Sentencia CIVIL Nº 584/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 129/2022 de 18 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

Secció núm. 11 de l'Audiència Provincial de Barcelona. Civil

Passeig Lluís Companys, 14-16, pl. 2a - Barcelona

08018 Barcelona

Tel. 934866150

Fax: 934867109

A/e: aps11.barcelona@xij.gencat.cat

NIG 0801942120188268576

Recurs d'apel·lació 129/2022 C

Matèria: Judici verbal

Òrgan d'origen: Jutjat de Primera Instància núm. 43 de Barcelona

Procediment d'origen: Judici verbal (250.2) (VRB) 1237/2018

Entitat bancària: Banc de Santander

Per a ingressos en caixa, concepte: 0657000012012922

Pagaments per transferència bancària: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Beneficiari: Secció núm. 11 de l'Audiència Provincial de Barcelona. Civil

Concepte: 0657000012012922

Part recurrent / Sol·licitant: Tamara, Bernardo

Procurador/a: Antonio Urbea Aneiros, Antonio Urbea Aneiros

Advocat/ada: MARIEN TEJERO GADEA

Part contra la qual s'interposa el recurs: Celso , CATS MAYS RESTAURACIO Y SERVEIS SL

Procurador/a: Lluis Ricart Ribalta

Advocat/ada:

SENTÈNCIA NÚM. 584/2022

Il·lm. Sr.

Josep Mª Bachs i Estany

Barcelona, 18 de novembre de 2022

HAVENT ESTAT VISTES per la Secció Onzena de l' Audiència de Barcelona, constituïda per un sol magistrat en aplicació de l' art. 82.2, 1º LOPJ reformada per LO 1/2009 de 3 de novembre, les actuacions de recurs d' apel·lació núm. 129/2022, interposat pel procurador Sr. Urbea i Aneiros, en nom i representació de la Sra. Tamara i el Sr. Bernardo, part demandant, contra la sentència dictada pel Jutjat de Primera Instància núm. 43 de Barcelona en data 13-12-2021 a les actuacions de procediment declaratiu verbal núm. 1237/2018, ha estat dictada la següent Sentència.

Antecedentes

Primer.-La part dispositiva de la Sentència apel·lada és la següent: 'FALLO.- Que, desestimando íntegramente la demanda presentada por D. Bernardo y Dª Tamara feente a Cat Mays Restauració i Serveis SK y D. Celso, absuelvo a la demandada respecto de la totalidad de los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda. Todo ello con expresa imposición de las costas a la parte actora'.

Segon.-Ha comparegut la part recurrent a través del procurador Sr. Urbea i Aneiros.

Ha comparegut la part oponent a través del procurador Sr. Ricart i Ribalta.

Es va assenyalar per a decisió del recurs l'audiència del dia 16 de novembre d'enguany, havent tingut això lloc a l'hora prevista.

HA ESTAT VIST per l' Il·lm. Sr. Magistrat En Josep Mª Bachs i Estany, President de la Secció.

Fundamentos

Primer.Apel·la la representació de la part demandant la sentència d'instància (EJCat) pels següents motius:

1er) Es recorren els FFJJ Segon i Tercer; es desestima la legitimació passiva de la part demandada per ser promotor particular sense coneixements tècnics. Però entén el recurrent que sí té legitimació passiva en base a la LOE (art. 2 ) i sosté que la promotora assumeix sempre la direcció d'obra. Aquí entén que no s'ha acreditat la qualitat professional del paleta que va fer l'obra. Es remet a la seva pericial i a la declaració del seu perit segons el qual es va tocar estructuraper fer l'obra, queel constructor no tenia coneixements suficients, que havia d'haver contractat un arquitecte tècnic per dirigir l'obra i que si es remouen envans -que acaben fent de parets de càrrega- perilla l'estructura; per això s'havia de contractar tècnics que no van ser-ho. Remarca que la perit judicial no fou capaç d'afirmar o negar si s'havia tocat estructura en desconèixer que s'havien afegit dos locals, però sí va admetre que d'haver estat retirats envans, donada l'antiguitat de l'edifici, aquests haurien entrat ja en càrrega i podia això originar les esquerdes. També considera que l'autònom contractat no està acreditat que tingués l'adequada qualificació. I que la demandada és plenament responsable en no haver adoptat mesures preventives. I invoca el rol de garantia del comuner front dels comuners afectats segons el CCC.

