Sentencia Civil Nº 585/2008, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 550/2008 de 23 de Octubre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00585/2008

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 550/08

Asunto: ORDINARIO 307/07

Procedencia: MERCANTIL NÚM. 2 PONTEVEDRA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.585

En Pontevedra a veintitrés de octubre de dos mil ocho.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 307/07, procedentes del Juzgado Mercantil núm. 2 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 550/08, en los que aparece como parte apelante-demandante: SERINFER, representado por el procurador D. MARIA JOSÉ GIMÉNEZ CAMPOS y asistido por el Letrado D. SILVIA DE LA FUENTE MARQUINA, y como parte apelante-demandado: D. Miguel Ángel ; IMPROAUT, representado por el Procurador D. MONTSERRAT FERNÁNDEZ NAZAR, y asistido por el Letrado D. ALBERTO MURO LUCAS; D. Baltasar representado por la procuradora D. MONTSERRAT FERNÁNDEZ NAZAR y asistido del letrado D. FRANCISCO FERNÁNDEZ DÍAZ, sobre competencia desleal y reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Mercantil núm. 2 de Pontevedra, con fecha 27 marzo 2008 , se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que desestimo la demanda deducida por la representación procesal de SERINFER, SERVICIOS INFORMÁTICOS, SL, absolviendo a los demandados DON Miguel Ángel , DON Baltasar E IMPROAUT, SL, de las pretensiones contra los mismos deducidas. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y la mitad de las comunes."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Serinfer, D. Miguel Ángel , Improaut, D. Baltasar se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día veintitrés de octubre para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia que ahora se recurre e impugna desestima la demanda, sin expresa imposición de costas, en la que se ejercitan pretensiones fundadas en la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal , como son que se declare que los demandados han realizado actos de competencia desleal en relación con los hechos expuestos en la demanda, así como que se les condene a cesar en los mismos, absteniéndose de realizar la misma conducta, se les condene solidariamente a abonar a la actora la cantidad de 399.189 euros, y se ordene la publicación de la sentencia a costa de la demandada, con imposición de las costas causadas a los demandados.

Sustenta la parte actora la competencia desleal en la valoración que realiza de una serie de hechos. Considera que merece tal calificativo el hecho de que el codemandado D. Miguel Ángel , después de varios años de relación con la actora, ostentando en el año 2006 el cargo de Director Gerente y usufructuario del 10% de las participaciones, pretendió la compra de la sociedad, presionando con la amenaza de su marcha y la creación de una nueva sociedad. Al no conseguir su objetivo, en septiembre de 2006 presenta su dimisión, si bien no se hace efectiva hasta un mes después, y en ese interín, al no conseguir la compra, procede a inducir a los trabajadores a resolver sus contratos con la actora, con la finalidad de seguir presionando en la compra, perjudicarla y proceder a su eliminación del mercado, forzándola a cesar en su actividad ante la marcha conjunta de todos los trabajadores de un departamento en concreto, el de programación. El resultado es que la mayoría de dichos trabajadores en octubre de 2006 abandonan la demandada y pasan a formar parte de la nueva sociedad que constituye, junto con otras personas, D. Miguel Ángel , para dedicarse a una actividad similar a la de la demandante.

Frente a tales pretensiones y argumentos se oponen, por separado, con defensas divergentes, por un lado D. Miguel Ángel y LIDERA SOLUCIONES S.L. (antes IMPROAUT S.L.), y por otro D. Baltasar . Los primeros, partiendo de la veracidad de la pretensión de compra, y ulterior abandono de la actora y constitución de la sociedad codemandada, niegan la interpretación de los hechos realizada por la actora, de forma que D. Miguel Ángel tenía en mente un nuevo proyecto empresarial ante la imposibilidad de expectativas de su desarrollo profesional en SERINFER S.L.(a lo que ayudó el desencuentro absoluto y reiterado con el propietario de la actora Sr. Pedro Enrique , a la hora de adoptar decisiones y en el modo de gestión de SERINFER S.L., así como la falta de reconocimiento de su trabajo durante mas de veinte años), pretendiendo darle forma de alguna de las maneras expuestas. Ante la falta de acuerdo en la compra de la actora, constituye una nueva ofertando una nueva opción laboral a trabajadores de SERINFER S.L., que aceptan varios de ellos, pero marchándose de SERINFER S.L. de forma voluntaria y ajustada a derecho.

