Sentencia CIVIL Nº 584/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 789/2019 de 14 de Julio de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.014.00.2-2015/0007060
Recurso de Apelación 789/2019
Órgano Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 04 de DIRECCION000
Autos de Divorcio contencioso 960/2015
APELANTE: Dña. Celia
PROCURADORA: Dña. BEATRIZ SALCEDO LÓPEZ
APELADO: D. Tomás
PROCURADOR: D. JAVIER GARCÍA GUILLÉN
MINISTERIO FISCAL
Ponente:Ilmo. Sr. Don José María Prieto y Fernández-Layos
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
Ilmo. Sr. Don José María Prieto y Fernández-Layos
Ilmo. Sr. Don Jesús María Ricardo Serrano Sáez
_____________________________________________________
En Madrid, a 14 de julio de 2020.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre
divorcio contencioso bajo el nº 960/2015, ante el Juzgado Mixto nº 4 de DIRECCION000 , entre partes:
De una, como apelante, doña Celia , representada por la Procuradora doña Beatriz Salcedo López.
De otra, como apelado, don Tomás , representado por el Procurador don Javier García Guillén.
Ha sido parte igualmente el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don José María Prieto y Fernández-Layos.

Antecedentes

PRIMERO. La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO. Con fecha 2 de octubre de 2017, por el Juzgado Mixto nº 4 de DIRECCION000 se dictó Sentencia con nº 159/2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Que estimando sustancialmente la demanda formulada por la procuradora Doña Cristina García Rodríguez en nombre y representación de Doña Julieta contra Don Alejandro a la que se acumuló la demanda formulada por éste último, representada por la procuradora Doña María Josefa Hijano Arcas, contra la primera, debo acordar y acuerdo la disolución por divorcio del matrimonio canónico contraído por Don Alejandro y Doña Julieta el día 8 de junio de 2013 en DIRECCION001 , con todos los efectos legales, acordando las siguientes medidas: 1.- La guarda y custodia de los hijos menores comunes, Aureliano y Montserrat , será compartida, al igual que la patria potestad.

2.- La guarda y custodia compartida se arbitrará por semanas, de lunes a lunes, recogiendo el progenitor que corresponda a los menores el lunes a la salida del colegio o guardería o en su defecto a las 17 horas en el domicilio del progenitor que lo haya tenido esa semana en su compañía y llevándole al mismo colegio o guardería y en su defecto domicilio el lunes siguiente, pudiendo visitar el progenitor que no tenga a sus hijas esa semana a los menores una tarde entre semana, a falta de otro acuerdo los miércoles, desde la salida del colegio o guardería, con recogida en éste o en su defecto en el domicilio del progenitor con el que se encuentre el menor a las 17 horas, hasta las 20 horas, con entrega en el domicilio del progenitor con quién le corresponda estar esa semana. Al ser la guarda y custodia por semanas las vacaciones de Navidad las pasará el menor con quién corresponda al igual que las de Semana Santa, y el verano se dividirá entre los meses de julio y agosto por quincenas (del 1 al 16 y del 16 al 31) correspondiendo a cada progenitor una de manera alterna realizándose el cambio en el domicilio del padre o madre con que se encuentre el menor en ese momento a las 12:00 horas, eligiendo la madre los años pares y el padre los impares en caso de discrepancia.

3.- No procede fijar pensión de alimentos a cargo de los progenitores al ser la guarda y custodia compartida pero los gastos escolares de los menores, gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social y otros extraordinarios en que exista acuerdo entre los padres, serán sufragados por mitad por ambos progenitores.

En los no necesarios se necesitará acuerdo de ambos progenitores.

4.- Por lo que respecta al domicilio familiar en España sito en la CALLE000 , nº NUM000 de la localidad de DIRECCION002 (Madrid), se atribuye a la madre Doña Celia hasta la liquidación de la sociedad de gananciales.

Si la misma no estuviere liquidada al 31 de diciembre de 2018, correspondería al padre el uso de dicho domicilio por un periodo de un año y así sucesivamente alternándose Doña Celia y Don Tomás hasta la liquidación de la sociedad.

Todo ello sin que proceda hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales.

Comuníquese esta sentencia, una vez que sea firme, al Registro Civil correspondiente en que conste la inscripción del matrimonio que se disuelve para la correspondiente anotación registral.

