Sentencia CIVIL Nº 584/2022, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 727/2020 de 13 de Octubre de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LUGO

Modelo: N10250

PLAZA AVILÉS S/N

-

Teléfono:982294855 Fax:982294834

Correo electrónico:

Equipo/usuario: JS

N.I.G.27065 41 1 2019 0000704

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000727 /2020

Juzgado de procedencia:XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de VILALBA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000339 /2019

Recurrente: Calixto

Procurador: ANTIGONA LOPEZ FERNANDEZ

Abogado: JULIO VILLARINO FERNANDEZ

Recurrido: OCASO S.A.

Procurador: ANALITA MARIA CUBA CAL

Abogado: BENIGNO MANUEL VILLAREJO ALONSO

S E N T E N C I A Nº 584/2022

Presidenta: Iltma. Sra.

Dª. MIRIAM IGLESIAS GARCIA-VILLAR

Magistradas: Iltmas. Sras.

Dª. ANA MARIA BARRAL PICADO

Dª. SANDRA MARIA PIÑEIRO VILAS

En LUGO, trece de octubre de dos mil veintidós.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 00000339/2019, procedentes del JUZGADO DE PRIMERAINSTANCIA E INSTRUCCIÓN N 2 de VILALBA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)0000727/2020, en los que aparece como parte apelante, D . Calixto, representada por la Procuradora de los tribunales D. ª ANTÍGONA LÓPEZ FERNÁNDEZ, asistida por el Abogado D. JULIO VILLARINO FERNÁNDEZ, y como parte apelada, OCASO S.A., representada por la Procuradora de los tribunales D. ANALITA CUBA CAL, asistida por el Abogado D. BENIGNO MANUEL VILLAREJO ALONSO, sobre reclamación de cantidad, siendo el/la Magistrado/a Ponente la Magistrada de refuerzo Ilma. Sra. D. ª SANDRA MARÍA PIÑEIRO VILAS

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN N 2 de VILALBA se dictó sentencia con fecha 13 de octubre de 2020 , en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 00000339/2019 , del que dimana este recurso.

SEGUNDO.- La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: ' Desestimo la demanda interpuesta por Calixto, representado procesalmente por la procuradora Antígona López Fernández y asistido por el letrado Julio Villarino Fernández, contra la compañía aseguradora OCASO, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, representada procesalmente por la procuradora Analita Cuba Cal y asistida por el letrado Benigno Manuel Villarejo Alonso.

Todo ello con imposición de las costas procesales a la demandante.'

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D . Calixto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 2 de marzo de 2022, a las 10,30 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Interpone recurso de apelación la parte demandante frente a la sentencia de instancia que desestimó íntegramente la demanda en la que se pretendía el dictado de sentencia que declare:

'1.- Que la demandada debe abonar al demandante la cantidad de 13.650 euros o, subsidiariamente, la de 9.750 euros en concepto de garantía o indemnización por invalidez temporal, de acuerdo a los cálculos realizados en el hecho tercero de esta demanda.

2.- Que es nulo y debe tenerse por no puesto el baremo porcentual relativo a la invalidez temporal establecida en la póliza.

3.- Que la cantidad a indemnizar debe incrementarse con los intereses previstos en el artículo 20 de la Ley de contrato de seguro .

4.- Que se condene a la demandada a estar y pasar por los anteriores pronunciamientos y a hacer lo preciso para su efectividad; con expresa imposición de costas a dicha demandada.'

Reputaba la juzgadora de instancia que, en el caso enjuiciado, el asegurado tuvo un conocimiento exacto del riesgo cubierto a virtud de seguro de accidentes celebrado por el Sr. Calixto con la demandada OCASO el día 16 de marzo de 2017 denominado 'Ocaso Protección Emprendedor', al haberse cumplido los requisitos formales del art. 3 de la Ley del Contrato de Seguro, por contener la descripción de la garantía en las condiciones particulares remisión expresa al baremo, el cual aparece destacado de modo especial, con aceptación expresa por escrito de las condiciones generales por el tomador del seguro. A partir de tal pronunciamiento, reputa que al reputar que las respuestas dadas no solo no eran veraces, tratándose datos relevantes sobre el estado de salud del actor, que conocía perfectamente, sino que condujeron a una valoración del riesgo diametralmente opuesto al real existente en la parte actora, pues por la naturaleza y cobertura del seguro contratado debía percibir como objetivamente influyentes para valorar e riesgo cubierto, determinado ello las consecuencias del artículo 10 Ley de Contrato de Seguro y, en consecuencia, la exoneración de obligaciones de la aseguradora.

Discrepa la parte apelante de la sentencia desestimatoria de la demanda y denuncia el incumplimiento del art. 3 LCS, al tratarse de una cláusula limitativa que es sorpresiva, no está destacada por cuanto todo el contrato está redactado en mayúsculas, y ningún autónomo aceptaría que el cobro por la baja laboral sea en función de la lesión conforme baremo; que la cláusula relativa al alcance de la garantía entra en contradicción con las condiciones particulares de la póliza que fija 61,81 € por día en caso de incapacidad temporal, aunque añada la fórmula 'subsidio según baremo'; que la prueba practicada, en concreto la testifical de la pareja del demandante Sra. Flora y la solicitud de seguro de accidentes evidencian la falta de transparencia y de información, que tilda como engañosa; infracción del art. 80 de la Ley de Protección de Consumidores y del art. 10 LCS y de la jurisprudencia que lo interpreta, siendo necesario en todo caso que la enfermedad sufrida con anterioridad y la omitida tengan relación de causalidad con la lesión objeto de juicio.

Frente a los motivos esgrimidos en el recurso de apelación, la representación procesal de la mercantil OCASO S.A. sostiene la observancia de las exigencias del art. LCS; la correcta apreciación de la existencia de dolo o culpa grave en la conducta del asegurado, pues el asegurado tiene el deber, antes de la conclusión del contrato, de declarar al asegurador, de acuerdo con el cuestionario que éste le someta, todas las circunstancias por él conocidas que puedan influir en la valoración del riesgo, de modo y manera que cuando el siniestro sobreviniere, si medió dolo o culpa grave por parte del tomador del seguro, queda el asegurador liberado del pago de su prestación conforme art. 10 LCS; correcta apreciación de la innecesaria relación causal entre las circunstancias omitidas y la causa que ha determinado la incapacidad.

SEGUNDO.- No se aprecia la denunciada infracción del art. 3 de la Ley de Contrato de Seguro y del art. 80 de la Ley de Protección de Consumidores, como a continuación se pasa a desarrollar:

Consta aportada póliza suscrita el 16 de marzo de 2017, la cual consta de 18 hojas, todas ellas firmadas por el tomador del seguro, D. Calixto, reflejando la primera hoja, entre las garantías contratadas, ' INVALIDEZ TEMPORAL CON FRANQUICIA DE 7 DÍAS', por ACCIDENTE SUBSIDIO DIARIO SEGÚN BAREMO -sumas aseguradas 50,00- y/o ENFERMEDAD SUBSIDIO DIARIO SEGÚN BAREMO sumas aseguradas 50,00-.

