Sentencia CIVIL Nº 584/2022, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 707/2021 de 29 de Julio de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00584/2022

Modelo: N10250

PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA

32003 OURENSE

Teléfono:988 687057/58/59/60 Fax:988 687063

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Equipo/usuario: MP

N.I.G.32054 42 1 2020 0007267

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000707 /2021

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.7 de OURENSE

Procedimiento de origen:OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001137 /2020

Recurrente: BANCO SANTANDER SA

Procurador: SONIA JUIZ CASAS

Abogado: MARIA DEL SOL RUIZ PEÑA

Recurrido: Carlos Ramón

Procurador: ANA ISABEL CRESPO DAMOTA

Abogado: ALFONSO PEREIRA SARDI

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Ilmas. Sras. Magistradas doña Ángela Domínguez-Viguera Fernández, Presidenta, doña María del Pilar Domínguez Comesaña y doña María Paz Rumbao Pérez, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 584/2022

En la ciudad de Ourense, a veintinueve de julio de dos mil veintidós.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de juicio ordinario núm. 1137/2020 procedentes del Juzgado de Primera Instancia Núm. 7 de Ourense, rollo de apelación núm. 707/2020; entre partes: como apelante, la entidad Banco Santander, SA, representada por la procuradora doña Sonia Juiz Casas, bajo la dirección técnica de la letrada doña María del Sol Ruiz Peña; y, como apelado, don Carlos Ramón, representado por la procuradora doña Ana Isabel Crespo Damota y con la defensa técnica del letrado don Alfonso Pereira Sardí.

Es ponente la magistrada doña María Paz Rumbao Pérez.

Antecedentes

Primero. -El Juzgado de Primera Instancia Núm. 7 de Ourense dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 22.06.2021, con el tenor literal siguiente: 'FALLO: Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Ana Isabel Crespo Damota, en nombre y representación de Don Carlos Ramón, contra BANCO SANTANDER, S.A., y en consecuencia, DEBO DECLARAR Y DECLARO:

- La nulidad, por abusiva, de la estipulación 4ª, apartado cuarto, relativa a la comisión por reclamación de posiciones deudoras del mismo contrato, debiendo la parte demandada dejarla sin efecto.

- La nulidad, por abusiva, de la estipulación 5ª por la que se imponen a la parte prestataria los gastos derivados de su otorgamiento, que la entidad deberá dejar sin efecto CON CONDENA a esta última a restituir a la actora la cantidad de 465 euros, en concepto de cantidades indebidamente satisfechas por el prestatario en virtud de su aplicación, cantidad que se incrementará con los intereses legales devengados desde la fecha en la que se produjo cada uno de los pago. La cantidad objeto de condena en concepto de principal comprende las siguientes cantidades:

1- 235,51 euros por la mitad de los gastos de notaría.

2- 124,49 euros por la totalidad de los gastos registrales.

3- 105 euros por la mitad de los gastos de gestoría.

- La nulidad, por abusiva, de la estipulación 6ª, por la que se fijan los intereses de demora 6 puntos por encima del interés remuneratorio pactado en el contrato, que la parte demandada deberá dejar sin efecto y en su lugar, cuando el prestatario incurra en mora, el capital pendiente de amortizar seguirá devengando el interés remuneratorio fijado en el contrato.

- La nulidad, por abusiva, de la estipulación 6ª bis, apartados a) y b) sobre vencimiento anticipado, que la demandada deberá dejar sin efecto.

Todo ello sin condena en costas.'

Segundo. -Notificada la anterior sentencia a las partes, la procuradora doña Sonia Juiz Casas, actuando en nombre y representación de la mercantil Banco Santander, SA, interpuso recurso de apelación contra ella; conferido el preceptivo traslado, la procuradora doña Ana Isabel Crespo Damota, actuando en la representación de don Carlos Ramón, se opuso al recurso interpuesto y, a su vez, impugnó el pronunciamiento de la sentencia de la instancia relativo a las costas procesales. La entidad Banco Santander, a través de su representación procesal, se opuso a la impugnación planteada.

Tercero. -En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

Primero. -Sentencia de la instancia, recurso de apelación y oposición al interpuesto.

En el Juzgado de Primera Instancia Núm. 7 de Ourense recayó sentencia de fecha 22.06.2021 en la que, tras descartar la existencia de retraso desleal en el ejercicio de su acción por el demandante, se desestimó la excepción de falta legitimación activa invocada por la entidad demandada y, entrando en el fondo del asunto, se pronunció sobre las cláusulas controvertidas: la cláusula tercera del préstamo con garantía hipotecaria litigioso suscrito, desestimando la pretensión anulatoria y restitutoria ejercitadas contra ella; declarando la nulidad de la cláusula cuarta, apartado cuarto, que prevé el cobro de una comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas, teniéndola por no puesta, sin anudarle ningún efecto restitutorio puesto que se concluye que la parte actora no aportó ningún elemento que permita tener por probado que se hubiera dado alguna situación de impago desde el inicio de la relación contractual ni cuáles fueron las cantidades que, en su caso, fueron indebidamente cobradas por tal concepto por la entidad; declaró la nulidad de la cláusula quinta del contrato relativa a los gastos derivados de la constitución del préstamo, desestimando la excepción de prescripción de la acción restitutoria ejercitada y, en consecuencia, se impuso a la entidad bancaria demandada la obligación de restituir al actor 465 € -por la mitad de los gastos de notaría y de gestoría, así como la totalidad de los registrales-; declaró la nulidad de la estipulación sexta en la que se fijan unos intereses de demora en seis puntos por encima del remuneratorio pactado, así como la nulidad de la estipulación relativa al vencimiento anticipado, cláusula sexta bis apartados a) y b). Todo ello con la consiguiente estimación parcial de la demanda, sin condena en costas.

La representación procesal de la entidad demandada, Banco Santander, SA, interpuso recurso de apelación contra la anterior sentencia. La entidad Banco Santander impugnó los siguientes pronunciamientos de la sentencia de la instancia: a)el que desestimó la prescripción de la acción restitutoria; b)el que desestimó la excepción de falta legitimación activa; c)el pronunciamiento en el que, según alega, se declaró de manera incorrecta la nulidad de la cláusula de comisión por posiciones deudoras vencidas; y d)el que no apreció retraso desleal en el ejercicio de las acciones. La apelante terminó por interesar que, con estimación del recurso interpuesto, se revoque la sentencia de la instancia acordando la íntegra desestimación de la demanda y ello con expresa condena de la parte actora de las costas de esta alzada.