Al notificar esta sentencia a las partes hágaseles saber que contra la misma cabe recurso de apelación, a interponer por escrito ante este mismo Juzgado en el plazo de veinte días a partir del siguiente al de la notificación en la forma que dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, fijando domicilio para notificaciones en la sede de la Audiencia Provincial como competente que es para conocer del recurso.

Así por esta mi sentencia de la que se unirá testimonio a los autos dejando el original en el libro de sentencias de este Juzgado, lo pronuncio, mando y firmo'.

Posteriormente con fecha 11 de diciembre de 2017, se dictó Auto aclaratorio cuya parte dispositiva es la que prosigue: 'Se rectifica el/la Sentencia, de fecha 25/10/2017 en el sentido de que donde dice 'Que estimando sustancialmente la demanda formulada por la Procuradora Dña. Julieta contra D. Alejandro a la que se acumuló la demanda formulada por éste último, representada por la procuradora Dña. María Josefa Hijano Arcas, contra la primera, debo acordar y acuerdo la disolución por divorcio del Matrimonio canónico contraído por Don Alejandro y Dña Julieta el día 8 de junio de 2013 en DIRECCION001 ' debe decir 'Que estimando sustancialmente la demanda formulada por la Procuradora Dña. Beatriz Salcedo Lopez en nombre y representación de Dña. Celia contra D. Tomás , representado por el procurador D. Javier García Guillen, debo acordar y acuerdo la disolución por divorcio del matrimonio canónico contraído por D. Tomás y Dña. Celia el día 18 de octubre de 2008 en Madrid, con todos los efectos legales , acordando las siguientes medidas' Incorpórese esta resolución al libro de Resoluciones Definitivas a continuación de aquella que se rectifica y llévese testimonio a los autos principales.

Contra la resolución que se notifica no cabe recurso sin perjuicio de los recursos que procedan, en su caso, contra la resolución a la que se refiera la solicitud o actuación de oficio ( art. 214.4 L.E.C.) Lo acuerda y firma S.Sª. Doy fe'.



TERCERO. Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de doña Celia , exponiéndose en su escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dichos escritos se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación procesal de don Tomás y por el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y resolución del recurso el día 9 de julio del presente año.



CUARTO. En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Después de hacer un resumen de los antecedentes del caso en litigio que como tal carece de naturaleza impugnatoria alguna, alega la parte apelante como motivo de su recurso el error en la valoración de la prueba en cuanto a la guarda y custodia compartida acordada judicialmente.

El motivo debe desestimarse.

Efectivamente, una vez examinado el procedimiento, este Tribunal no puede sino concluir que la valoración global de la prueba y la aplicación e interpretación del derecho efectuadas por el Juzgador a quo sobre el particular apelado se ajustan plenamente a las reglas de la lógica y la razón ( artículo 218.2 de la LEC), por lo que, aun pudiendo ser procesalmente objeto de revisión en apelación, deviene necesario respetarlas de conformidad al principio funcional de soberanía que las sustenta cuando no incurren en arbitrariedad o error patente alguno, como es el caso, máxime si se amparan en un ejercicio de inmediación directa, y no diferida como ocurre en alzada, siendo cuestión distinta e inane que tal apreciación no se comparta por la apelante, cuya pretensión sólo tiende a sustituir el criterio objetivo del órgano judicial por el suyo subjetivo de parte (por todas, la STS de 9 de junio de 2015, recurso número 1370/2013, que cita otras muchas, y la SAP de Madrid, Sección 10.ª, de 8 de mayo de 2017, recurso número 1163/2016).

En este sentido, a diferencia de lo que parece pretenderse en el escrito impugnativo, no puede entrar a valorarse el informe pericial socio-familiar obrante en autos cuando concluye que 'la custodia exclusiva materna [es] el modelo que en este momento cubre adecuadamente las necesidades de los menores', por la sencilla razón de que el dictamen se elaboró mientras el padre residía en Arabia Saudí y la madre en España junto a los niños.

Por eso, la sentencia de instancia sí aprecia la nueva residencia de aquél en nuestro país para ponderar la posibilidad del establecimiento de un sistema de guarda compartida.