En la hoja 5, dentro de las ' CONDICIONES GENERALES', en el apartado 'OBJETO Y EXTENSIÓN DEL SEGURO', la póliza describe los distintos riesgos y coberturas y, en el apartado 'INVALIDEZ TEMPORAL' a que alude el escrito de demanda, se indica que 'ES OBJETO DE ESTA GARANTÍA EL PAGO DE UNA INDEMNIZACIÓN COMO CONSECUENCIA DE UN ACCIDENTE Y/O ENFERMEDAD GARANTIZADO POR LA PÓLIZA QUE PRECISE TRATAMIENTO MÉDICO Y LE IMPIDA DEDICARSE A SUS OCUPACIONES HABITUALES CON UNA DURACIÓN MÁXIMA DE DOCE MESES'. A continuación, recoge que 'LA INDEMNIZACIÓN GARANTIZADA POR CADA PATOLOGÍA VENDRÁ DETERMINADA POR EL RESULTADO DE MULTIPLICAR LA CANTIDAD DIARIA FIJADA EN ESTAS CONDICIONES PARA ESTA GARANTÍA POR EL NÚMERO DE DÍAS ESTABLECIDOS EN EL BAREMO QUE SEA DE APLICACIÓN EN FUNCIÓN DE LA COBERTURA QUE SE HAYA CONTRATADO (ACCIDENTE Y/O ENFERMEDAD'. Añade 'SI COMO CONSECUENCIA DE UN ACCIDENTE CUBIERTO, EL ASEGURADO PADECIESE DOS O MÁS LESIONES DE LAS RECOGIDAS EN EL BAREMO (...), SE INDEMNIZARÁ EL CONJUNTO DE TODAS ELLAS CON UNA CANTIDAD EQUIVALENTE AL 130 POR 100 DE LA QUE FIGURE CON MAYOR ASIGNACIÓN EN EL BAREMO, SIN QUE LA INDEMNIZACIÓN PUEDA SUPERAR LA SUMA DE TODAS ELLAS Y TENIENDO SIEMPRE EL LÍMITE MÁXIMO DE 365 DÍAS'.

LO anterior supone que, para determinar el importe total indemnizatorio, es necesario conocer el importe diario y el número de días indemnizables, de los que han de descontarse los 7 días de franquicia y el número de días no son los 280 -o 202- días pretendidos por la parte apelante en base a la pericial, en base al condicionado particular que garantiza el pago de una indemnización como consecuencia de accidente que requiera tratamiento médico y le impida ocuparse de sus ocupaciones habituales con una duración máxima de doce meses, sino que, conforme a la póliza, por cuanto el mismo clausulado particular, en la propia página 5 recoge que 'La indemnización garantizada por cada patología vendrá determinada por el resultado de multiplicar la cantidad diaria fijada en estas condiciones para esta garantía (esto es, 50 euros), POR EL NUMERO DE DIAS ESTABLECIDOS EN EL BAREMO que sea de aplicación en función de la cobertura que se haya contratado (accidente/enfermedad).

La alusión al Baremo se repite a lo largo del clausulado suscrito por la parte apelante y no puede tildarse de sorpresivo. Y así, en la hoja 6 y 7 de la póliza, en el clausulado particular, se rubrica de forma clara y destacada el ' BAREMO APLICABLE PARA LA INVALIDEZ TEMPORAL POR ACCIDENTE',indicando en dos columnas separadas los ' DÍAS INMDEMNIZACIÓN' correspondientes a cada 'LESIÓN'.

Y se señalan dos columnas: una que contiene un listado de lesiones, y la de la derecha, que señala los días de indemnización que corresponden a cada lesión, por lo que, en el caso de autos, el resultado del accidente objeto de litis en el asegurado sufrió ' fractura de falange del pie', le corresponden 30 días, y 'policontusiones', a la que corresponden 10 días según página 7 del clausulado particular.

Se establece asimismo el número exacto de días indemnizables, cuando concurren varias lesiones, en la página 5. En ella, las partes han convenido que ' si como consecuencia de un accidente cubierto, el asegurado padeciese dos o más lesiones de las recogidas en el baremo... se indemnizará el conjunto de todas ellas con una cantidad equivalente al 130 por 100 de la que figure con mayor asignación en el baremo, sin que la indemnización pueda superar la suma de todas ellas...'

Siendo la de fractura de falange del pie la lesión con mayor asignación (30 días), se aplicaría un 130%, obteniendo un número de días indemnizables según baremo de 39 días a los que habría que restar 7 días de franquicia, que arroja un resultado de 32 días, a razón de 50 € diarios, da un resultado de 1.600 €.

A partir de tales datos, hemos de convenir en que es cierto que condiciona el derecho del asegurado, limitándolo. Sin embargo, lo hace con el propósito de concretar la naturaleza del riesgo y precisar las prestaciones de las partes. No advertimos, por tanto, que desequilibre las obligaciones de las partes de mala fe. En el supuesto enjuiciado, consideramos que la póliza examinada sí cumple las prevenciones establecidas en el artículo 3 de la LCS. La firma del asegurado aparece en las condiciones particulares, que se remiten al condicionado general, así como específicamente en las cláusulas limitativas o excluyentes de los derechos del asegurado, que aparecen destacadas.

En tal sentido, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, partiendo de que tal cláusula es limitativa, se centra efectivamente en analizar si la redacción de dicha cláusula se realiza respetando el régimen previsto en el precepto que se dice infringido por la parte apelante, en cuanto que la misma se haya destacado o no de una forma especial. Para ello, analiza cuál es la finalidad de dicho precepto, respondiendo dicha obligación a que el asegurado tenga un conocimiento exacto de lo que tiene o no tiene cubierto por la póliza.