2on) Per al cas d'estimar-se la legitimació passiva de la part demandada remarca queels danys han estat acreditats, atès que el perit Sr. Segundo ha considerat que l'edifici és de 1988, que les fissures no poden ser de moviments d'assentament natural de l'edifici, a més estarien fora del termini de 10 anys de la LOE, a banda que l'any 2009 es va fer una reforma integral de l'edifici i perquè va poder comprovar que s'havien tret uns envans i així ho va declarar al judici. I perquè també va dir que la caiguda d eles rajoles es podia haver originat per les vibracions per ús de maquinària a l'obra. Possibilitat admesa per la perit judicial; com també que el dany al taulell del lavabo és degut a la caiguda de les rajoles. Remarca també que es van causar també danys a la CP. Documentats a l'acta acompanyada com doc. 2 de la demanda.

Postula la revocació i l'estimació íntegra de la demanda.

S'oposa al recurs la representació de la part demandada (EJCat) pels següents motius:

1er) La demandada no té legitimació passivatota vegada que va contractar una empresa per fer l'obra, que dita obra no va consistir en retirada de murs de càrrega ni cap envà. L'informe de la perit judicial aporta el projecte; allí es diu que aquests murs es van enderrocar l'any 2014, que eren murs divisoris i prou, i quela reforma de 2018 era una reforma interior només encaminada a fer sòl i un bany, recollint l'assabentat que no es tocava distribució, estructura ni façana. Que l'empresa responsable fou en tot cas la constructora. I reitera l'argumentació de la seva contestació.

2on) Subsidiàriament, per al cas d'apreciar-se legitimació passiva, es remet a l'informe de la perit judicial que deixa clar que l'obra no ha pogut afectar l'habitatge dels actors, que no són danys connectables amb l'obra ara realitzada, que de la documentació de projecte i llicència no resulta cap mur afectat. Recorda que per afectar estructura s'hagués requerit el consentiment de tots els veïns.Reconeix, però que sí es van modificar alguns envans interiors però no l'estructura.

Postula la confirmació amb costes.

Segon.La anàlisi de l' actuat revela acreditats els següents antecedents i fets:

a) L'actora interposa demanda (11-12-2018) reclamant als demandats (propietari del local -doc. 3 f. 27 i ss., nota registral- i empresa que regenta el restaurant allí ubicat) l'abonament de 4.890 €, suma que afirma li deuen en concepte d'indemnització per responsabilitat extracontractual, com a conseqüència d'haver-li produït danys (el 18-4-2018 van aparèixeresquerdesa diferents punts del pis així com a les rajoles del bany, que incorpora fotografiades a la demanda, així com l'acta de la CP també afectada -doc. 2, f. 26 girat- que constata danys al primer primera i primer tercera) a un immoble de la seva propietat situat al c/ DIRECCION000 NUM000 de Barcelona (escriptura de compravenda al f. 15 i ss.) a conseqüència (segons la pericial que acompanya de doc. 4, -f. 30 i ss. que deixa clar que l'amo el bar els ha donat als afectats les dades de la seva asseguradora i que l'assegurança dels perjudicats no cobreix aquests esdeveniments (vide fotos al f. 31 girat i ss.)- duta a terme per a Zurich pel perit Sr. Segundo) d'obres realitzades per la demandada al local de la seva propietat, ubicat dessota mateix de l'immoble de l'actora i consistents enretirada d'envans. Sosté l'actora que la prescripció triennal ha estat interrompuda per la correspondència adreçada als ara demandats (docs. 5-7 -f. 36 i ss.-), que han estat facilitades les dades de l'asseguradora SegurCaixa-Adeslas (doc. 8, f. 40) per mail de 31-5-2018 per Anton, de Fiscogestió Empresarial i Serveis; i manifesta que en no haver contestat l'asseguradora (fet que es posa en coneixement e Anton a 15-11-2018, doc. 8, f. 41) i atès que també s'ha demanat les dades de l'empresa que ha dut a terme les obres sense haver obtingut resposta (doc. 9, mail adreçat al gestor del demandat Sr. Anton novament, anunciant demanda, f. 41 girat), tot això els ha obligat a adreçar l'acció contra l'amo el local i l'empresa que ha manat fer la reforma.