A pesar de que la recurrente critique que no exista en las presentes actuaciones otro informe pericial psicosocial que determine la conveniencia del régimen de custodia establecido, lo cierto es que esta circunstancia se debe notoriamente a que ninguna de las partes, ni el Ministerio Fiscal, lo solicitaron en primera instancia cuando el demandado regresó a España, sin que tampoco el Juzgador a quo lo acordase de oficio en atención al elenco probatorio obrante en autos y a la jurisprudencia imperante. Además, el artículo 92.9 del CC no lo determina como preceptivo ('podrá', dice), mientras que la doctrina del Tribunal Supremo puede sintetizarse en la fórmula de que, aun siendo conveniente, no deviene imprescindible (así, por todas, la STS de 7 de marzo de 2017). Ni siquiera ha sido propuesto en esta segunda instancia por la parte que lo invoca en su recurso como necesario.

Por lo que respecta al nivel de conflicto que según el escrito impugnativo caracteriza la relación de los progenitores, no representa ningún obstáculo para que pueda estructurarse una custodia conjunta. El Tribunal Supremo, desde su sentencia de 22 de julio de 2011, viene señalando que las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda compartida, salvo que perjudiquen el interés de los menores, y aquí no ha quedado evidenciado perjuicio grave alguno para Aureliano y Montserrat más allá del propiciado por la propia separación de sus padres y la consecuente tensión aneja, sin que se haya constatado que ésta alcance un nivel superior al que corresponde a cualquier crisis de pareja ( STS de 16 de octubre de 2014), debiendo reconducirse por los cauces del diálogo constructivo, habilidad, o, si se prefiere, fuerza de voluntad, que ha de presuponérsele a dos personas del nivel cultural de los litigantes ( STS de 16 de febrero de 2015), en beneficio último de sus hijos y no del propio respectivo. No puede obviarse que el nivel de conflicto alegado también afecta a la medida de patria potestad conjunta que tienen establecida judicialmente las partes ( artículo 156 del CC), y que sin embargo no se cuestiona en modo alguno en el recurso. Finalmente, tampoco puede desconocerse que precisamente un sistema que equilibra derechos y obligaciones parentales es el que más incentiva la colaboración y minimiza las discrepancias ( STS de 19 de julio de 2013). De todas formas, no es el tipo de custodia, sino el sentido de responsabilidad de uno y otro progenitor, el que marca las pautas para solventar los conflictos.

En otro orden de cosas, no puede admitirse en derecho que el cuidado materno pasado pueda condicionar el paterno futuro durante el resto de la minoría de edad de los hijos como pretende la apelante. Y el hecho de que los niños se pudiesen hallar adaptados a la situación habida con anterioridad al establecimiento de la custodia compartida, tampoco significa que no pueda fijarse la misma en atención al propio interés de éstos y a la concurrencia de las circunstancias que permiten jurisprudencialmente su establecimiento ( STS 194/2016, de 29 de marzo). Su edad tampoco puede representar condicionante alguno en este sentido, máxime cuando cuentan actualmente con 8 años, Aureliano , y casi 5, Montserrat . Además, esta objeción se encuentra superada desde la reforma del antiguo artículo 159 del CC por la Ley 11/1990, de 15 de octubre, sobre reforma del Código Civil, en aplicación del principio de no discriminación por razón de sexo. Evidentemente, el beneficio filial en casos como el presente no puede conocer mayor adaptación y estabilidad que la que provenga de la corresponsabilidad parental.

También resulta ocioso requerir al padre un plan contradictorio cuando esta exigencia no se encuentra contemplada en el ordenamiento jurídico común, queda constatada en autos la capacidad parental de aquél y el régimen de custodia compartida lleva vigente desde el dictado de la sentencia de primera instancia, hace más de dos años y medio. Tampoco en el rollo de Sala obra efectuada ninguna manifestación ni alegado hecho nuevo tendente a poner en conocimiento del Tribunal la existencia de cualquier perjuicio o desajuste personal o afectivo de los niños motivado por el devenir de la guarda conjunta.

Conviene precisar, por último, que lo acordado provisionalmente no vincula las medidas definitivas que puedan establecerse con posterioridad ( artículos 106 del CC y 773.5 y 774.4 de la LEC). La naturaleza sumaria del proceso de medidas provisionales aboca a conclusiones judiciales coyunturales que pueden ser perfectamente revisadas en el procedimiento principal, cuyo carácter plenario permite un enjuiciamiento más acorde a las circunstancias estructurales dimanantes del asunto en litigio.