El otro codemandado, D. Baltasar niega cualquier intervención en los hechos antes resumidos. Teniendo una relación de amistad con D. Miguel Ángel , que es lo que propició su contratación por la actora como director comercial, ante la política de la empresa, reduciendo la plantilla de trabajadores cuando existía saturación de trabajo, y la falta de inversiones en SERINFER S.L., decidió seguir a D. Miguel Ángel para iniciar un proyecto empresarial en el que creía, dedicado a la fabricación y comercialización de un software de gestión para empresas del sector inmobiliario y también para la construcción de un nuevo DMS de nueva generación para el sector del automóvil.

SEGUNDO.- La sentencia de instancia rechaza las pretensiones de la parte actora mediante una valoración probatoria y una aplicación del ordenamiento que la Sala comparte plenamente, haciendo suyos los acertados razonamientos de la misma que se dan por reproducidos en aras a la brevedad, sin perjuicio de que al tener que examinar las mismas cuestiones en esta alzada, al resolver expresamente debamos incidir nuevamente en la misma senda argumental.

Como bien centra la sentencia de instancia, la demanda se fundamenta en Derecho en la invocación del art. 14, apartado segundo, Ley de Competencia Desleal , bajo la rúbrica de la inducción a la infracción empresarial recoge la inducción a la terminación regular de un contrato o el aprovechamiento en beneficio propio o de un tercero de una infracción contractual, siempre que, siendo conocida, tenga por objeto la difusión o explotación de un secreto industrial o empresarial o vaya acompañada de circunstancias tales como el engaño, la intención de eliminar a un competidor del mercado, u otras análogas. Si bien alude también la parte actora al art. 5 LCD , según el cual se reputa desleal todo comportamiento objetivamente contrario a la buena fe.

La conclusión probatoria a que llega la sentencia de instancia, de forma muy resumida, es que los trabajadores de SERINFER S.L. que la abandonan para pasar a prestar sus servicios en la nueva sociedad a constituir por D. Miguel Ángel , lo hacen de forma totalmente voluntaria, sin que medie engaño alguno u otro ardid reprochable en derecho. Igualmente se rechaza la existencia de una voluntad deliberada de eliminar a la demandante del mercado, sin que pueda incardinarse presuntivamente en la misma el ofrecimiento de una nueva relación laboral a una parte importante del departamento de programación de la actora, ni el conocimiento que pueden haber tenido de dicha marcha dos clientes preferenciales de la actora: PORSCHE y HUNDAY.

Se rechaza igualmente la apreciación de alguna actuación análoga a las descritas en el art. 14.2 LCD .

En cuanto al fondo del asunto, interpone recurso de apelación la parte actora, siendo apelada la misma también por los demandados pero únicamente respecto del pronunciamiento sobre costas. El recurso de apelación interpuesto por la parte actora se centra en realidad en una diferente interpretación o valoración del material probatorio, considerando que concurre el supuesto previsto como ilícito concurrencial en el art. 14.2 LCD , pues los datos de hecho considera que revelan la aptitud objetiva de la conducta del sujeto agente para el logro de los fines relevantes, siendo estos la inducción a la terminación regular de un contrato que tiene por objeto la captación de colaboradores de la actora para, precisamente, obstaculizar su actividad empresarial.

Atribuye a D. Miguel Ángel y D. Baltasar , el aprovecharse de su condición de jefes directos de la plantilla de SERINFER S.L. para, sobre la base de la pretendida adquisición de dicha empresa, mediante la contratación masiva de empleados de aquélla, dejarla, en caso de no llevarse a cabo la compra, dejarle tan en precario e inoperativa que quedaría eliminada del mercado, facilitando su acceso al mismo mediante la constitución de una nueva sociedad, poniendo en conocimiento de importantes clientes de la apelante tal salida masiva de trabajadores, y la incapacidad por lo tanto de hacer frente a sus compromisos con ellos.

TERCERO.- Para resolver las cuestiones planteadas hemos de partir de una serie de hechos probados que, en realidad, no resultan cuestionados por las partes:

- El codemandado D. Miguel Ángel prestó servicios en el grupo de empresas en que se incluye a SERINFER S.L., desde el año 1986. Como quiera que el Sr. Miguel Ángel desarrolló y perfeccionó una aplicación informática de gestión integral de concesionarios de vehículos, surgió la idea de constituir una empresa cuyo objeto social fuera la fabricación y comercialización de software adecuado para la gestión de concesionarios, que era la actividad primordial del grupo de empresas. Así el 17 de junio de 1997 se constituyó SERINFER S.L.