En este sentido, y aunque el artículo 3 de la LCS expresamente no establezca en qué debe consistir dicho resalte, en el caso de autos, conforme a las exigencias del Tribunal Supremo, consta que la cláusula se destacó de una forma especial, tal y como queda previamente transcrita, además de recogerse la rúbrica 'BAREMO APLICABLE PARA LA INVALIDEZ TEMPORAL POR ACCIDENTE' y a 'ENFERMEDAD' a hojas 6 y siguientes, apareciendo subrayadas las rúbricas, identificándose las distintas patologías y días indemnizables, también subrayados, y la misma ha sido aceptada por escrito por cuanto aparece firmada por el póliza. Para ello, como señala la sentencia del Pleno de la Sala Primera del TS, nº 402/2015, de 14 de julio, en la que se establece que: ' Respecto a la exigencia de que las cláusulas limitativas deban ser «especialmente aceptadas por escrito», es un requisito que debe concurrir acumulativamente con el anterior ( STS de 15 de julio de 2008, RC 1839/2001 ), por lo que es imprescindible la firma del tomador. Como se ha señalado anteriormente, la firma no debe aparecer solo en el contrato general, sino en las condiciones particulares que es el documento donde habitualmente deben aparecer las cláusulas limitativas de derechos. La STS de 17 de octubre de 2007 (RC 3398/2000 ) consideró cumplida esta exigencia cuando la firma del tomador del seguro aparece al final de las condiciones particulares y la de 22 de diciembre de 2008 (RC 1555/2003), admitió su cumplimiento por remisión de la póliza a un documento aparte en el que aparecían, debidamente firmadas, las cláusulas limitativas debidamente destacadas. En ningún caso se ha exigido por esta Sala una firma para cada una de las cláusulas limitativas'.

Y así la prueba practicada -la cual no se ve desvirtuada por las manifestaciones como testigo de la pareja del demandante, quien manifestó que, al estar pendiente del trabajo, no estuvo presente en la conversación llevada a cabo entre el agente de OCASO y D. Calixto, no recordando tampoco si D. Calixto firmó todas las hojas, si el agente habló con él sobre la póliza etc...-, acredita, tal y como concluye la juzgadora de instancia que la aseguradora había cumplido con lo dispuesto en el referido artículo 3 de la LCS para dotar de validez a las cláusulas limitativas de los derechos del asegurado incluidos en la póliza objeto de estudio. La redacción de la póliza es clara, perfectamente comprensible, con un tipo de letra grande en formato mayúscula y de fácil lectura para cualquiera; sin entrar en contradicción con el condicionado particular del contrato pese al alegato de la parte apelante; el condicionado particular refiere expresamente que el subsidio diario será según baremo, el cual aparece destacado en la hoja 6 sin que dé pie a ninguna confusión: y es que el propio condicionado particular, al establecer las garantías contratadas, ya hace una remisión expresa a 'BAREMO' para fijar la cuantía indemnizatoria. Al describir el objeto de la garantía e indicar que la indemnización vendrá determinada por el número de días establecido en el baremo que sea de aplicación en función de la cobertura contratada, no puede tacharse dicha condición general como contradictoria con el contenido de las condiciones particulares. Máxime, cuando, como ya queda expresado, la hoja 6 de la póliza recoge de forma destacada, con subrayado de las mayúsculas, el citado baremo, fijando, de forma clara y comprensible los días de indemnización según el tipo de lesión, bajo la rúbrica ' BAREMO APLICABLE PARA LA INVALIDEZ TEMPORAL POR ACCIDENTE'.

Por otra parte, el propio demandante invoca la condición general que describe el objeto de la garantía (párrafo séptimo) al tiempo que pretende obviar el párrafo que le perjudica, al socaire de que la cláusula es sorpresiva y contradictoria. No cabe concluir, como pretende la parte apelante, que el tomador del seguro solo habría conocido y aceptado la remisión a las condiciones generales en lo que le beneficia, pero no la limitación de la cobertura contenida en las mismas cuando todas las hojas de la póliza están firmadas por el asegurado.

Se cumple tanto el requisito del especial resalte de la cláusula, a los efectos de que no pase desapercibida por el asegurado. Y contribuye la sencillez y claridad de redacción no concurriendo óbices que dificulten la lectura y visualización comprensiva del riesgo.

Y, por último, respecto de la exigencia de su aceptación por escrito, en este caso, la póliza aparece firmada por el asegurado tanto en las condiciones particulares, como en las condiciones generales.

TERCERO.- No concurre infracción del art. 80 de Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, en el que se dispone:

1. En los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente, incluidos los que promuevan las Administraciones públicas y las entidades y empresas de ellas dependientes, aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos:

a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual.

b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido. En ningún caso se entenderá cumplido este requisito si el tamaño de la letra del contrato fuese inferior a los 2.5 milímetros, el espacio entre líneas fuese inferior a los 1.15 milímetros o el insuficiente contraste con el fondo hiciese dificultosa la lectura.

c) Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas.

2. Cuando se ejerciten acciones individuales, en caso de duda sobre el sentido de una cláusula prevalecerá la interpretación más favorable al consumidor.

La infracción de dicho precepto ni siquiera se citaba en la demanda en la que se pretendía la nulidad del baremo porcentual relativo a la invalidez temporal establecida en la póliza, el cual se introduce en esta segunda instancia.

El art. 400 LECivil impone la necesidad de alegar los hechos, fundamentos o títulos jurídicos en que pueda fundarse lo que se pide en la demanda, sin poder reservarse su alegación para un proceso ulterior. Se pretende que el demandante haga valer en el proceso todas las causas de pedir de la pretensión deducida. En el caso de la parte actora, la demanda es el escrito hábil para sustentar una tesis fáctica o jurídica que, junto con contestación a la demanda, en el caso de la parte demandada (la aquí apelante) y, en su caso, reconvención y contestación a la misma, en el período expositivo, definen las cuestiones a discutir y resolver y delimitan los términos del debate procesal, una vez fijado el objeto del proceso.

La segunda instancia no es un nuevo proceso en el que puedan las partes aducir nuevas peticiones, sino que se pretende que otro Tribunal emita un nuevo juicio sobre lo ya pedido y decidido en primera instancia, a la vista de los hechos alegados y de las pruebas practicadas en ella. En la segunda instancia del proceso, al igual que en la primera, se establece como garantía de las partes el principio de preclusión, que impide que puedan introducirse en la alzada nuevos hechos o peticiones que modifiquen los términos en que quedó establecido el debate procesal, por vedarlo el principio de seguridad jurídica y el de la proscripción de la indefensión ( arts. 9.3 y 24.1 CE). Naturalmente, sin perjuicio de las limitadas concesiones al ius novorum previstas por la ley -lo que no acontece en el caso de autos-.

Así, no pueden las partes en la segunda instancia del proceso solicitar la reforma de la sentencia de primera instancia invocando hechos, pruebas, excepciones y/o pretensiones nuevas, sino sólo por las mismas aducidas oportunamente en la primera instancia del proceso, en los límites de la pretensión impugnatoria.