La parte apelada, señor Carlos Ramón, se opuso al recurso interpuesto de contrario. Así, el recurrido realizó alegaciones sobre cada uno de los pronunciamientos impugnados de adverso, mostrando su conformidad con la sentencia de la instancia. No obstante, en su escrito, el señor Carlos Ramón impugnó la sentencia de la instancia por no contener un pronunciamiento de condena en costas a la entidad demandada que, a su entender, debiera concurrir bien por considerar que se ha producido una estimación sustancial de la demanda ejercitada en atención al porcentaje o número de cláusulas impugnadas que se declaran nulas, o bien por apreciar mala fe y temeridad en la conducta de la demandada que no atendió al requerimiento efectuado de manera extrajudicial y previo a la interposición de la demanda, o bien por último en aplicación del principio de efectividad del derecho comunitario; sin que la única cláusula impugnada cuya nulidad no fue declarada en la sentencia de la instancia, fuera declarada válida sino hasta la sentencia Tribunal Supremo número 360/2021, de 25 de mayo, posterior a la presentación de la demanda. En virtud lo expuesto, la parte interesa que se tenga por impugnada la sentencia recurrida y se dicte sentencia que desestime en su integridad el recurso de apelación, estimando la impugnación deducida, con imposición de costas al recurrente.

Conferido el preceptivo traslado, la entidad Banco Santander se opuso a la impugnación planteada. En primer lugar, la entidad recurrente destacó que no estamos ante una estimación sustancial de la demanda; en segundo término, negó haber actuado con temeridad o mala fe; y, por último, la mercantil afirma que el principio de efectividad del Derecho Comunitario no es aplicable en este caso en el que es la parte actora la que no ha visto estimadas todas sus pretensiones. Por ello, interesa que se desestime la impugnación, con confirmación de la sentencia de la instancia y expresa imposición de costas a la adversa.

Segundo. -Desestimación del recurso de apelación interpuesto por la entidad Banco Santander.

1.Prescripción de la acción de restitución.

En este caso, el demandante ejercitó una acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación incluidas en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria que las partes suscribieron el 28.06.2005 ante el notario don Alfonso Castro Lago, quien la autorizó con el número 875 de su protocolo; y otra acción acumulada de reintegro de las cuantías indebidamente satisfechas por el actor en aplicación de las cláusulas que considera abusivas incluidas en aquel contrato tales como: la cláusula tercera con relación la determinación del número de días del año para la fijación de los intereses remuneratorios que, finalmente, no fue declarada nula en la sentencia de instancia en un pronunciamiento no impugnado; la cláusula cuarta, apartado cuatro, de comisión de posiciones deudoras vencidas, con relación a la que tampoco se admitió en la sentencia de la instancia la pretensión restitutoria, tratándose de una cuestión no impugnada; y la cláusula quinta por la que se imponen a la parte prestataria los gastos derivados del otorgamiento de la escritura pública, que se declaró nula en la instancia con la condena de la entidad demandada a abonar al actor la suma de 465 €. También se declararon nulas, como hemos dicho, la estipulación sexta que fijaba los intereses de demora y la sexta bis apartados a) y b) sobre vencimiento anticipado.

La recurrente se alzó contra el pronunciamiento de la instancia que no estimó la prescripción de la acción restitutoria. En concreto, en su recurso, aquella destaca que, al hallarnos ante dos acciones claramente diferenciadas -esto es, una acción de nulidad por abusividad y otra restitutoria- y dado que no estamos propiamente ante el efecto restitutorio intrínseco de la nulidad, el plazo establecido en el artículo 1964 del Código Civil debía computarse desde el mismo momento del pago del gasto reclamado, apreciando la prescripción de la acción ejercitada en el momento de interponerse la demanda.

Tal criterio no resulta compartido por la apelada quien, entre otras consideraciones, se remite al criterio sentado por esta Audiencia Provincial para concluir que tal acción restitutoria no se halla prescrita.

El motivo se desestima.

Así las cosas, partiendo de la sentencia de la instancia concluimos que, en ella, la juzgadora efectúa un acertado análisis de la excepción de prescripción de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de aquella declaración de nulidad; lo que examinó en base al criterio sostenido por esta Audiencia Provincial en sentencia de 01.10.2020, rec. 797/2019.

Como ya dijimos en la sentencia de 15.07.2021, recurso núm. 228/2020 [Roj: SAP OU 530/2021], en su F.J.II: 'En relación a la excepción de la prescripción de la acción de restitución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula en que se impone a la parte prestataria el pago de los gastos de formalización de la hipoteca, la entidad apelante parte de que son dos las acciones ejercitadas; una de nulidad de las condiciones generales de la contratación y otra resarcitoria, considerando que esta última se halla prescrita por el transcurso del plazo previsto en el art. 1964 del Código Civil, de quince años hasta la reforma operada por la Ley 42/2015, de 5 de octubre, y cinco años desde entonces. Entiende el apelante que dicho plazo se empieza a computar desde que el gasto se efectuó, en el caso de autos, en el año 2004.

La sentencia apelada mantiene que la acción de restitución carece de sustantividad propia, siendo mera consecuencia necesaria y directa de la acción de nulidad de la condición general, que incluso ha de declararse de oficio. Considera así que carece de sentido establecer que el régimen de prescripción de una acción de remoción de los efectos de una condición nula puede ser distinto del aplicable a la acción declarativa tendente a la nulidad misma. Y siendo imprescriptible la acción de nulidad absoluta o de pleno derecho, la acción de restitución es igualmente imprescriptible. Razona el Juzgador de Instancia que en el ámbito de la tutela del consumidor la imprescriptibilidad es corolario, nuevamente, del principio de efectividad propio de los derechos que dimana del Derecho de la Unión.