- El GRUPO FERNANDEZ-ALVARIÑO S.L. suscribió el 80% de las participaciones, mientras que el Sr. Miguel Ángel suscribió un 10%, y otro 10% D. Constantino . Pero de forma inmediata, los socios mayoritarios pretendiendo que nadie sin vínculos familiares fuera titular, consiguieron que los titulares del 10% pasaran a ser meramente usufructuarios del 10% de las participaciones, en vez de titulares.

- D. Miguel Ángel que ejercía como director gerente de SERINFER S.L., consideró que los propietarios de la empresa no prestaban suficiente atención y esfuerzo a SERINFER S.L., no siendo reconocida tampoco su gestión y administración. La cuestión se agravó cuando a finales de 2005 y principios de 2006, Don. Pedro Enrique impone al Sr. Miguel Ángel la obligación de recortar personal con el despido de, al menos, cinco trabajadores, lo que era desaconsejable dada la carga de trabajo del 100%.

- Ese desencuentro con la propiedad es lo que lleva a D. Miguel Ángel a plantearse el abandono de SERINFER S.L. o bien su compra, con la intención de desarrollar un nuevo proyecto empresarial tanto en el campo de los concesionarios. Al resultar infructuosas las negociaciones sobre la compra de SERINFER S.L, D. Miguel Ángel decide abandonar la empresa comunicando esta decisión a la empresa con el correspondiente preaviso el día 11 de septiembre de 2006, continuando prestando servicios hasta el día 16 de octubre de 2006.

- El día 25 de octubre de 2006 D. Miguel Ángel y GESTIBÉRICA MANAGEMENT S.L. constituyeron la sociedad SOFTIBÉRICA GESTIÓN S.L. cuyo objeto incluía la creación, diseño, comercialización, distribución y venta de todo tipo de programas informáticos y demás aplicaciones de similar naturaleza, prestación de servicios informáticos en general, necesarios para el funcionamiento de los mismos. Existe un primer cambio de denominación social, pasando a ser INPROAUT S.L., y posteriormente, por escritura de 21 de septiembre de 2007, pasa a denominarse LIDERA SOLUCIONES S.L.

- Durante una actividad de formación dirigida a los trabajadores de SERINFER S.L. en octubre de 2007, concretamente el día 3 de octubre, D. Miguel Ángel convoca una reunión a los trabajadores del departamento de programación en la que les anunció su intención de abandonar dicha empresa para constituir otra nueva en la que se proponía desarrollar un nuevo proyecto informático para su implantación en empresas de concesionarios de automóviles y en el sector inmobiliario, ofreciéndoles empleo en la misma en las mismas condiciones laborales. Al día siguiente trece trabajadores, entre los que estaban los once integrantes del departamento de programación, anunciaron a SERINFER S.L. su baja voluntaria. El 18 de octubre de 2006, dos trabajadores más, uno del departamento de sistemas y otro del de dirección. El 20 de diciembre hizo lo mismo una trabajadora del servicio de postventa. Entre enero y septiembre de 2007 se fueron a INPROAUTO (ahora LIDERA SOLUCIONES S.L.) otros seis trabajadores de SERINFER S.L.

CUARTO.- La actuación descrita no se considera incardinable en el supuesto previsto en el art. 14.2 LCD .

Señala la STS 23 de mayo de 2007 :

"La respuesta casacional debe comenzar por decir que el art. 14 LCD comprende tres modalidades de ilícito competencial consistentes en la inducción a la infracción de los deberes contractuales (ap. 1), la inducción a la terminación regular del contrato (ap. 2) y el aprovechamiento en beneficio propio o de un tercero de una infracción contractual ajena (figura ésta que se recoge con la anterior en el ap. 2, pero que no se corresponde con la rúbrica del precepto que se refiere a"inducción a la infracción contractual"). La modalidad del apartado uno sólo exige la inducción, en tanto las otras dos modalidades requieren que, además, concurra alguna de las circunstancias que expresa.

Por lo que respecta a la figura tipificada en el apartado 1 anteriormente descrita debe rechazarse su concurrencia porque, con independencia de que el preaviso sólo se incumplió en algún caso aislado (y así la expresa la resolución recurrida cuando alude en el fto. quinto a "solo alguno de los casos"), tal deber no está explícitamente previsto como básico en el art. 5º del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995997 ), ni consta previsto con tal carácter en los respectivos contratos, por lo que la previsión del Convenio Colectivo no le convierte en básico y, en la perspectiva de extinción del contrato laboral (art. 49 .d ET), no tiene más alcance que la sanción indemnizatoria salarial.

En lo que atañe al ilícito competencial del apartado 2 del art. 14 la problemática se centra en la modalidad de "inducción a la terminación regular de un contrato" que "sólo se reputará desleal cuando tenga por objeto la difusión o explotación de un secreto industrial o empresarial o vaya acompañada de circunstancias tales como el engaño, la intención de eliminar a un competidor del mercado u otras análogas". Entiende la sentencia recurrida que no se han probado ninguna de las tres circunstancias específicas a que se refiere el precepto y que la circunstancia abierta de analogía "no puede comprender el hecho ahora enjuiciado". Frente a ello aduce la parte recurrente que para revelar el "animus" (sic) de la persona que induce a efectuar las irregulares (sic) terminaciones del contrato de trabajo para contratarlos ella, y habida cuenta la dificilísima probanza sobre todo cuando no existe el dato objetivo de un secreto industrial o empresarial, es preciso acudir a la prueba de presunciones, y añade que no cabe la menor duda que el carácter masivo de las contrataciones y la especial cualificación de los puestos de trabajo que configuran un equipo completo y son esenciales para el trabajo que desarrolla, hacen necesariamente aflorar la intención de eliminar a la actora, PAGUSA, o, cuando menos de infringirle un gravísimo daño en sus estructuras, al pretender dejarle sin personal directivo en la dirección de la fábrica y su mantenimiento, así como sin prácticamente nadie del Departamento Comercial, con lo que ello significa de conocimiento y acceso a toda su cartera de clientes. En el escrito de impugnación del recurso de casación formulado por ONDUPACK, SA se contra-argumenta que no ha quedado probado que la supuesta inducción -toda vez que niega la existencia- fuera acompañada de las circunstancias a que se refiere la norma legal.".

Y continúa en su fundamento jurídico tercero:

"El motivo se desestima porque la captación de trabajadores de otra empresa que se dedica a la misma actividad no supone "per se" una conducta contraria a la buena fe. No ha habido trasvase de clientela, ni constan maniobras o conductas desleales para captar a los trabajadores, ni tampoco que la contratación de alguno de éstos tenga el propósito u objeto de incidir en el futuro en la captación o trasvase de la clientela. Forma parte de la normalidad del mercado que las empresas traten de obtener trabajadores con experiencia, y ello tanto más en el inicio de su actividad empresarial, lo que normalmente supone que dichos trabajadores dejen de formar parte de la plantilla de otra, y no es maniobra desleal que la captación tenga lugar mediante el ofrecimiento de mejores condiciones económicas y/o laborales y/o personales. Por lo demás, la experiencia del trabajador, y la aportación que pueda suponer, no es patrimonio de la empresa, con independencia de que se aproveche de la misma, y se vea perjudicado por la marcha del empleado, pero, de ello, no cabe deducir que con la oferta de mejora, sea concreta o abstracta, se esté tratando de hundir al competidor. Extenderlo de otro modo afectaría a la libertad de trabajo y libertad de empresa (arts. 35.1 y 38 CE (RCL 19782836 )) y autonomía de la libertad.

La mera captación y trasvase de trabajadores de una empresa a otra, que se funda o ya en funcionamiento, con la misma actividad industrial y/o comercial no es suficiente para generar un ilícito de competencia desleal (S., entre otras, 11 oct. 1999, 1 ab. 2002, 28 sept. 2005) siendo preciso la concurrencia de otras circunstancias típicas o que supongan abuso de la competencia, es decir, deslealtad en el sentido de contradicción de la buena fe objetiva en su perspectiva de mecanismo de ordenación y control de las conductas del mercado, que, en el caso, a diferencia de los supuestos examinados en las Sentencias de 19 de abril de 2002 y de 3 de julio de 2006 , la Sala estima que no concurre."

Es prácticamente unánime en la Jurisprudencia, como evidencia la sentencia transcrita parcialmente, que la mera captación y trasvase de trabajadores de una empresa a otra no es suficiente para general un ilícito de competencia desleal. La inducción a una terminación regular de un contrato no es un acto de competencia desleal a no ser que vaya acompañada de otras actuaciones contrarias a la buena fe objetiva, como sería que tenga por objeto la difusión o explotación de un secreto industrial, o empresarial, vaya acompañada de circunstancias tales como el engaño, la intención de eliminar a un competidor del mercado u otras análogas.

En el supuesto enjuiciado, de las propias declaraciones de los trabajadores se pone en evidencia que el abandono o dimisión en SERINFER S.L. es debido a una oferta realizada por D. Miguel Ángel , pero es claramente voluntario y con la debida información, sin que conste engaño o ardid alguno de por medio que pueda ser reprochable. Claramente se evidencia que los trabajadores confiaban en el buen hacer de D. Miguel Ángel que es lo que les decidió rápidamente a unirse a él en el nuevo proyecto a comenzar.

Es por ello por lo que no puede apreciarse en la conducta de D. Miguel Ángel , al menos no existe dato objeto alguno que permite sustentarlo, actos de prevalimiento de su posición de superior de los trabajadores como director gerente, ni actos de instigación para favorecer el abandono con la finalidad de causar un perjuicio a SERINFER S.L. Simplemente comunica a los trabajadores que él abandona la empresa para crear otra nueva en la que les ofrece un puesto de trabajo en las mismas condiciones laborales.

No puede deducirse de eso que el verdadero propósito de D. Miguel Ángel fuera la eliminación del mercado de un competidor, en este caso SERINFER S.L., sino que, como los hechos han constatado, la intención era la anunciada en un principio, la constitución de una nueva empresa, frustrado ya el intento de compra de SERINFER S.L., para desarrollar un nuevo proyecto informático más ambicioso técnicamente no solo en el campo de los concesionarios del automóvil sino también en el sector inmobiliario.

Nada añade a lo anterior ni la rapidez con que la mayoría de los trabajadores se decidieron por abandonar SERINFER S.L. ni los parecidos que la apelante pretende ver en los modelos de dimisión o renuncia, ya que forzosamente encaminados a expresar lo mismo, los parecidos son inevitables, pudiendo accederse a los mismos por múltiples cauces.

Es cierto que el hecho de que fuera todo un departamento de programación el que abandonara la apelante, pudiera dar lugar a un supuesto particular como el contemplado en el auto de la AP de Madrid de 1 de julio de 1996 , que pudiera resultar indicativo de un intento de impedir que otro participante en el mercado pueda seguir compitiendo normalmente, pero para ello debe evidenciarse que los demandados han hecho todo lo posible para conseguir dicho abandono. Sin embargo en el presente caso no consta que esta fuera la intención de D. Miguel Ángel , sino que este lanzó una oferta que, voluntariamente, fue seguida por un determinado número de trabajadores sin que un determinado número resultara esencial ni buscado de propósito, por lo que no puede considerarse probada, ni indiciariamente, la finalidad de eliminar la capacidad competitiva de SERINFER S.L., y hacerla desparecer del mercado.

Señalar finalmente que el intento de compra de SERINFER S.L. no guarda relación alguna con ilícitos concurrenciales. Como bien señala la sentencia de instancia, la finalidad de eliminar a un competidor debe conectarse con el acto de inducción, no con otras conductas como el intento de compra de la empresa. Los hechos han demostrado que la finalidad de las ofertas de empleo a los programadores de SERINFER S.L. no están conectados con el intento de eliminar del mercado a la actora, y a su vez, esto relacionado con la compra de la sociedad, sino directamente relacionado con el inicio de un nuevo proyecto empresarial.

Es reiterado en la jurisprudencia (SSTS de 1-4-2002, 29-10-1999, 11-10-1999 ) que: "... hay que partir del principio constitucional de libertad de empresa y del principio económico de libre competencia, uno y otro de acuerdo con la Ley, con las limitaciones que ésta pueda imponer. La sociedad demandante y recurrente en casación no puede impedir a un empleado suyo - codemandado- que deje su trabajo y desarrolle una actividad semejante, para la que precisamente estaba profesionalmente preparado: no había previsto en su contrato de trabajo una cláusula de no concurrencia y no es posible jurídicamente coartar la profesión ajena; tampoco puede impedir que se constituya una sociedad que tenga una actividad en parte coincidente con la suya; por último, no puede evitar que aquel empleado pase a desarrollar su actividad profesional en esta nueva empresa..." y de igual manera la SAP de Barcelona de 6 de abril de 2005 (AC 2005856 ) según la cual "En todo caso, en un sistema que prima la libre competencia, que potencia la pugna por clientela y factores de producción y que no construye el ilícito sobre simples criterios de corrección profesional, sino de eficiencia económica (se tolera la destrucción de relaciones contractuales ajenas si se justifica por la mayor eficiencia de las prestaciones propias), la deslealtad no viene determinada por la simple oferta para contratar, por el mero contacto con los clientes del competidor o por la captación de éstos. Es necesaria la concurrencia de circunstancias reveladoras de una acción contraria a la exigencia de competencia basada en la eficiencia de las prestaciones propias y en la que está presente el ánimo de expoliación u obstaculización de la actividad de otro agente económico" ya que recuerda la STS de 6 de junio de 1997 que "nuestra Constitución hace gravitar el sistema económico en la libertad de empresa, libertad de competencia y funcionamiento concurrencial del mercado, sin que las prácticas concurrenciales incómodas para los competidores puedan ser calificadas simplemente por ello como desleales".

QUINTO.- De la lectura de la demanda resulta meridianamente claro que el ilícito concurrencial por el que se acciona se centra en el supuesto previsto en el art. 14.2 LCD , tal y como la propia parte demandante expresa al inicio del fundamento jurídico tercero de su demanda. Sin embargo parece existir cierta confusión cuando tanto en la demanda como en esta alzada se alega como fundamento de la pretensión lo dispuesto en el art. 5 LCD que recoge la cláusula general prohibitiva de la competencia desleal, lo que nos lleva a examinar, aunque sea someramente, esta cuestión.

La cláusula general del artículo 5 de la Ley 3/1991 considera como desleal, «todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe» cláusula que, como declara la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de abril de 1998 trata de prohibir todas aquellas actuaciones de competencia desleal que no encajan en la que expresamente tipifica como tales la Ley en sus artículos. 6 a 17 . La referencia a la buena fe que se contiene en la norma viene hecha a la buena fe objetiva, prescindiendo de la intencionalidad (dolo o culpa) del sujeto y que encuentra acogida en el artículo. 7.1 del Código Civil como límite en el ejercicio de los derechos subjetivos.

La LCD establece una serie de tipos de ilícitos concurrenciales, de interpretación estricta. En su Preámbulo advierte que "De acuerdo con la finalidad de la Ley, que en definitiva se cifra en el mantenimiento de mercados altamente transparentes y competitivos, la redacción de los preceptos... ha estado presidida por la permanente preocupación de evitar qué prácticas concurrenciales incómodas para los competidores puedan ser calificadas, simplemente por ello, de desleales. En este sentido, se ha tratado de hacer tipificaciones muy restrictivas, que en algunas ocasiones, más que dirigirse a incriminar una determinada práctica, tienden a liberalizarla o por lo menos a zanjar posibles dudas acerca de su deslealtad". Debe, pues, la parte que imputa tal infracción encuadrar la conducta en alguno de sus tipos y acreditar que concurren todos y cada uno de los requisitos que cada uno de los tipos exigen.