Dicha prohibición reside en que la litispendencia, entre otros efectos, provoca la imposibilidad de introducir hechos nuevos en el debate con posterioridad a la demanda y a la contestación, salvo los supuestos contemplado en los artículos 286 y 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , porque como señala la STS de 7 de junio de 2.002: 'vulneran el principio de la 'perpetuatio actionis' -prohibición de la 'mutatio libelli'- SSTS 25 noviembre 1991 , 26 diciembre 1997 ), al configurar una situación de hecho y de Derecho distinta a la existente en el momento de la incoación del pleito ( SSTS 2 junio 1948 , 24 abril 1951 , 10 diciembre 1962 , 20 marzo 1982 , 17 febrero 1992 ); que tampoco cabe modificar en segunda instancia, pues el recurso de apelación no autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas en la primera ('pendente apellatione nihil innovetur', SSTS 21 noviembre 1963 , 19 julio 1989 , 21 abril 1992 , 9 junio 1997 , entre otras)'.

En parecidos términos la STS de 26 de febrero de 2004 declara que la doctrina del Tribunal Supremo viene declarando que los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación ( sentencias de 15 de diciembre de 1984, 4 de julio de 1986, 14 de mayo de 1987, 18 de mayo y 20 de septiembre de 1996, 11 de junio de 1997), y de contradicción (sentencias de 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1991), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes, de conformidad con la regla ' iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium'( sentencias de 19 de octubre de 1981 y 28 de abril de 1990), sin que quepa modificar los términos de la demanda (prohibición de la ' mutatio libelli', sentencia de 26 de diciembre de 1997), ni cambiar el objeto del pleito en la segunda instancia ('pendente apellatione nihil innovetur', sentencias de 19 de julio de 1989, 21 de abril de 1992 y 9 de junio de 1997). La alteración de los términos objetivos del proceso genera una mutación de la 'causa petendi', y determina incongruencia ' extra petita'(que en el caso absorbe la omisiva de falta de pronunciamiento sobre el tema realmente planteado), todo ello de conformidad con la doctrina jurisprudencial que veda resolver planteamientos no efectuados ( SSTS de 8 de junio de 1993, 26 de enero, 21 de mayo y 3 de diciembre de 1994, 9 de marzo de 1995, 2 de abril de 1996, 19 de diciembre de 1997 y 21 de diciembre de 1998), sin que quepa objetar la aplicación (aludida en la sentencia de la Audiencia) del principio ' iura novit curia', cuyos márgenes no permiten la mutación del objeto del proceso, o la extralimitación en la causa de pedir ( SSTS de 8 de junio de 1993, 7 de octubre de 1994, 24 de octubre de 1995 y 3 de noviembre de 1998), ni en definitiva autoriza, como dice la STS 25 de mayo de 1995, la resolución de problemas distintos de los propiamente controvertidos.

En conclusión: en nuestro derecho la vía de recursos no es creadora, sino controladora, y no de la realidad material o fáctica, sino del proceso. En caso contrario, estaríamos ante otra realidad fáctica y jurídica, pues el cambio de demanda en la segunda instancia del proceso opera una modificación de los términos del debate y supone una disminución o desaparición de los derechos de contradicción y defensa de la contraparte, sin que quepa plantear cuestiones distintas de las que se alegaron en la primera instancia del proceso, especialmente cuando se pretende en la demanda la nulidad del baremo porcentual relativo a la invalidez temporal establecida en la póliza ,la cual se fundó exclusivamente en la Ley de Contrato de Seguro.

CUARTO.- La STS nº 72/2016, de 17 de febrero, Sala Primera De lo Civil, Sección Primera, (ponente: FRANCISCO MARIN CASTAN), señala en su fundamento jurídico tercero, respecto del deber de declaración de riesgo regulado en el art. 10 LCS:

'TERCERO.- Los dos motivos, que se examinan conjuntamente por su estrecha relación entre sí, han de ser desestimados por las siguientes razones:

1ª) La jurisprudencia de esta Sala sobre el deber de declaración del riesgo regulado en el art. 10 LCS (entre las más recientes, SSTS de 2 de diciembre de 2014, rec. 982/2013 , y 4 de diciembre de 2014, rec. 2269/2013 , que a su vez citan y extractan las SSTS de 14 de junio de 2006, rec. 4080/1999 , 11 de mayo de 2007, rec. 2056/2000 , 15 de noviembre de 2007, rec. 5498/2000 , y 3 de junio de 2008, rec. 154/2001 ) viene declarando que dicho precepto, ubicado dentro del título I referente a las disposiciones generales aplicables a toda clase de seguros, ha configurado, más que un deber de declaración, un deber de contestación o respuesta del tomador a lo que se le pregunte por el asegurador, ya que este, por su mayor conocimiento de la relevancia de los hechos a los efectos de la adecuada valoración del riesgo, debe preguntar al contratante aquellos datos que estime oportunos. Esta configuración se aclaró y reforzó, si cabe, con la modificación del párrafo primero de este art. 10, al añadirse un último inciso según el cual «[q]uedará exonerado de tal deber (el tomador del seguro) si el asegurador no le somete cuestionario o cuando, aun sometiéndoselo, se trate de circunstancias que puedan influir en la valoración del riesgo y que no estén comprendidas en él» ( STS de 2 de diciembre de 2014 ). En consecuencia, para la jurisprudencia la obligación del tomador del seguro de declarar a la aseguradora, antes de la conclusión del contrato y de acuerdo con el cuestionario que esta le someta, todas las circunstancias por él conocidas que puedan influir en la valoración del riesgo, se cumple «contestando el cuestionario que le presenta el asegurador, el cual asume el riesgo en caso de no presentarlo o hacerlo de manera incompleta ( SSTS 25 de octubre de 1995 ; 21 de febrero de 2003 ; 27 de febrero de 2005 ; 29 de marzo de 2006 ; 17 de julio de 2007, rec. 3121/2000 )». ( STS de 4 de diciembre de 2014 ).

Configurado así este deber, según la STS de 4 de diciembre de 2014 las consecuencias de su incumplimiento son las establecidas en el artículo 10 II LCS y consisten en:

a) La facultad del asegurador de 'rescindir el contrato mediante declaración dirigida al tomador del seguro en el plazo de un mes, a contar del conocimiento de la reserva o inexactitudes del tomador del seguro'.

b) La reducción de la prestación del asegurador 'proporcionalmente a la diferencia entre la prima convenida y la que se hubiese aplicado de haberse conocido la verdadera entidad del riesgo'. Esta reducción se produce únicamente si el siniestro sobreviene antes de que el asegurador haga la declaración de rescisión.

c) La liberación del asegurador del pago de la prestación. Este efecto solo se produce, según el artículo 10 II, último inciso, LCS, '[s]i medió dolo o culpa grave del tomador del seguro'.

Por tanto -sigue diciendo la STS de 4 de diciembre de 2014-, mientras que la ' reducción de la prestación del asegurador no exige que concurran circunstancias de dolo o culpa grave del tomador del seguro, sino sólo la existencia de reticencias o inexactitudes en la declaración, y, en virtud del principio de rogación procesal, según la jurisprudencia consolidada de esta Sala (en contra, STS de 12 de abril de 2004 ), que el asegurador ejercite la pretensión en el momento procesal oportuno ( SSTS de 7 de junio de 2004 ; 15 de julio de 2005, rec. 612/1999 )», por el contrario «la facultad del asegurador de rechazar el siniestro y de liberarse de la obligación de indemnizar solamente puede ejercitarse en caso de que en la declaración previa de riesgos haya mediado dolo o culpa grave por parte del tomador del seguro...», concurriendo dolo o culpa grave «en las declaraciones que tienen como finalidad el engaño del asegurador, aunque no se tenga la voluntad de dañar a la otra parte ( arts. 1260 y 1261 CC ), y en las declaraciones efectuadas con una falta de diligencia inexcusable en la contestación del cuestionario», debiéndose partir en casación de que «la determinación de si un determinado supuesto es meramente culposo por parte del tomador, o bien se debe a culpa grave, es de libre apreciación del tribunal sentenciador, por cuanto, versando sobre la aplicación de conceptos jurídicos, estos han de resultar de los hechos, conductas y circunstancias que el órgano judicial fija y valora ( SSTS 12 de agosto de 1993 ; 24 de junio de 1999 ; 14 de junio de 2006, rec. 4080/1999 )'.

En el caso de autos, consta probado que la póliza que sirve de fundamento a la reclamación del recurrente contenía el correspondiente cuestionario de salud, y que, en la SOLICITUD DE SEGURO, el actor habría faltado a la verdad al contestar al CUESTIONARIO DE SALUD incluido en la misma, estando relleno de su puño y letra. En dicho cuestionario se le realizaron al actor preguntas relativas a la salud del mismo, con el fin de evaluar el estado de salud del actor para determinar la viabilidad o no de la contratación- de la póliza y la prima a abonar por el actor, la cual obviamente se incrementa si el contratante padece o ha padecido alguna enfermedad o incluso si se le ha efectuado alguna operación, o hace inviable la contratación de la póliza si el actor tiene un estado de salud muy precario. Consta que el SR. Calixto, al contestar al cuestionario de salud, negó haber padecido accidente alguno y tener alguna limitación temporal respecto de las que se refiere el apartado e) del punto 3 del cuestionario, por lo que cabe concluir que la compañía de seguros cumplió con su obligación legal ( art. 10 LCS) presentando el cuestionario al hoy recurrente al tiempo de asegurarse. El cuestionario fue rellenado a mano por el asegurado-recurrente de su puño y letra sin que pueda justificar el incumplimiento del deber de veracidad que le incumbía, preguntándosele expresamente por accidentes previos, consecuencias de los mismos, enfermedades e invalidez temporal en que pudiera encontrarse:

En el apartado 3.d) del cuestionario de salud, se pregunta si el tomador padecía alguna enfermedad o la había padecido, debiendo indicar cuál, desde cuándo y su descripción; el actor respondió negativamente.

En el apartado 3.e), se pregunta por una serie de defectos físicos relativos a piernas, dedos, ojo, pie, etc; nuevamente, el tomador responde negativamente. En el apartado 3.g), se pregunta si el tomador ha sido víctima de algún accidente, en qué fecha y las consecuencias permanentes que le hubiese producido y descripción; el Sr. Calixto respondió negativamente.

En el apartado 3.j), se pregunta si el tomador se encuentra en situación de invalidez temporal indicando descripción; el tomador reitera respuesta negativa.

Que el apelante faltó a la verdad en ese momento resulta acreditado por la documental, de la que resulta:

Informe médico de urgencias del día 05.06.2017, el Sr. Calixto fue asistido con motivo de ' accidente de tráfico por la mañana'; según 'amnese', presentaba 'dolor cervico-dorsallumbar' y 'dolor en pie derecho y mano'; se le practicó una Rx C. Cervical, Dorsal, Lumbar, Tobillo y pie derecho, mano derecha, con el resultado de 'sin alteraciones'; hipótesis diagnóstica 'policontusión' y pauta tratamiento consistente en reposo relativo, antiinflamatorios y control evolutivo por médico de atención primaria.

Informe de 16.06.2017, del servicio de urgencias del Sanatorio Nosa Señora dos Ollos Grandes; el cual refleja como 'd iagnóstico de presunción': 'cervicalgia postraumática'y ' fractura de falange próxima de primer dedeo pie derecho'.

Informe médico de 10.07.2017 recoge ' molestias y contractura leve/moderada'a nivel cervical; respecto del dedo del pie, habla de ' tumefacción leve-moderada' y, en cuanto al resultado de la Rx, refiere 'fractura de cóndilolateral de la F1 del primer dedo del pie derecho', añadiendo que 'no se demuestran lesiones óseas agudas de mención'; y recomienda iniciar terapia rehabilitadora.

Informe médico de 17.08.2017 el cual refleja mejoría parcial de las molestias a nivel cervical y mejoría en mayor grado a nivel de primer dedo de pie derecho.

Informe de 26.0.2017, refleja ' consolidación de la fractura' del dedo del pie derecho, el paciente refiere menor movilidad a ese nivel, presentando 'rigidez IF, con una flexión limitada a 10-20º y molestias en los últimos grados'.

Informe 30.10.2017: el paciente no refiere mejoría nivel cervical y continúa relatando rigidez en 1º dedo de pie, así como molestias ocasionales, situación que se mantiene en el mes de noviembre (23.11.2017)

Informe de 11.12.2017 recoge antecedentes de ' fractura de ambos tobillos, con lesiones osteocondral residuales en el izquierdo'; el paciente sigue presentando molestias y contractura leve/moderada a nivel cervical; refleja como resultado de Rx de pie derecho, ' fractura de cóndilo lateral de la F1 del primer dedo del pie derecho; no se demuestran lesiones óseas aguadas de mención'.

Informe médico de 11.12.2017 l demandante relata dolor a nivel cervical y molestias en el dedo ' persistentes, según comenta';según Rx del pie del día 26/09/2017, se observa ' consolidación de la fractura inicial'; concluye que 'desde el punto de vista clínico, se considera estancado el proceso',por lo que se da de alta médica al paciente.

El demandante estuvo de baja laboral por incapacidad temporal desde el 05.06.2017 hasta el 12.03.2018 según reflejan los partes médicos aportados con la demanda, ratificados por el doctor Claudio que aclaró que la baja fue por accidente pese a la indicación contenida en los mismos, motivado porque, en el programa de gestión de las bajas, salía por defecto ' enfermedad común' al no cubrir la casilla 'accidente'.

El demandante, tras el accidente, atendió el requerimiento de documentación médica anterior al accidente efectuado por la aseguradora y remitió informe de salud emitido por el doctor Claudio de fecha 26.04.2019, el cual fue considerado insuficiente por la aseguradora demandada. Tal informe señalaba que el demandante no presenta antecedentes de traumatismo cervical alguno ni patología previa a ese nivel que supusiera baja laboral previa al accidente de tráfico sufrido el 05.06.2017 y que el único informe de traumatismo que consta es el que se refiere a la contusión cervical y fractura de dedo primero de pie derecho de fecha 05.06.2017 si bien alude a ' fractura de carpo y huesos de la mano en 2011'.

Remitida la historia médica del Sr. Calixto por el SERGAS, a instancia de OCASO, lo cierto es que la misma corrobora la posición de la demandada aduciendo el art. 10 LCS pues refleja numerosos períodos de incapacidad temporal, muchos de ellos, relacionados con 'signos/síntomas del pie y sus dedos ARTRITIS POSTRAUMÁTICA' en fecha de 13.11.2009, 23.11.2009, 06.07.2009, 24.08.2010, 03.09.2010, 17.09.2010, 24.09.2010 (de hecho, este último recoge 'visto por trauma de mutua que manifiesta opción quirúrgica en tobillo AP traumatismo en tobillo por accidente tráfico').

En fecha 25.02.2011, el Sr. Calixto continuaba con períodos de incapacidad temporal por los expresados motivos.

En fecha de 19.08.2011 el actor recibe asistencia médica por ' accidente laboral con fractura carpo/tarso y huesos de mano/pie', 'incapacidad temporal', que subsiste en informe de 05.09.2011 por 'signos/síntomas del pie y sus dedos ARTRITIS POSTRAUMÁTICA', y en fecha de 31.10.2011.

El informe de 04.01.2013 refleja asistencia médica por ' signos/síntomas del pie y sus dedos-artritis postraumática'; incapacidad temporal el 14.01.2013 por el mismo padecimiento; que persistía en junio de ese año.

La dolencia traumática en los pies derivada, según la historia clínica, de un accidente de tráfico ocurrido supuestamente en 2009, subsistía el 18.02.2015, con sucesivos períodos de incapacidad temporal.

El 14.08.2015, consta ' dolor en dorso y planta de pie derecho sin signos de inflamación', figurando 'tendinopatía'.

Y en enero de 2017 aparecen nuevas asistencias y períodos de incapacidad temporal ' relacionados con signos/síntomas del pie y sus dedos-artritis postraumática'.

Al tiempo de concertarse la póliza objeto de litis el 02/03/2017, el demandante se encontraba en situación de incapacidad temporal; que continuaba el 20.03.2017; la solicitud del seguro fundamento de la presente reclamación es de fecha 08.03.2017, la cual está firmada por el demandante y contiene un cuestionario que, en este caso, no aparenta haberse hecho como un mero formalismo, figuran marcadas las casillas manualmente y con datos personales del tomador, tales como peso y altura.

Configurado jurisprudencialmente el deber del tomador de declarar el riesgo como un deber de contestación o respuesta a lo que le pregunta el asegurador, y recayendo en este las consecuencias que derivan de la presentación de un cuestionario incompleto (en el que se omitan circunstancias que puedan influir en la exacta valoración del riesgo), la controversia se contrae a determinar si las preguntas formuladas fueron o no conducentes a que, en sus circunstancias, el tomador pudiera razonablemente advertir o ser consciente de la existencia de antecedentes médico-sanitarios relacionados con su estado de salud que la aseguradora debiera conocer para poder identificar y valorar correctamente el riesgo asegurado con las coberturas de vida e invalidez contratadas.

En relación con la existencia o no de dolo o culpa grave -aunque se apoye en hechos- como un tema de valoración jurídica, la configuración del deber del tomador del seguro de declarar el riesgo como deber de respuesta a las preguntas del asegurador, sobre el que recaen las consecuencias de la presentación de un cuestionario incompleto y alcance de la formulación del cuestionario pues, cualquiera que sea la fórmula, las preguntas deben ser conducentes a que el tomador pueda ser consciente de la existencia de antecedentes médicos que el asegurador deba conocer y validez de la declaración de salud contenida en la póliza (cláusula estereotipada), de forma que las preguntas sobre enfermedades concretas y preguntas que, aunque sean genéricas, sean suficientemente significativas como para que el tomador advierta su influencia en la determinación del riesgo y, en consecuencia, eventual ocultación por el asegurado del dato de que estaba siendo tratado con un medicamento indicado para una patología que finalmente se demostró que tuvo que ver con la que determinó su invalidez (carácter preexistente de la enfermedad y conciencia del asegurado), también se ha pronunciado la jurisprudencia verbi gratia la STS nº 542/2017, de 4 de octubre, Sala Primera De lo Civil, Sección Primera, (ponente: FRANCISCO MARIN CASTAN), que señala en su fundamento jurídico quinto:

'(...) 4.- El presente asunto presenta una mayor similitud con el analizado por esta última sentencia 72/2016, de 17 de febrero , y, en consecuencia, la solución ha de ser la misma. Es verdad que no se le formularon al asegurado preguntas concretas sobre una patología o enfermedad en particular, pero esto no es suficiente para justificar sus reticencias porque, aunque no fuera plenamente consciente de la concreta enfermedad que padecía o de su gravedad, indudablemente sí que era conocedor de que padecía importantes problemas de salud de presumible evolución negativa por los que había precisado consulta médica y la realización de diversas pruebas, y, por tanto, de que esos problemas eran los que le habían llevado a estar bajo tratamiento médico con «Lioresal», que es el dato cuya ocultación a la aseguradora no puede tener cabida en la buena fe («canon de la buena fe» según sentencia 1373/2007, de 4 de enero ) que preside la relación contractual de seguro, por cuanto no se trataba de un medicamento indicado para problemas de salud cotidianos, comunes o habituales que el asegurado pudiera representarse como desvinculados del riesgo asegurado, sino de un medicamento de prescripción, indicado para enfermedades graves como la esclerosis múltiple, que el asegurado además no tuvo reparo en mencionar tan solo unos días antes en la revisión médica de la empresa. En consecuencia, la pregunta de si padecía alguna enfermedad que necesitara tratamiento puede considerarse genérica pero, por la naturaleza de los padecimientos que venía sufriendo el asegurado desde años antes, que afectaban a su movilidad y tenían un pronóstico de evolución negativa, por el carácter específico para el tratamiento de tales padecimientos que tenía el concreto medicamento que se le había prescrito (según el vademécum, su dispensación exige prescripción médica), por la advertencia que aparecía en el propio boletín de adhesión (en el sentido de que una respuesta positiva determinaría la necesidad de responder a un cuestionario más exhaustivo) y, en fin, por las coberturas del seguro contratado, que incluía la invalidez, existían suficientes elementos significativos que el asegurado debía representarse como objetivamente influyentes para que la aseguradora pudiera valorar el riesgo cubierto, máxime si se tiene en cuenta que entre el reconocimiento médico laboral en el que sí mencionó el tratamiento que seguía desde años antes y sus respuestas al cuestionario, en las que negó cualquier tipo de tratamiento, mediaron tan solo unos días.

5.ª) En consecuencia, la sentencia recurrida no infringe los arts. 10 y 89 LCS , porque aun cuando el recurrente no fuera plenamente consciente de la gravedad de su enfermedad, razón por la que la sentencia de primera instancia rechazó aplicar en su contra el art. 10 LCS , su silencio acerca del tratamiento que seguía por una patología que se había manifestado dos años antes y que empeoraba progresivamente siempre sería subsumible en el concepto de 'culpa grave' como negligencia inexcusable'.

Finalmente, la STS nº 37/2019, de 21 de enero, Sala Primera De lo Civil, Sección Primera, (ponente: FRANCISCO MARIN CASTAN), argumenta:

'De la doctrina de esta sala sobre el art. 10 LCS (de la que son recientes ejemplos las sentencias 621/2018, de 8 de noviembre , 562/2018, de 10 de octubre , 563/2018, de 10 de octubre , 528/2018, de 26 de septiembre , 426/2018, de 4 de julio , 323/2018 de 30 de mayo , 273/2018, de 10 de mayo , 542/2017, de 4 de octubre , 222/2017, de 5 de abril , 726/2016, de 12 de diciembre , 157/2016, de 16 de marzo , y 72/2016, de 17 de febrero ) se desprende, en síntesis:

(i) que el deber de declaración del riesgo ha de ser entendido como un deber de contestación o respuesta a lo que pregunte el asegurador, sobre el que además recaen las consecuencias que derivan de su no presentación o de la presentación de un cuestionario incompleto, demasiado genérico o ambiguo, con preguntas sobre la salud general del asegurado claramente estereotipadas que no permitan al asegurado vincular dichos antecedentes con la enfermedad causante del siniestro;

(ii) que el asegurado no puede justificar el incumplimiento de su deber por la mera circunstancia de que el cuestionario sea rellenado o cumplimentado materialmente por el personal de la aseguradora o de la entidad que actúe por cuenta de aquella, sí está probado que fue el asegurado quien proporcionó las contestaciones a las preguntas sobre su salud formuladas por dicho personal;

(iii) que el cuestionario no ha de revestir una forma especial de la que deba depender su eficacia (aceptándose también como cuestionario las 'declaraciones de salud' que a veces se incorporan a la documentación integrante de la póliza); y

(iv) que lo que esta sala debe examinar es si el tipo de preguntas formuladas al asegurado eran conducentes a que este pudiera representarse a qué antecedentes de salud conocidos por él o que pudiera conocer se referían, es decir, si las preguntas le permitían ser consciente de que, al no mencionar sus patologías, estaba ocultando intencionadamente datos relevantes para la exacta valoración del riesgo y causalmente relacionados con el siniestro.

Pues bien, a la vista de la jurisprudencia de nuestro más alto Tribunal y en atención a la prueba practicada en los autos, consideramos que el recurso ha de ser desestimado, pues no se ha puesto de manifiesto error alguno en la valoración de la prueba.

La sentencia de instancia considera que, en el caso de autos, se omitieron por el demandante trascendentales circunstancias a los efectos de valoración del riesgo que, además, se encuentran relacionadas con el posterior accidente y estado de salud, concluyendo que las respuestas dadas no solo no eran veraces, tratándose datos relevantes sobre su estado de salud que conocía perfectamente, sino que condujeron a una valoración del riesgo diametralmente opuesto al real existente en la actora, pues por la naturaleza y cobertura del seguro contratado debía percibir como objetivamente influyentes para valorar e riesgo cubierto, determinado ello las consecuencias del artículo 10 LCS y, en consecuencia, la exoneración de obligaciones de la aseguradora.

La sentencia recurrida, al examinar el fondo del asunto, aprecia conducta dolosa del asegurado, por estar probado que fue él quien contestó al cuestionario, y considerar que ocultó dolosamente datos sobre su salud, por él conocidos al tiempo de suscribir la póliza -de hecho se encontraba de baja-, cuya influencia en la valoración del riesgo razonablemente podía intuir.

De la doctrina jurisprudencial expuesta sobre el art. 10 LCS (de la que son ejemplos además las SSTS 621/2018, de 8 de noviembre , 562/2018, de 10 de octubre , 563/2018, de 10 de octubre , 528/2018, de 26 de septiembre , 426/2018, de 4 de julio, 323/2018 de 30 de mayo, 273/2018, de 10 de mayo, 542/2017, de 4 de octubre, 222/2017, de 5 de abril, 726/2016, de 12 de diciembre, 157/2016, de 16 de marzo, y 72/2016, de 17 de febrero) resulta:

Que el deber de declaración del riesgo ha de ser entendido como un deber de contestación o respuesta a lo que pregunte el asegurador, sobre el que además recaen las consecuencias que derivan de su no presentación o de la presentación de un cuestionario incompleto, demasiado genérico o ambiguo, con preguntas sobre la salud general del asegurado claramente estereotipadas que no permitan al asegurado vincular dichos antecedentes con la enfermedad causante del siniestro.

Que el asegurado no puede justificar el incumplimiento de su deber por la mera circunstancia de que el cuestionario sea rellenado o cumplimentado materialmente por el personal de la aseguradora o de la entidad que actúe por cuenta de aquella, si está probado que fue el asegurado quien proporcionó las contestaciones a las preguntas sobre su salud formuladas por dicho personal.

Que el cuestionario no ha de revestir una forma especial de la que deba depender su eficacia (aceptándose también como cuestionario las 'declaraciones de salud' que a veces se incorporan a la documentación integrante de la póliza).

Examinado si el tipo de preguntas formuladas al asegurado eran conducentes a que este pudiera representarse a qué antecedentes de salud conocidos por él o que pudiera conocer se referían, es decir, si las preguntas le permitían ser consciente de que, al no mencionar sus patologías y accidentes previos y períodos de baja encadenados en el tiempo, estaba ocultando intencionadamente datos relevantes para la exacta valoración del riesgo y causalmente relacionados con el siniestro, la respuesta que se alcanza es idéntica a la sentencia de instancia, al determinar una falta de diligencia inexcusable en la contestación al cuestionario, en el presente supuesto, que determina la presencia, cuando menos, de culpa grave, con infracción del deber de declaración que libera del pago de la prestación al asegurador conforme art. 10 LCS.

En conclusión: la información no se correspondía con el estado de salud que presentaba el actor al tiempo de suscribir la póliza de seguro, pues supuso la ocultación de datos relevantes atinentes a su estado de salud y la conclusión alcanzada por la juzgadora de instancia se revela acertada, pues las respuestas dadas no solo no son veraces y contradichas por su historia clínica, sino que conducen a una valoración del riesgo diametralmente opuesto al real existente en la actora, determinado ello las consecuencias del artículo 10 LCS y en consecuencia la exoneración de obligaciones de la aseguradora.

El artículo 10 LCS establece con carácter general que ' El tomador del seguro tienen el deber, antes de la conclusión del contrato, de declarar al asegurador, de acuerdo con el cuestionario que éste le someta, todas las circunstancias por él conocidas que puedan influir en la valoración del riesgo. Quedará exonerado de tal deber si el asegurador no le somete cuestionario o cuando, aun sometiéndoselo, se trate de circunstancias que puedan influir en la valoración del riesgo y que no estén comprendidas en él. El asegurador podrá rescindir el contrato mediante declaración dirigida al tomador del seguro en el plazo de un mes, a contar del conocimiento de la reserva o inexactitud del tomador del seguro. Corresponderán al asegurador, salvo que concurra dolo o culpa grave por su parte, las primas relativas al período en curso en el momento que haga esta declaración. Si el siniestro sobreviene antes de que el asegurador haga la declaración a la que se refiere el párrafo anterior, la prestación de éste se reducirá proporcionalmente a la diferencia entre la prima convenida y la que se hubiese aplicado de haberse conocido la verdadera entidad del riesgo. Si medió dolo o culpa grave del tomador del seguro quedará el asegurador liberado del pago de la prestación'.

Dicho artículo 10, ubicado dentro del Título I referente a las Disposiciones Generales aplicables a toda clase de seguros, regula el deber fundamental de declaración del riesgo por parte del tomador, único conocedor de las circunstancias que delimitan aquél. La finalidad de esta obligación es clara: el asegurador ha de poder decidir con pleno conocimiento de causa si asume o no la cobertura del riesgo cuyo aseguramiento se le solicita y en caso afirmativo, a cambio de qué prima.

Y analizando ya el contenido de los cuestionarios de salud y de las respuestas dadas por la actora, consideramos, a tenor de la prueba practicada, que la misma incurrió en la infracción del deber que le imponía el artículo 10 de la LCS, en tanto dicha prueba permite apreciar en aquélla la ocultación de datos relevantes atinentes a su estado de salud que le atribuye la aseguradora, susceptible de liberar a ésta del pago de la indemnización.

Creemos que las preguntas de los cuestionarios eran claras y no daban lugar a la confusión y que el contenido de las preguntas del cuestionario ha de entenderse suficientemente preciso para que, si se responde de manera veraz a lo preguntado, se conozcan las circunstancias influyentes para poder valorar el riesgo, sin que en la formulación de las mismas quepa atribuir a la aseguradora un intento de trasladar al asegurado la capacidad de determinarlas, pues éste tiene el deber de responder y de hacerlo de manera veraz.

En palabras de la STS nº 726, de 12 de diciembre de 2016 , '.....lo relevante es que las cuestiones integrantes de la «Declaración de salud» fueron suficientemente claras para que el tomador pudiera razonablemente advertir, ser consciente y, por tanto, no ocultar la existencia de antecedentes médico- sanitarios relacionados con su estado de salud que debía percibir como objetivamente influyentes para poder identificar y valorar correctamente el riesgo asegurado con las coberturas de vida e invalidez contratadas'.

El tomador del seguro tiene la obligación de declarar a la aseguradora de acuerdo con el cuestionario que se le presenta todas las circunstancias conocidas que puedan influir en la valoración del riesgo, y si el tomador, concurriendo dolo o culpa grave, incumple dicho deber y omite datos relevantes para la conclusión del contrato de seguro y se produce el siniestro, el asegurador quedará liberado del pago de la prestación.

Como dice la STS nº 676/2014, de 4 de diciembre, Sala Primera De lo Civil, Sección Primera, (ponente: IGNACIO SANCHO GARGALLO):

'La facultad del asegurado de rechazar el siniestro y de liberarse de la obligación de indemnizar solamente puede ejercitarse en caso de que en la declaración previa de riesgos haya mediado dolo o culpa grave por parte del tomador del seguro, a diferencia de lo que ocurre para el ejercicio de la facultad de rescisión o de reducir la prestación. »Concurre dolo o culpa grave en las declaraciones que tienen como finalidad el engaño del asegurador, aunque no se tenga la voluntad de dañar a la otra parte ( arts. 1260 y 1261 CC ), y en las declaraciones efectuadas con una falta de diligencia inexcusable en la contestación del cuestionario. La determinación de si un determinado supuesto es meramente culposo por parte del tomador, o bien se debe a culpa grave, es de libre apreciación del tribunal sentenciador, por cuanto, versando sobre la aplicación de conceptos jurídicos, estos han de resultar de los hechos, conductas y circunstancias que el órgano judicial fija y valora ( SSTS 12 de agosto de 1993 ; 24 de junio de 1999 ; 14 de junio de 2006, rec. 4080/1999 )'.

En definitiva: si la facultad del asegurador de rechazar el siniestro y de liberarse de la obligación de indemnizar solamente puede ejercitarse en caso de que en la declaración previa de riesgos haya mediado dolo o culpa grave por parte del tomador del seguro, y si conforme a la STS citada concurre dolo o culpa grave en las declaraciones que tienen como finalidad el engaño del asegurador, aunque no se tenga la voluntad de dañar a la otra parte y en las declaraciones efectuadas con una falta de diligencia inexcusable en la contestación del cuestionario, en el presente supuesto, ha de considerarse que actor incurrió, cuando menos, en culpa grave, y, ha de entenderse que existió una infracción del deber de declaración, que libera del pago de la prestación al asegurador conforme al artículo 10 LCS.

Decae el motivo.

QUINTO.- En cuanto a las costas procesales, conforme artículos 394 y 398 de la LECivil, procede imponer las costas causadas en esta alzada a la parte apelante que ve desestimado su recurso, conforme al criterio de vencimiento objetivo, al no concurrir dudas de hecho ni de derecho.

VISTOS los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación presentado por la Procuradora de los Tribunales Sra. López Fernández, en nombre y representación de D. Calixto, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción N 2 de Vilalba, con fecha 13 de octubre de 2020, en el procedimiento ordinario 339/2019, que se confirma, con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., si se hubiera constituido.

Notifíquese la presente resolución a las partes conforme art. 248.4 LOPJ, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que pueda interponerse el recurso extraordinario por infracción procesal o de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuyo caso el plazo para la interposición del recurso será el de veinte días, debiendo interponerse el recurso ante este mismo Tribunal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos las Magistradas expresadas.