b) La demandada (Cat Mays Restauració i Serveis SK i el Sr. Celso actuen sota una mateixa representació i defensa) s'oposa a la demanda en primer lloc invocant manca de litisconsorci passiu necessari ja ques'ha d'ampliar demanda contra el paleta que va fer les obres, el Sr. Eusebio, de qui dona totes les dades, negant la seva legitimació passiva i la seva responsabilitat per haver contractat les obres a una empresa del sector; invocant a l'efecte les sents. del TS de 25-1-2007 i 26-9-2007 i 14-10-2004, així com sent. TSJ Navarra de 24-2-2012. En segon lloc, negant els fets causals (entén que les rajoles del bany s'han anat trencant pel pas del temps, que creu són les originals, essent un edifici de més de 30 anys) i per manca de prova del nexe causal entre l'actuació duta a terme al seu local i els danys pels quals es reclama. I en tercer lloc, qüestionant l'import de dits danys i de la indemnització conseqüent i anunciant una pericial a l'efecte. Acompanya (f. 62 i ss.) fotos el bar-restaurant, l'assabentat d'obres menors (f. 70 -obres interiors que no modifiquen distribució, estructura ni façana-), factures d'obra (f. 72 i ss.) que revelen que es va fer un bany i es va canviar el sòl de tot el local (en cap moment es parla d'enderrocar cap envà).

c) Al judici, a celebrar el dia 3 d'octubre de 2019 (DVD itinerat), es va haver de suspendre; cada part va mantenir la seva tesi.

L'actora demana com a prova la documental per reproduïda. I pericial. I aporta l'actora l'acta de la CP original (f. 95 i ss.). La demandada demana la documental per reproduïda i la designació de perit que valori els danys i com a més documental l'aportació de l'acta de CP de l'actora. Es va suspendre la vista per poder designar perit.

d) La diligència de 3-10-2019 va demanar al Deganat la designació e perit arquitecte superior (f. 100), resultant designat Leticia (diligència de 9-10-2019, f. 101) que va acceptar el càrrec en compareixença de 21-10-2019 (f. 104) i va demanar provisió de fons a ata 22-10-2019 (f. 108), acordant-se en quantia de 1.452 € per diligència e 6-11-2019 (f. 109); pagada la qual (f. 114-115) va emetre el seu dictamen (f. 117 i ss. -que conté com annexos el projecte i la llicència-), que conclou que l'obra feta l'any 2018, de reforma el bar-restaurant, no va poder afectar l'habitatge de l'actor en no tocar estructura, que les fissures no depenen de dita obra directament, que no descarta que l'ús d'alguna maquinària a l'obra pogués empitjorar la situació latent ja a l'habitatge però no pas provocar la formació o aparició de les fissures efectivament trobades durant la inspecció, que hi ha indicis de que algun problema d'humitat anterior hauria pogut provocar alguna de les fissures a les zones on es noten les rajoles bufades o desconxades. Quant a les esquerdes del balcó és un problema lligat als moviments que ha fet l'edifici i es troben a tota la façana, especialment a la darrera.

e) El judici continuà en sessions de data 25-3-2021 i 28-9-2021 (DVDs itinerats).