La cuestión era ciertamente polémica y dio lugar a soluciones divergentes de las distintas Audiencias provinciales, todas ellas apoyadas en sólidos argumentos jurídicos. Algunas audiencias entendieron que se ejercita una única acción de nulidad de la que deriva la consecuencia de restituir y que tratándose de supuesto de nulidad absoluta, la consecuencia ha de ser la imprescriptibilidad ( SSAP de Alicante de 27 de septiembre de 2018, Sección 8 ª, y AP de La Rioja de 13 de noviembre de 2017). Otras Audiencias entendieron que eran dos las acciones ejercitadas acumuladamente, una la de nulidad absoluta y otra la de remoción de efectos de la nulidad, la primera imprescriptible y la segunda sujeta al plazo de prescripción del artículo 1964 del Código Civil.

Existían también discrepancias dentro de este segundo grupo sobre el día inicial del cómputo del plazo, unas resoluciones lo situaban en el momento del pago (AP Barcelona, sección 15ª. 1 de 23 de enero de 2019, AP A Coruña, Sección 4ª, de 22 de noviembre de 2018), otras lo hacen coincidir con la declaración de nulidad siguiendo el criterio de la sentencia apelada, otras con la fecha de la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 que declaró la nulidad en el seno de una acción colectiva por ser el momento en que los consumidores pudieron tener conocimiento del derecho a resarcirse ( AP de Cáceres, Sección 1ª, de 22 de diciembre de 2017) y otras con las sentencias del Tribunal Supremo 44, 46, 47, 48 y 49/2019 de 23 de enero, en las que el Tribunal sienta con plenitud doctrina jurisprudencial sobre la cláusula sobre gastos y los efectos derivados de la misma (AP de Lugo, Sección 1ª, de 2 de mayo de 2019).

En la mencionada sentencia de 23 de enero de 2019 el Tribunal Supremo estima obligada la devolución de las cantidades indebidamente abonadas por los prestatarios como consecuencia de cláusula análoga a la aquí contemplada, no obstante descartar la aplicación del artículo 1303 de Código Civil. [...]'

Entonces, continuamos diciendo que 'Esta Audiencia Provincial venía sosteniendo, en base a la jurisprudencia citada que, aunque se admitiese la existencia de dos acciones autónomas, la consecuencia sería igualmente el rechazo de la prescripción puesto que habría de computarse como día inicial el de la declaración de nulidad de la cláusula por ser aquel en que pudo ejercitarse la pretensión de reintegro ( artículo 1969 del Código Civil). Otra solución llevaría a eludir la imprescriptibilidad de la acción de nulidad radical, además de hacer estéril la acción meramente declarativa privando de interés legítimo al consumidor para su ejercicio pues no ofrece duda que es el reembolso la verdadera finalidad perseguida con la declaración de nulidad.

El criterio anterior fue modificado por esta Audiencia a la luz de la doctrina que, en orden a la prescripción, ha ido elaborando el TJUE, en especial las SSTJUE de 9 de julio de 2020 y 16 de julio de 2020 [...]

Partiendo de la doctrina y normas de derecho interno sobre prescripción que se dejan señaladas, ponderando las razones proporcionadas por las diversas Audiencias Provinciales en relación con la materia y el principio de seguridad jurídica, con aceptación de la opinión mayoritaria sobre el deslinde entre acción declarativa de nulidad y acción de reintegro de las cantidades indebidamente abonadas, esta Sala ha llegado a las siguientes conclusiones: 1) estimar de aplicación el plazo de cinco años para el ejercicio de la acción de reintegro patrimonial (quince años en la fecha de la demanda). 2) descartar como 'dies a quo' del cómputo del plazo, el del pago o de la celebración del contrato, porque entonces el consumidor desconocía la abusividad de la cláusula, su nulidad y las acciones de ella derivadas, de modo que esa interpretación dejaría al consumidor en una situación de indefensión, en contra de la protección dispensada por la legislación tuitiva; y 3) se decanta por considerar día inicial el de la publicación de la STS de 23 de diciembre de 2015 que se pronunció sobre la nulidad de cláusulas sobre gastos análogas, siendo entonces de general conocimiento la posibilidad de ejercicio de la acción.'

Este es el criterio acogido por la sentencia de instancia, con mención expresa de una resolución de esta misma Audiencia Provincial de fecha 01.10.2020, y el que hemos mantenido en resoluciones posteriores (además de las ya mencionadas y a título de ejemplo, las sentencias núm. 87/2021, de 22.02.2021, o núm. 490/2021, de 03.11.2021).

También hemos precisado que, aun cuando el Tribunal Supremo ha planteado al TJUE una petición de decisión prejudicial con relación al dies a quo de la prescripción de la acción de restitución (auto de 22.07.2021, rec. 1799/2020 ), la resolución de la cuestión no condiciona la de este recurso de apelación, ya que las fechas sobre las que el TS consulta al TJUE son todas ellas más favorables al consumidor. Así, estas son: a) la de la sentencia firme en que se haya declarado la nulidad de dicha cláusula; b) la fecha de las sentencias del Tribunal Supremo que fijaron doctrina jurisprudencial sobre los efectos restitutorios (23.01.2019); y, c) también como día inicial del plazo de prescripción, se plantea la de las sentencias del Tribunal de Justicia que declararon que la acción de restitución podía estar sujeta a un plazo de prescripción (así, las SSTJUE de 09.07.2020, Raiffeisen Bank SA, asuntos acumulados C-698/10 y 699/18; o de 16.07.2020, Caixabank SA, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19). Tal argumento ya consta recogido en el auto dictado por esta sala en esta causa el 14.01.2022.

En suma, aplicando el criterio mencionado a este supuesto, en el que la actora presentó demanda el 09.12.2020, consideramos acertada la decisión de la juzgadora a quocuando sostiene que la acción no está prescrita, con desestimación de tal motivo de la apelación.

2.Legitimación activa.