En definitiva, no encuentra la Sala ningún dato objetivo en las presentes actuaciones que exija privar a Aureliano y Montserrat del cuidado y atenciones que en un sistema de corresponsabilidad parental pueden brindarle conjuntamente sus dos progenitores. De esta forma, no ha quedado constatada ninguna causa que determine la improcedencia jurídica del régimen de guarda establecido en la instancia ( STS 194/2016, de 29 de marzo), que ha de entenderse según reiterada doctrina de nuestro Alto Tribunal -desde su sentencia de 29 de abril de 2013- como el sistema normal e incluso deseable. Es más, ha quedado probada la conveniencia de su adopción -como también exige el Supremo desde la sentencia de 15 de octubre de 2014- en base a todos los razonamientos recogidos sobre el particular en la resolución judicial de origen y en esta sentencia.

Lo primordial es atender al principio de protección del interés de los menores, comprobando si el Juzgado a quo ha valorado los hechos y aplicado el derecho conforme al mismo ( SSTS 280/2017, de 9 de mayo, y 249/2018, de 25 de abril), que es precisamente lo que ha ocurrido.

El propio Ministerio Fiscal, en la calidad con que interviene en este tipo de procedimientos, esto es, como garante del interés del menor ( artículo 749.2 de la LEC), se ha opuesto al recurso de apelación presentado, solicitando la confirmación de la resolución judicial impugnada.



SEGUNDO. Alega la parte apelante como primer motivo subsidiario de su recurso el error en la valoración de la prueba en cuanto a la atribución de uso de la vivienda familiar.

El motivo debe desestimarse.

En efecto, una vez examinado el procedimiento, este Tribunal no puede sino concluir de nuevo que la valoración global de la prueba y la aplicación e interpretación del derecho efectuadas por el Juzgador a quo sobre el particular apelado se ajustan plenamente a las reglas de la lógica y la razón ( artículo 218.2 de la LEC).

En este sentido, la sentencia impugnada tiene en cuenta los menores ingresos salariales que percibe la progenitora para atribuirle a ella el uso de la vivienda familiar en la forma en que lo hace, sin que el simple desacuerdo de la apelante con el plazo asignado judicialmente ostente virtualidad jurídica alguna para sustituir el criterio ponderado del Juez de instancia por el suyo propio, máxime cuando aquél deviene escrupuloso con la aplicación de la doctrina jurisprudencial emanada entre otras de las SSTS 576/2014, de 22 de octubre, 658/2015, de 17 de noviembre, 294/2017, de 12 de mayo, y 630/2018, de 13 de noviembre.



TERCERO. Alega la parte apelante como segundo y último motivo subsidiario de su recurso el error en la valoración de la prueba en cuanto a la pensión alimenticia filial.

El motivo debe desestimarse, y con él, íntegramente el recurso interpuesto.

Efectivamente, una vez examinado el procedimiento, este Tribunal no puede sino concluir una vez más que la valoración global de la prueba y la aplicación e interpretación del derecho efectuadas por el Juzgador a quo sobre el particular apelado se ajustan plenamente a las reglas de la lógica y la razón ( artículo 218.2 de la LEC).

Aunque consten en autos los menores emolumentos percibidos por la actora en relación a los del demandado, lo cierto es que ostentan ambos la misma capacidad profesional y laboral, trabajan por cuenta ajena y la diferencia salarial ( vide la sentencia de instancia: 'poco más de dos mil euros el padre y algo más de mil quinientos la madre si se prorratean las nóminas aportadas como prueba documental') no es sustancial a los efectos de implantar una obligación alimenticia expresa a cargo sólo de uno de ellos ( SSTS 616/2014, de 18 de noviembre, 96/2015, de 16 de febrero, y, a contrario sensu, la misma invocada por la parte impugnante, 55/2016, de 11 de febrero , entre otras), sin que el bonus que según se afirma en el recurso recibe el progenitor pueda servir para hacer más ancha la brecha salarial al respecto, pues se trata de un concepto claramente extraordinario que como tal no deviene en modo alguno estable o seguro.



CUARTO. Pese a la desestimación del recurso de apelación interpuesto, en atención a la especial naturaleza de la materia enjuiciada, no se considera pertinente hacer expresa imposición de costas en esta alzada, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 398.1, en relación con la flexibilidad que permite el 394.1, ambos de la LEC.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación, deviene necesario jurídicamente dictar el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales señora doña Beatriz Salcedo López, en nombre y representación de doña Celia , contra la sentencia de fecha dos de octubre de dos mil diecisiete, rectificada por auto de once de diciembre siguiente y dictada en el procedimiento de divorcio seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número cuatro de DIRECCION000 bajo el cardinal 960/2015, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la citada resolución, sin hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese destino legal al depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0789 19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe