar en qué consiste éste, que viene definido por la jurisprudencia. La Audiencia de Barcelona no ha acogido la interpretación limitativa, al entender que no está restringiendo el concepto de precario, que queda indeterminado (o en blanco) en dicho precepto, debiendo integrarse con el concepto civil sustantivo.

Lo expuesto nos conduce, pues, a entender que la expresión cedida en precario que utiliza la L.E.C. no va más allá de ser una fórmula gramatical, más o menos precisa y acertada, con la que el legislador procesal designa un tipo de proceso por la materia para el ejercicio de la acción de desahucio por precario (acción cuyo contenido material viene fijado por el Código Civil y la jurisprudencia).

Cualquier titular de derecho podrá acudir a cualquiera de las vías procesales que detallábamos al principio de este fundamento de derecho segundo.

Por lo tanto, entendemos que cabe el ejercicio de la acción del artículo 250.1.2 de la L.E.C. en cualquier caso de ocupación ilegítima, tenga origen tolerado o no.

Finalmente, la legitimación activa en este procedimiento la tiene el propietario de la finca, no el poseedor, por lo que la previa posesión física de la finca no es necesaria para ejercitar esta acción.

4.- En definitiva, en atención a lo expuesto, la parte apelante carece de título que legitime o justifique su ocupación por lo que este Tribunal desestima el recurso y confirma la resolución recurrida.



TERCERO.- COSTAS.

En cuanto a la condena en costas, se imponen a la parte apelante, por imposición del artículo 398 Lec, sin que concurra ninguno de los motivos legalmente previstos para alterar la previsión legal.

Vistos los preceptos aplicables,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de doña Eulalia frente a la sentencia dictada en el juicio verbal número 1477/2018 seguido ante el Juzgado de 1a Instancia n. 3 de Barcelona, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia, con imposición a la parte apelante de las costas de este recurso.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, siempre que se observen los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 2, párrafo 2, del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID- 19 en el ámbito de la Administración de justicia: Los plazos para el anuncio, preparación, formalización e interposición de recursos contra sentencias y demás resoluciones que, conforme a las leyes procesales, pongan fin al procedimiento y que hayan sido notificadas durante la suspensión de plazos establecida en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, así como las que sean notificadas dentro de los veinte días hábiles siguientes al día 4 de junio del 2020, fecha del levantamiento de la suspensión de los plazos procesales suspendidos,quedarán ampliados por un plazo igual al previsto para el anuncio, preparación, formalización o interposición del recurso en su correspondiente ley reguladora.

Lo dispuesto en el párrafo anterior no se aplicará a los procedimientos cuyos plazos fueron exceptuados de la suspensión de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo Notifíquese, y firme que sea devuélvanse los autos al Juzgado de origen con testimonio de esta sentencia para su ejecución y cumplimiento, y archívese la original.

Lo acordamos y firmamos Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

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