Como segundo motivo de su apelación, la entidad bancaria demandada invoca la falta de legitimación activa de don Carlos Ramón que basó: a) en la que denomina falta de litisconsorcio activo necesario por cuanto, de acuerdo con el documento número 1 de la demanda que recoge la escritura de préstamo hipotecario litigiosa, resulta que la parte prestataria la conforman el demandante y doña Zaida, prestataria que no ha comparecido ni intervenido en este procedimiento; siendo así que el señor Carlos Ramón interpone la demanda sin hacerlo en beneficio de ninguna comunidad de bienes ni actuar en representación de nadie. La entidad Banco Santander alega que doña Zaida debiera ser traída al proceso al tratarse una persona que fue parte del contrato y, como tal, interesada en la relación jurídica litigiosa; b) de manera subsidiaria, la recurrente efectuó alegaciones sobre el defecto de legitimación activa ad causamo legitimación incompleta del demandante en base al mismo argumento de que, en la demanda, se pretende la declaración de nulidad parcial de un contrato del que también fue parte firmante doña Zaida, como prestataria, y por tanto está vinculada también al negocio jurídico concertado; c) de manera subsidiaria segunda y para el caso de que don Carlos Ramón y doña Zaida estuvieran unidos en matrimonio en el momento de interponerse la demanda, el Banco Santander considera que el actor únicamente estaría legitimado activamente para reclamar el 50% de los gastos y no su totalidad.

La parte apelada se opuso a tales alegaciones e interesó la desestimación de la excepción de falta de legitimación. Así, el recurrido indicó que los prestatarios actuaron de forma solidaria, lo que no impide que cada uno de ellos pueda accionar frente al prestamista para solicitar la nulidad de la cláusula y el reintegro del abonado en beneficio de la comunidad; y ello sin perjuicio de que mencionar que las tres facturas que se acompañan con la demanda están a nombre del actor don Carlos Ramón.

El motivo se desestima.

Así, con relación a la cuestión planteada compartimos los argumentos de la juzgadora a quo.

En concreto, traemos a colación lo dispuesto por la Ilma. Audiencia Provincial de Pontevedra, sección primera, en sentencia número 99/2022, de 01.02.2022, Rec. 1003/2021 en cuyo FJ 'Legitimación activa. Litisconsorcio activo. Correcta constitución de la litis en su aspecto subjetivo.

4. En la tesis recurrente, la demandante, Sra. Amelia, carecía de legitimación para interponer de manera individual una pretensión que necesariamente exigía el concierto de los tres prestatarios. La alegación, que reitera lo expuesto en el escrito de contestación, se basa en la tesis de la existencia de una situación de falta de litisconsorcio activo necesario, y argumenta sobre la base de la generación de indefensión a los otros dos prestatarios, que no fueron llamados al proceso.

5. La Sala comparte íntegramente los argumentos de la sentencia de primera instancia para desestimar la excepción. No se está, a diferencia de lo que sostiene la recurrente, ante ningún supuesto en los que esté en juego la efectividad de la tutela judicial de un tercero, no llamado al proceso.

6. Como hemos tenido ocasión de recordar en litigios anteriores, con cita de la STS 27.5.1997, también citada por la recurrida, '[l]a figura del litisconsorcio activo necesario no está reconocida jurisprudencialmente, pues no se puede obligar a varios actores a litigar unidos contra otros. Esta cuestión ya ha sido pacíficamente resuelta por la doctrina de esta Sala, y así como es conocido el origen jurisprudencial del litisconsorcio pasivo necesario, también lo es el rechazo a la figura del litisconsorcio activo, pudiendo citarse en este sentido entre otras, y como más recientes, las sentencias de 10 de noviembre de 1992, 3 de junio de 1993, 10 de noviembre de 1994, y especialmente la de 20 de junio de 1994, que en su fundamento de derecho segundo afirmaba: '[e]n este sentido la jurisprudencia de esta Sala tiene declarado que la figura doctrinal del litisconsorcio activo necesario no está prevista en la Ley, y no puede equipararse al litisconsorcio pasivo necesario, impuesto en su acogimiento jurisprudencial incluso de oficio, en defensa del principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído. Pero a este efecto, como quiera que nadie puede ser obligado a litigar, ni sólo, ni unido con otro, la consideración de que la disponibilidad del sujeto demandante sobre el objeto de la demanda, no puede ejercitarse sino en forma conjunta o mancomunada con otro sujeto, se traducirá en una falta de legitimación activa, que como tal carecería de un presupuesto preliminar a la consideración del fondo, pero basado en razones jurídico- materiales, lo que debe conducir a una sentencia desestimatoria, pero nunca a una apreciación de la inexistente, legal y jurisprudencial excepción de litisconsorcio activo necesario'. En la misma línea puede citarse la de 19.12.2000, o la 623/2017, de 21.11, citada por la recurrida.

7. Resulta llano que los prestatarios solidarios pueden oponer a la reclamación del acreedor todas las excepciones derivadas de la naturaleza de la obligación, de modo que el deudor solidario está plenamente legitimado, por sí mismo, para accionar pretendiendo la nulidad de la obligación, o de las concretas estipulaciones que determinaron la forma de obligarse de los deudores solidarios, sin necesidad de la actuación conjunta de todos ellos, (argu. ex art. 1143 del Código Civil).'

Además, puesto que la recurrente efectuó alegaciones para el supuesto de que no se estime la falta de litisconsorcio activo necesario que invoca, mencionando la posibilidad de que don Carlos Ramón únicamente pueda reclamar el 50% de los gastos abonados, hemos de remitirnos a lo ya resuelto por esta sala en sentencia núm. 251/2022, de 31.03.2022, rec. 181/2021 en cuyo FJ II decíamos que 'Legitimación activa de la actora.

La Sala comparte los acertados razonamientos de la juzgadora de instancia que en aras a la brevedad se dan aquí por reproducidos.

La cuestión relativa a la legitimación activa de uno solo de los prestatarios en los supuestos de que existan varios para solicitar la declaración de nulidad de la cláusula de gastos y solicitar la restitución de los indebidamente abonados, fue resuelta por la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 182/2022 de 2 de marzo, Rec. 199/2019.

Para una mayor claridad se reproduce parte de la Fundamentación Jurídica de la citada sentencia:

'1.-Para resolver la cuestión jurídica de la legitimación activa a que se contrae el recurso de casación, debemos examinar en primer lugar la obligación que dio lugar al pago del gasto controvertido. Para estudiar después su repercusión en la discutida legitimación activa del demandante para su reclamación.

2.-La regla sexta de las Normas generales de aplicación del Anexo II del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, establece:

"La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente".

En consecuencia, como ambos prestatarios eran deudores solidarios de los honorarios del notario, cualquiera de ellos podía hacer el pago ( art. 1141 CC), extinguir la obligación ( art. 1145 CC) y pedir que se expidiera la factura a su nombre; sin perjuicio de que pudiera posteriormente repetir su parte correspondiente respecto del otro codeudor, como permite el ya citado art. 1145 CC.