A la primera es va haver de tornar a suspendre per no haver estat degudament citada la perit.

A la segona es va practicar la prova pericial (min. 8:07 i ss. DVD), presidint un altre titular.

1) Declara en primer lloc el perit Sr. Segundo (min. 7:58 i ss. DVD 3) que diu ser enginyer tècnic industriali màster en taxació d'immobles, en higiene i seguretat, i altres relacionats amb energies; manifesta que es ratifica en el seu informe, que coneix l'informe pericial judicial i diu que les esquerdes no són d'assentaments perquè la finca és molt antiga i el 2009 se li va fer una rehabilitació completa; i no hi hagué cap problema fins a aquesta obra;retirar el sòl amb martells pneumàtics va provocar greus vibracions i les esquerdes; tant a zona comunitària van caure trossos dintre el sot de l'ascensor, hi ha dos pisos afectats i eren esquerdes noves quan es van documentar; el propietari es va comprometre a reparar i fou requerit tant per l'ara actor com per la CP; la finca visitada estava en bon estat i només hi havia problemes al vestíbul i pis situat sobre el local. Normal que caiguin rajoles o s'esquerdin per moviments, però això podria passar només en els 5 anys primers de la finca. No després de 30 anys.Es deu a obres, vibracions o retirada d'envans. Sí creu que s'han retirat envans; i es va tocar estructura; que els permisos no estiguin del tot correctes és irrellevant; es van retirar; i es va aixecar tot el sòl, són obres majors. Es van ajuntar dos locals separats, retirant aquests envans; el problema de canviar el sòl és l'ús de martell pneumàtic i no manual.

El mur divisori es va treure en teoria el 2014 però no queda ben definit ja que van posar envans per substituir el mur divisori i amb els anys això entra en càrrega. La fletxa descansa sobre els envans i en faltar es torna a produir. No ha vist el projecte. Li van donar només les dades de l'assegurança quan va anar a parlar amb ells. No sap si han posat llindes.Si hi havia envans, entre 2014 i 2018, no tenia per què passar res. El problema apareix el 2018 quan s'enretiren del tot i l'ús del martell automàtic. Les esquerdes són fissures per assentaments. Fletxat. Moviment transmès per obres fetes amb martell pneumàtic. L'esquerda és a l'ascensor; no afecten estructura. El cop que té el bany és possible per caiguda d'alguna rajola. No hi era quan ha succeït; és el que li han dit i és possible. El taulell del lavabo diu que s'ha de canviar, però no per caiguda de rajoles.