3.-En la demanda, el Sr (...) no solo solicitó la nulidad de la cláusula de gastos, sino que pidió y obtuvo la nulidad de otras cláusulas, como la de intereses moratorios o vencimiento anticipado, que es evidente que aprovechó a ambos prestatarios.

Desde esa perspectiva del interés común, y puesto que, según nuestra jurisprudencia, los gastos notariales deben abonarse por mitad entre prestamista y prestatario, cualquiera de los prestatarios está legitimado para reclamar al banco la parte indebidamente abonada.

Precisamente porque el citado art. 1141 CC permite que cada uno de los acreedores solidarios puede hacer lo que sea útil a los demás, pero no lo que les sea perjudicial, el Sr.... tiene legitimación para reclamar el pago indebido en interés común, de modo similar a como puede hacerlo cualquiera de los partícipes en beneficio de la comunidad, puesto que la sentencia que en su favor recaiga aprovechará a todos, sin que les pueda afectar la adversa.''

La aplicación de tales criterios a este caso determina, como indicábamos, la desestimación de tal motivo de apelación.

3.Declaración de nulidad de la cláusula de comisión por posiciones deudoras.

La recurrente impugnó el pronunciamiento que declara la nulidad de la cláusula de comisión por posiciones deudoras (cláusula cuarta del préstamo hipotecario), argumentando que esta cumple con los requisitos formales detallados en la normativa bancaria y se justifica por el proceso y las gestiones que ha de abordar el Banco Santander para la verificación y reclamación de impagados, cuyos gastos y costes se repercuten a través de la citada comisión, incluso, en una cuantía inferior al coste unitario que afronta el Banco Santander; sin que tal comisión tenga relación alguna con la que estipula un interés moratorio. A lo anterior, la parte apelada añadió que estaríamos ante una cláusula clara y transparente que no resulta abusiva y que, además no se aplicó en este caso, por lo que no debiera prosperar su declaración de nulidad.

La apelada se opuso tales argumentos y destacó, frente a esta última alegación de la recurrente, que lo cierto es que la comisión discutida se devenga automáticamente por cada recibo impagado, según resulta de la redacción de la cláusula controvertida, sin que sea preciso que se lleven a cabo gestiones de ningún tipo por lo que su abusividad deriva de lo dispuesto en el artículo 85.6 TRLGDCU.

El motivo se desestima.

Como ya decíamos en la sentencia número 161/2022, de 11.03.2022, rec. 87/2021 'Sobre la cuestión planteada en el recurso se ha pronunciado esta Audiencia Provincial de forma reiterada desde su sentencia de 28 de junio de 2019 cuyo criterio se mantuvo en otras posteriores; por citar las más recientes: Sentencia de 5 de febrero de 2020 (ROJ: SAP OU 63/2020 -ECLI:ES:APOU:2020:63) y sentencia de 13 de febrero de 2020 (ROJ: SAP OU 94/2020 - ECLI:ES:APOU:2020:94).

Alude la parte apelante a la licitud de tales comisiones conforme a la normativa administrativa sectorial. Al respecto ha de recordarse que la normativa sectorial no impide el control de contenido o de abusividad de la cláusula. Como dice la sentencia de la Sala Primera del T. S., número 464/2014, dicho planteamiento conduciría a una consecuencia del todo incompatible con la legalidad vigente: que la regulación sectorial, de naturaleza administrativa, impida la aplicación normativa de la legislación sustantiva en materia de consumidores. La sentencia recuerda además el propio criterio de subordinación que la propia orden de 5 de mayo de 1994 establece en su articulado y que ha sido expresamente declarado por la jurisprudencia de la Sala Primera del T. S.

Igualmente ha de indicarse que la normativa citada por la demandada no autoriza a las entidades bancarias a imponer a sus clientes las comisiones que tengan por conveniente. La normativa de transparencia bancaria impone límites (cuantitativos y cualitativos) a dicha libertad a fin de proteger a la clientela.

Por su parte el Servicio de Reclamaciones del Banco de España ha ido configurando un criterio que utiliza de manera uniforme en sus resoluciones y que si bien no son vinculantes, tienen un indudable valor interpretativo de la normativa de transparencia bancaria. En las memorias anuales que publica dicho servicio viene reiterando que la normativa que regula las comisiones aplicables por las entidades de crédito impone dos requisitos generales para que resulte procedente su cobro:

-uno de carácter formal: que se recojan en el contrato y/o en un folleto de tarifas redactado de forma clara, correcta y fácilmente comprensible.

-otro de carácter material y que consiste en que las comisiones respondan a servicios efectivamente prestados que hubieran sido aceptados o solicitados en firme por el cliente.

Son los que se conocen como principios de efectividad y principio de voluntariedad. Existe un tercer principio que se conoce como de no duplicidad de las comisiones y que surge del juego de los dos principios anteriores y que considera improcedentes aquellas comisiones que aunque respondan a servicios efectivamente prestado por la entidad y aceptado o solicitado por el cliente, ya ha sido retribuido con anterioridad por otra comisión que el cliente hubo de satisfacer al solicitar un servicio anterior cuyos confines con el posterior resultan cuanto menos difusos.

El principio de efectividad significa que las comisiones y gastos repercutidos deberán responder a servicios efectivamente prestados por la entidad bancaria o a gastos realmente habidos y que merezcan una retribución distinta. Es un criterio básico que permite enjuiciar la licitud del cobro de una comisión y que ha sido utilizado por el Servicio de Reclamaciones para estimar improcedentes por ejemplo: las comisiones por mantenimiento y seguimiento de préstamos (pues no responden a un servicio real prestado por la entidad bancaria, sino a una obligación que la entidad cumple en interés propio) o la aplicación automática de comisiones por reclamación de posiciones deudoras cuando no se acredita la realización de gestiones encaminadas a recuperar el importe de los recibos impagados, ni la necesidad de las mismas.

Actualmente la normativa sobre comisiones bancarias está integrada por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago. En todas ellas se exige para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes, dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Conforme a ello, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes y sobre los que no han sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por el servicio.

Finalmente indicar que la cuestión sobre la licitud de las comisiones por reclamación de posición deudora ha sido resuelta por la STS n.º 566/2019, de 25 de octubre, que se ha pronunciado sobre el carácter abusivo de cláusulas como la aquí cuestionada. Se razona en la citada sentencia que lo que determina la nulidad de las citadas comisiones es su indeterminación y su automatismo. Ello genera que con ellas se retribuya el mero riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago y que, sin más, estas comisiones se sumen a los intereses de demora, a modo de sanción por un mismo concepto. Igualmente indica la sentencia que se cercena el derecho del consumidor a poder comprobar que no existe solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen y que conllevan una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor; por todo ello considera que dichas comisiones son nulas a tenor de los artículos 85.6; 87.5 y 88.2 del TRLGCU.'

La escritura litigiosa que ahora analizamos, en su cláusula financiera cuarta apartado 4, en concreto, establece que 'Comisión por reclamación de posiciones deudoras, por importe de 25,00 €, que será única y exigible por cada posición deudora o vencida y reclamada.'

Del análisis de la citada cláusula, con relación a los criterios ya examinados, resulta que esta adolece de la indeterminación y el automatismo que provocan su nulidad. Así, se genera esa comisión, por un importe fijo de 25 €, por la simple situación de impago y reclamación, sin que su devengo quede condicionado a la efectiva realización de reclamaciones o gestiones por la entidad; que tampoco se concretan y pueden ser de muy diversa entidad y coste. A pesar de las alegaciones de la recurrente, tampoco se establece un período de mora sino que esa comisión surge por la mera existencia de la cuota vencida e impagada; y no permite que el consumidor pueda comprobar si existe un solapamiento entre los distintos gastos. A mayores, la propia escritura contemplaba un interés para el caso de mora que se fijó en 6 puntos por encima del tipo de interés remuneratorio vigente al producirse la mora -y ello sin perjuicio de que la cláusula que los recoge también ha sido declarada nula en la sentencia de la instancia en un pronunciamiento no impugnado-.

En virtud de lo expuesto, compartimos los argumentos de la juzgadora a quopor lo que, según se ha dicho, se desestima este motivo de la apelación.

4.Retraso desleal en el ejercicio de las acciones.

La entidad Banco Santander alega, por último, la existencia de retraso desleal en el ejercicio de las acciones que considera también aplicable a supuestos en los que la acción es imprescriptible o bien a aquellos en los que los plazos de prescripción establecidos legalmente son especialmente largos; y considera que ahora concurren los presupuestos para su apreciación, dado el tiempo transcurrido desde que la parte prestataria abonó los gastos que ahora reclama, sin que durante estos años hubiera formulado reclamación o queja alguna.

A ello se opone la parte apelada que mostró su conformidad con la fundamentación de la sentencia de la instancia.

En este ámbito, consideramos que la aplicación de esta doctrina requiere, además de la consustancial omisión del ejercicio del derecho y de una inactividad o transcurso dilatado de un período de tiempo, de una objetiva deslealtad respecto de la razonable confianza suscitada en el deudor de que no se va a reclamar el derecho, que surja de un acto propio del acreedor lo que, de forma objetiva, crea una razonable confianza en el deudor acerca de esa no reclamación del derecho de crédito. Se trata de un elemento que no concurre en este caso, lo que impide la aplicación aquí de la doctrina del retraso desleal en el ejercicio de la acción, con desestimación de tal motivo de la apelación formulada.

En virtud de todo lo expuesto, se desestima el recurso de apelación interpuesto por la mercantil Banco Santander.

Tercero. -Desestimación de la impugnación planteada por el actor señor Carlos Ramón.

Por su parte, don Carlos Ramón impugnó la sentencia de la instancia por la ausencia de condena en costas a la entidad bancaria. Así, en su escrito, aquel argumentó que, tras haber efectuado un requerimiento previo que no fue atendido por la entidad bancaria, se vio obligado a acudir al proceso judicial en el que finalmente, a su entender, se ha producido una estimación sustancial de la demanda puesto que la sentencia impugnada declara la nulidad de cuatro de las cinco cláusulas litigiosas lo que debiera conllevar una condena de la demandada a abonar las costas causadas. Además, el señor Carlos Ramón considera que, en base a la mala fe y temeridad que aprecia en la conducta de la demandada, resulta procedente imponer las costas de la primera instancia a la entidad Banco Santander; sin que la ausencia de condena en costas sea acorde con el principio de efectividad del Derecho Comunitario, máxime cuando la validez de la única cláusula que no ha sido declarada nula en la instancia - esto es, la cláusula tercera del contrato en orden a la determinación del número de días del año para la fijación de los intereses remuneratorios por la fórmula 360/360- se sustenta en la sentencia del Tribunal Supremo número 360/2021, de 25 de mayo, posterior a la presentación de la demanda.

A ello se opuso la entidad Banco Santander, que contradijo cada uno de los argumentos de la parte adversa.

El motivo se desestima.

Esta sala discrepa con la afirmación realizada por el actor en cuanto a que se ha producido una estimación sustancial de su demanda en la que, tal y como él mismo expresa, interesó la declaración de nulidad de la que denomina 'cláusula 360' de fijación de intereses en base al año comercial, la que establece una comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas, la cláusula de gastos a cargo del prestatario, la que fija los intereses de demora y la del vencimiento anticipado; siendo así que la primera de ellas no fue considerada nula en la sentencia de la instancia (FJ IV) sino que se desestimó tanto la pretensión anulatoria como la restitutoria a ella anudada, en un pronunciamiento que no ha sido impugnado; mientras que, con relación a la cláusula cuarta, apartado cuarto, que prevé el cobro de una comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas, si bien se declaró su nulidad indicando que debía tenerse por no puesta, ello no produjo ningún efecto restitutorio -puesto que, en la sentencia de la instancia, se concluyó que la parte actora no había aportado ningún elemento probatorio sobre su aplicación o acerca de alguna situación de impago desde el inicio de la relación contractual ni sobre cuáles fueron las cantidades que, en su caso, fueron indebidamente cobradas por tal concepto por la entidad-. Por ello, consideramos que la estimación de la demanda ha sido parcial, en coincidencia con lo dispuesto en la sentencia de la instancia, sin que exista fundamento para afirmar que la entidad demandada haya litigado con temeridad.