2) Declara en segon lloc la perit Sra. Leticia (min. 21:43 i ss. DVD 3) manifesta que és arquitecta superior, es ratifica a l'informe, diu que l'estat del local era correcte, completament reformat, una reforma recent;la reforma va consistir en canviar sòls, petites modificacions l'any 2017 de envans interiors i pintura i mobiliari de cuina. Quant al sòl no recorda si es va aixecar el sol vell, no ho va posar al seu informe. Repassa el seu informe i diu que en base als plànols que li van donar, el 2014 es van adjuntar els dos locals i el 2017-2018 es va fer una reforma interior; va afegir els plànols de la pàg. 20 de l'informe, que són del projecte; el 2014 es va treure un mur divisori però no sap si era de càrrega; per la tipologia de l'edifici, considera que els moviments que ha tingut l'habitatge es donen arreu de l'edifici; general; poden durar anys; es va reformar la façana i presentava fissures quan hi va anar; i poden ser de vàries causes; o bé moviments, o bé el morter usat, etc. No ho veia com depenent de l'obra en qüestió; el Jutge pren la paraula i li pregunta si més enllà de 5 anys es poden donar fissures de moviment; contesta que pot passar; si el sòl és molt argilós, per exemple. No ha mirat si el sòl és argilós; el que ha vist és el conjunt iveu difícil que una obra de reforma interior pugui causar tot això; encara que hi hagi hagut vibracions, rarament els problemes es donaran més amunt sinó més avall; al garatge, per ex., no va veure res degut a això. L'ús de martell pneumàtic no té per què haver generat això; les reformes s'han de fer manualment sobretot per ser més curosos i no generar sorolls;no sap si s'han fet servir; d'haver-se usat les esquerdes serien més properes al sòl. I aquí són d'alçada, de pilars amb forjat;que pot haver empitjorat una situació preexistent, sí. L'eliminació del mur divisori el 2014 pot haver produït el retacat o entrada en càrrega; pot passar, a ella li ha passat diverses vegades; en una construcció tot col·labora per a aguantar el conjunt i si es treu quelcom, un envà, i pot haver moviments; del 2014 no en sap res; no ha vist projecte; treure envans interiors no creu que hagi afectat; l'estructura ha de funcionar per si mateixa;tampoc sap l'entitat de l'envà; si fora de 25-20 cm sí que afectaria; però si era de 7-8 de maó, no. Això es produiria l'any 2014, no quatre o cinc anys després; però sí que s'anés obrint amb el pas del temps i que la vibració acabés d'ajudar; però no pot ser concloent; si s'haguessin posat testimonis es podria haver fet el seguiment. També es podria haver produït per humitat el problema de les rajoles; sol ser més freqüent amb problemes d'aigua que en casos de moviments. No ha vist humitats. Però pot donar-se per canvi de sistema de calefacció o desguassos. Quant al taulell del bany, el rentamans de marbre, no sap per què s'ha trencat; hauria de ser per un cop directe; no sap amb què. No es trencaria per vibració. Per caiguda d'una rajola al damunt pot ser, però no ho pot assegurar. No pot fer elucubracions. Les rajoles no recorda si hi eren totes.

Tercer.La sentència d'instància, de data 13-12-2021 (EJCat), desestima íntegrament la pretensió actora.

Entén que la resolució del cas passa per dilucidar si es reuneixen aquí tots els requisits legals de l'acció de l' art. 1902 CC o no.

I entén que el primer que manca aquí és la legitimació passiva: no ha estat la part demandada l'autora directa dels suposats danys, sinó una empresa contractada per aquests per fer les obres, el paleta Sr. Eusebio, professional del sector. Invoca la sent. TS d'1-10-2008 que exclou la responsabilitat llevat de prova clara de culpa in eligendo(quan per les seves característiques, l'empresa contractada no sigui l'adient) oin vigilando(si la promoció assumeix la tasca de control de l'obra no actuant el constructor com autònom sinó com depenent o quan s'hagin omès les mesures de seguretat de l'edificació) i la sent. de 26-9-2007 en la mateixa línia. En altre cas, el risc és de l'empresa, no de l'amo de l'obra. En aquest cas, el promotor no és professional, les obres les va fer un professional que ha facturat com a tal, i entén la sentència que no hi ha cap prova d'elecció negligent o de dependència operativa i alhora de manca de vigilància de l'amo com a director de l'obra.

En conseqüència, desestima la demanda i absol.

Amb costes a l'actora.

Quart. El primer motiu de recurs qüestiona la sentència quant a la no apreciació de legitimació passiva en la persona del demandat, que entén concorre en base a l' art. 2 LOE.

No es pot acollir.

En primer lloc, en aquest cas no estem davant d'una obra en el sentit de la LOE perquè no s'ajusta a cap de les seves previsions.

Per a que una reforma interior sigui una obra de la LOE s'ha d'incidir en el supòsit de l'art. 2,1 b) que clarament indica que ho són 'todas las intervenciones sobre los edificios existentes, siempre y cuando alteren su configuración arquitectónica, entendiendo por tales las que tengan carácter de intervención total o las parcialesque produzcan una variación esencial de la composición generalexterior, la volumetría, o el conjunto del sistema estructural, o tengan por objeto cambiar los usos característicos del edificio'.

En el cas que ens ocupa no tenim prova de que les obres anessin més enllà del que delimita l'assabentat d'obra concedit, on s'autoritza una reforma interior 'que no modifiqui distribució interior, estructura ni façana'.

No hi ha prova de que s'enretiressin envans. No deixa de ser significatiu que no hagin estat portat com a testimonis cap dels paletes que van intervenir.

Ni podem concloure com provada la tesi actora de que es van enretirar envans, com ho afirma el perit de l'actora, ja que aquest Tribunal ha de preferir l'opinió contrària de la perit judicial, no solament perquè és la seva elecció totalment aliena a les parts sinó perquè posseeix una major qualificació tècnica, d'arquitecta superior front d'enginyer industrial, com ens indica que s'ha de procedir constant jurisprudència del TS a l'efecte.

Per tant, no estem davant d'una obra que en vista de l' art. 2.1 b) de la LOE, posat en connexió amb els arts. 12.3 a) i 13.2 seria el cas d'haver d'estar dirigida per arquitecte tècnic.

Així les coses, la propietat que va encarregar l'obra, ja sigui l'amo del local o del negoci de planta baixa que s'hi assenta i en benefici de qui s'ha fet l'obra, no poden respondre per culpa o negligència en base a l' art. 1902 CC dels eventuals danys que se'ls imputa.

Perquè en cap cas hi hauria culpa in eligendo, tractant-se el paleta encarregat de l'obra d'un industrial del sector que ha facturat degudament els seus treballs (cap d'ells relatiu a retirada d'envans) i no havent negligit en procurar-se un director d'execució d'obra ja que l'abast de l'obra no ho requeria.

En conseqüència, la única responsabilitat pels suposats danys recau en la constructora i, en el seu cas, en la seva asseguradora.

Tot el que ens ha de dur a desestimar el motiu.

Cinquè. El segon motiu insisteix, quant al fons, en la responsabilitat del demandat.

No pot prosperar.

No estant el demandat legitimat passivament, no podem entrar a considerar el fons de l'acció contra ell deduïda.

Tot el que ens ha de dur a desestimar íntegrament el recurs i a confirmar plenament la sentència recorreguda.

Sisè. Les costes de l'alçada s'han d'imposar a la part recurrent, atès allò que disposa l' art. 398 LEC .

Setè. Atès allò que disposa l' art. 208.4 LEC s'informa a les parts litigants que aquesta sentència no és ferma. I que contra la mateixa cabrà interposar recurs extraordinari per infracció processal i/o de cassació sempre que la quantia ultrapassi els 600.0000 €. Cas de que la quantia sigui inferior a 600.000 € només podrà interposar-se recurs de cassació per interès cassacional, conjuntament amb el recurs extraordinari per infracció processal, ja sigui davant el TSJCat. (si la cassació es fonamenta en infracció del Dret Civil català o la jurisprudència del TSJCat.) o bé davant del TS (si la cassació es basa en infracció de normativa civil estatal o jurisprudència del TS) atenent allò que disposen els arts. 477.2.3er i 3, 478.1 i D. Final 16a LEC i els arts. 2 i 3 de la Llei 4/2012 de 5 de mar ç, del recurs de cassació en matèria de Dret Civil Català.

Fallo

DECISIÓ

Desestimo íntegramentel recurs d' apel·lació interposat per la representació de la part actora contra la Sentència dictada a data 13 de desembre de 2021 pel Jutjat de Primera Instància núm. 43 de Barcelona a les actuacions de procediment verbal núm. 1237/2018 (Rotlle núm. 129/2022) que confirmo íntegrament, amb imposició de les costes de l'alçada a la part recurrent.

La desestimació íntegra del recurs determina per al recurrent la pèrdua del dipòsit constituït per recórrer.

Així, per aquesta Sentència, tot jutjant definitivament, ho pronuncia, mana i signa aquest Tribunal.

I, un cop ferma aquesta sentència, retorneu les actuacions originals al Jutjat de la seva procedència, amb testimoniatge d'aquesta per al seu compliment.