Como ya decíamos en la sentencia núm. 216/2022, de 29.03.2022, rec. 419/2021 (FJ II) 'El Tribunal Supremo ha admitido en relación a la imposición de costas, la equivalencia entre la estimación sustancial de la demanda o en lo esencial, con la estimación total ( Sentencias de Tribunal Supremo de 15 de febrero y 1 de marzo de 2017, entre otras). La sentencia de 21 de octubre de 2003 señala que 'para la aplicación del principio general del vencimiento ha de considerarse que el ajuste del fallo a lo pedido no ha de ser literal sino sustancial, de modo que, si se entendiera que la desviación en aspectos meramente accesorios debería excluir la condena en costas, ello sería contrario a la equidad, como justicia del caso concreto, al determinar que tuvo necesidad de pagar una parte de las costas quién se vio obligado a seguir un proceso para ser realizado su derecho'. Ahora bien, no es esta una doctrina general, debiendo excluirse en aquellos supuestos en que exista una importante discrepancia económica entre la cantidad que se solicita y la que finalmente se concede, según han señalado sentencias como las de 18 de diciembre de 2000 y 29 de noviembre de 2002.'

En el mismo sentido, la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña, en sentencia núm. 217/2022, de 01.06.2022, rec. 175/2022 en su FJ VI establecía que: ' 1.º)Es doctrina jurisprudencial reiterada [ SSTS 715/2015, de 14 de diciembre (Roj: STS 5222/2015, recurso 2833/2013); 963/2007, de 14 de septiembre (Roj: STS 5925/2007, recurso 3514/2000); 739/2007, de 15 de junio (Roj: STS 4292/2007, recurso 2643/2000) y 671/2007, de 5 de junio (Roj: STS 3624/2007, recurso 2694/2000), entre otras] que el sistema general de imposición de costas se basa fundamentalmente en dos principios:

(a)El del vencimiento objetivo, si bien con la pauta limitativa de la posibilidad de excluir la condena cuando concurran circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición (lo que tiene lugar cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho), por lo transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado ( artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

(b)El de la distribución, también llamado compensación, que tiene carácter complementario para integrar el sistema, permitiendo que se impongan las costas a una de las partes (se discute si ha de ser total, o cabe hacerlo proporcionalmente, con opinión mayoritaria favorable a la segunda solución) cuando hubiese méritos para imponerlas por haber litigado con temeridad, pese a no estimarse la demanda en su totalidad ( artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Por otro lado, se complementa el sistema con la denominada doctrina de la «estimación sustancial» de la demanda opera cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, sirve para justificar la imposición de costas a aquel contra el que se ha estimado en sus aspectos más importantes, cualitativa o cuantitativamente, la pretensión ejercitada, equiparándose así una estimación sustancial a la total, de modo que, si se entendiera que la desviación en aspectos meramente accesorios debería excluir la condena en costas, ello sería contrario a la equidad, como justicia del caso concreto, al determinar que tuvo necesidad de pagar una parte de las costas quien se vio obligado a seguir un proceso para ser realizado su derecho [ SSTS 365/2020, de 29 de junio (Roj: STS 2087/2020, recurso 5295/2017); 733/2018 de 21 de diciembre (Roj: STS 4356/2018, recurso 1315/2016), 51/2018 de 31 de enero (Roj: STS 208/2018, recurso 2542/2015); 715/2015, de 14 de diciembre (Roj: STS 5222/2015, recurso 2833/2013); 755/2013, de 3 de diciembre (Roj: STS 5761/2013, recurso 2434/2011); 511/2013, de 18 de julio (Roj: STS 4245/2013, recurso 1791/2010); 477/2011, de 7 de julio (Roj: STS 4491/2011, recurso 2295/2007), entre otras]. Doctrina especialmente útil en aquellos casos en los que:

1)Las variaciones entre lo solicitado en la demanda y lo estimado en la sentencia son mínimas, como sucede cuando se corrigen meros errores de suma fácilmente detectables, se rechazan peticiones accesorias de intereses, se modifica en cuanto a la fecha de inicio del devengo del interés, repercusión del Impuesto sobre el Valor Añadido, u otros conceptos de pequeña entidad. La demanda se ha estimado en su totalidad desde el punto de vista cualitativo, y prospera en lo sustancial desde el punto de vista cuantitativo -al no ser relevante la variación económica-, y se han rechazado todas las pretensiones de la demandada [ SSTS 365/2020, de 29 de junio (Roj: STS 2087/2020, recurso 5295/2017); 733/2018 de 21 de diciembre (Roj: STS 4356/2018, recurso 1315/2016), 143/2018, de 14 de marzo (Roj: STS 860/2018, recurso 2583/2015), 51/2018 de 31 de enero (Roj: STS 208/2018, recurso 2542/2015), 477/2011, de 7 de julio (Roj: STS 4491/2011, recurso 2295/2007), entre otras].

2)Se ejercitan acciones resarcitorias de daños y perjuicios, en los que la fijación de la cantidad reclamada es de difícil concreción y gran relatividad, de modo que, por razón de la misma, resulta oportuno un cálculo inicial ponderado y aproximado, con lo que se evitan oposiciones razonables por ser desproporcionadas las peticiones efectuadas [ STS 177/2008, de 5 de marzo (Roj: STS 3824/2008, recurso 5356/2000)]. Ahora bien, esta doctrina de la « estimación sustancial» no es aplicable sin más a todos los supuestos resarcitorios, pues no puede hablarse de que la demanda se ha estimado en lo sustancial en supuestos tales como reclamar cuarenta millones y que se concedan dieciséis (150%) [ STS 597/2006, de 9 de junio (Roj: STS 3729/2006, recurso 3822/1999)]; o se pidan ochenta y cinco millones y se condene a pagar cincuenta y nueve (44%) [ STS 1367/2006, de 21 de diciembre (Roj: STS 8259/2006, recurso 19/2000)]; o se solicitan cincuenta y un millones, y finalmente se reducen a cuarenta y cinco (11%) STS 1130/2002, de 29 de noviembre (Roj: STS 8002/2002, recurso 1157/1997)]; o cuando se postulaba una indemnización de dieciséis millones, y la condena es por dos millones de pesetas menos (16%) [ STS 1183/2000, de 28 de diciembre (Roj: STS 9300/2000, recurso 3388/1995)]. Debiendo destacarse que no sólo debe tenerse en consideración la cantidad global (que en cifras importantes es significativa), sino también en su caso el porcentaje diferencial en importes de menor cuantía.

2.º)En este caso, lo solicitado es que «se declare nula la cláusula que regula el tipo de interés remuneratorio... y se condene a la demandada... a devolver todos los importes recibidos como consecuencia de la aplicación de la cláusula declarada nula». Y lo concedido es la nulidad de la cláusula, pero en cuanto a los importes a retornar solo lo estima en las cantidades satisfechas con posterioridad al 18 de febrero de 2016. Según se deduce del listado de movimientos, lo pedido supondría el retorno de 3.124,08 euros, y lo concedido supone 1.844,96 euros. Por lo que no se puede hablar de estimación sustancial.'

Aplicando la anterior doctrina a este supuesto, de un lado, no es posible apreciar la estimación sustancial de la demanda ejercitada en la que, como hemos expuesto, no se estimó la pretensión de nulidad ni la restitutoria relativas a la cláusula tercera de la escritura de préstamo hipotecario, como tampoco la de restitución de cantidades reclamadas con base en su cláusula cuarta, apartado 4; sin que, de otro lado, concurra causa para apreciar que la entidad demandada ha litigado con temeridad.

Así las cosas y en cuanto a la alegación de que no fue sino hasta después de la presentación de la demanda (09.12.2020) cuando se confirmó que la cláusula tercera controvertida no resultaba abusiva ni desequilibrada si el método de cálculo era el de la aplicación de la fórmula 360/360, hemos de señalar que esta Audiencia Provincial ya se había pronunciado, de forma reiterada, sobre la previsión contractual de utilización del año comercial de 360 días en la liquidación de los intereses. A título de ejemplo, se cita la sentencia de 12 de febrero de 2020 ((ROJ: SAP OU 80/2020 -ECLI:ES: APOU:2020:80), y la de 14 de enero de 2020 (ROJ: SAP OU 9/2020- ECLI:ES: APOU:2020:9). En ellas indicábamos que el uso del año comercial de 360 días, en principio, no tenía que perjudicar necesariamente al consumidor. Pues si se opta por una base de cálculo de 360 días, ha de mantenerse esa ficción de la duración del año al computarse los días transcurridos. El perjuicio se produce cuando en el cálculo se utiliza la base 360 pero se aplica el año natural para el cómputo de los días transcurridos, lo que en los préstamos de larga duración produce un elevado sobrecoste.

En el supuesto que ahora analizamos, la sentencia de la instancia considera acreditado que se aplicada la fórmula 360/360, lo que declaró en un procedimiento no ha sido impugnado.

Por último, el actor invocó en su impugnación el principio de efectividad del Derecho Comunitario como fundamento para que se impongan a la entidad demandada las costas causadas.

Al respecto, como ya dijimos en la sentencia núm. 409/2021, de 21.09.2021, rec. 249/2020 (F.J.III): 'La STJUE de 16 de julio de 2020, dictada en los asuntos acumulados C-144/19 y C-259/19, resuelve trece cuestiones prejudiciales planteadas por el Juzgado de Primera Instancia N.º 17 de Palma de Mallorca (asunto C-224/19) y dos cuestiones prejudiciales planteadas por el Juzgado de Primera Instancia de Ceuta ( C-259/19). Las peticiones de decisión prejudicial tienen por objeto la interpretación de los artículos 3 a 8 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. [...]

En lo que atañe al tema de costas que ahora nos ocupa se planteó por el Juzgado de primera instancia Número 7 de Palma de Mallorca la cuestión prejudicial n.º 12 siguiente:

'12) Se cuestiona si, a la vista del artículo 6.1 en relación con el artículo 7.1, de la Directiva 93/13, la condena en costas al profesional, derivada de un procedimiento en el que se ejercitan por un consumidor acciones de nulidad de cláusulas abusivas insertas en un contrato celebrado con este, y se obtiene dicha declaración de nulidad por abusividad por parte de los Tribunales, debe ir aparejada al principio de no vinculación y al principio de efecto disuasorio al profesional, cuando estas acciones de nulidad sean estimadas por el juez nacional, con independencia de la restitución concreta de cantidades a que la sentencia condene, al entender además, que la pretensión principal es la declaración de nulidad de la cláusula y que la restitución de cantidades es solo una pretensión accesoria inherente a la anterior'.

[...] En cuanto al fondo, la Sentencia se pronuncia sobre la cuestión en los apartados 93 a 99 [...]

Basándose esencialmente en las anteriores consideraciones el fallo, apartado 5), declara:

'El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales'.

La sentencia admite que las resoluciones que no efectúan expresa imposición de costas cumplen el principio de equivalencia, no así el de efectividad. Ello obliga a modificar el criterio de la sala en la materia, en el sentido de decidir que deben imponerse las costas a la parte prestamista, lo cual comporta en este caso el rechazo del recurso pese a haberse admitido solo parcialmente la pretensión de reembolso de los gastos indebidamente abonados.'

Este no es el caso que ahora analizamos en el que, como se ha dicho, la estimación parcial de la demanda deriva de que no se estimó una de las pretensiones de declaración de nulidad entabladas. Por ello, consideramos acertada la decisión de la juzgadora a quoal no efectuar condena en costas de la instancia, en aplicación de lo dispuesto el artículo 394.2 LEC.

En base a todo ello procede, la desestimación del recurso y de la impugnación, con la confirmación de la sentencia recurrida.

Tercero. -Costas de la segunda instancia.

Con arreglo al art. 398.1 de la Ley de enjuiciamiento civil, cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

DESESTIMAR todas las pretensiones del recurso de apelación interpuesto por la procuradora doña Sonia Juiz Casas, en nombre y representación de la entidad Banco Santander, SA; así como DESESTIMAR las pretensiones de la impugnación formulada por la procuradora doña Ana Crespo Damota, en la representación procesal de don Carlos Ramón, contra la sentencia dictada en fecha de 22.06.2021 por la Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Ourense, en los autos de juicio ordinario nº 1137/2020 de los que dimana el presente rollo nº 707/2021; cuya resolución se CONFIRMA, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante y de la impugnación al actor.

Se decreta la pérdida de los depósitos constituidos para recurrir a los cuales se les dará el oportuno destino legal.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso, recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.