La cláusula general del artículo 5 tiene sustantividad propia y frente a lo parece sostenerse en el recurso, no puede ser entendida como cláusula subsidiaria a la que acudir para el caso de que el tipo específico no se cumpla. Si la conducta que se trata como desleal es susceptible de ser valorada con arreglo a alguno de los tipos o ilícitos concurrenciales específicos que aparecen desglosados en los artículos 6 a 17 de la Ley de Competencia Desleal debe estarse a los mismos. Si, valorada esa conducta se considera que no reúne los requisitos que el tipo específico exige, desde el punto de vista concurrencial, hay que concluir que se tratará de una conducta correcta, sin que después se pueda acudir, como cláusula subsidiaria a la formula general del art. 5. El análisis primero excluye al segundo . Habrá que acudir a la cláusula general cuando la conducta descrita no tenga su acomodo en ninguno de los distintos supuestos tipificados, sirviendo de mecanismo de adaptación del sistema a las circunstancias cambiantes del mercado. Como dice algún sector doctrinal, actúa como válvula de autorregulación del sistema, que permite especialmente que los comportamientos extravagantes a los tipos actualmente establecidos pueden someterse al control de deslealtad concurrencial sin necesidad de esperar a una modificación legal, pero que no procede la aplicación de la cláusula general en los casos en los que la conducta a enjuiciar encaja en todos sus aspectos en cualquiera de los actos que han merecido un tipo propio. Y este es el parecer de la jurisprudencia dominante, entre otras, la sentencia de la AP de Barcelona, sección 15ª, de 26 de enero de 2000 que concluye que "... tampoco está justificado el recurso a una cláusula general de esta índole, por su función de válvula del sistema, cuando el modelo de conducta ha alcanzado ya una realidad positiva, al haberlo incorporado el legislador a una norma jurídica reguladora del comportamiento positivo u omisivo de que se trate, o cuando la deslealtad del comportamiento ha merecido ya una tipificación propia" y consagrado por el TS en la reciente sentencia de 29 de diciembre de 2006 con cita de las precedentes de 7 y 16 de julio de 2000, 15 de octubre de 2001 .

En el mismo sentido la SAP de Barcelona, sección 15ª, de 1 de febrero de 2007 , que al precisar sobre la relación del art. 5 LCD con los supuestos concretos de actos desleales, señala que cuando falta algún requisito de éstos, no es aceptable pretender aplicar el art. 5 LCD .

En este sentido señala la STS 8 octubre 2007 que:

"La cláusula general del artículo 5 LCD no formula, como han dicho las Sentencias de 24 de noviembre de 2006 y 23 de marzo de 2007 , entre otras, un principio abstracto que sea objeto de desarrollo y concreción en las normas siguientes, en las que van a ser tipificados los actos o comportamientos de competencia desleal en particular, sino que establece una verdadera norma jurídica en sentido técnico, esto es, lo que la doctrina ha calificado como "una norma completa de la que derivan deberes jurídicos precisos para los particulares, tal y como sucede con el artículo 7.1 del Código civil (LEG 188927 )". La cláusula general tipifica un comportamiento de competencia desleal, dotado de sustantividad frente a los actos de competencia desleal que la Ley ha estimado tipificar en concreto. Por tanto, esta cláusula no puede aplicarse de forma acumulada a las normas que tipifican actos en particular, sino que la aplicación ha de realizarse en forma autónoma, especialmente para reprimir conductas o aspectos de conductas que no han podido ser subsumidos en los supuestos contemplados en la tipificación particular. Consecuencia de todo ello es que el recurso al artículo 5 obliga a identificar las razones en que se funda la deslealtad de la conducta, y a este efecto hay que partir (SSTS 6 de junio de 1997, 11 de octubre de 1999, 14 de marzo de 2007 , etc.) de los principios constitucionales de libertad de empresa (artículo 38 CE ) y de derecho del trabajo (artículo 35 CE ), entre otros, como la protección de consumidores (artículo 51 CE ), pues el artículo 5 LCD establece un límite jurídico al ejercicio del derecho a desarrollar una actividad económica en el mercado, esto es, un derecho de acceso al ámbito de desarrollo de la iniciativa económica privada sobre producción e intercambio de bienes y/o servicios, al ámbito de desarrollo de actividad productiva por cuenta ajena o propia, derecho que no puede ejercitarse a través de determinados comportamientos que supriman, restrinjan o falseen la estructura competitiva del mercado o las libres formación y desarrollo de las relaciones económicas del mercado. A partir de esta idea de principio, se ha de concretar el contenido de normativo de la cláusula general, en primer lugar, a través de los principios acogidos en las normas que tipifican supuestos de hecho como actos de competencia desleal (conductas que frustran o dificultan la libre formación de preferencias o restan transparencia al mercado; o constituyen técnicas de presión sobre el consumidor, o implican el expolio o aprovechamiento del esfuerzo ajeno y de sus resultados; o constituyen conductas predatorias, etc.). Sin perjuicio de todo ello, hay que tener en cuenta a continuación los imperativos éticos de orden general, esto es la buena fe en sentido objetivo (SSTS de 20 de marzo de 1996, 15 de abril de 1998, 16 de junio de 2000, 19 de abril de 2002, 14 de marzo de 2007 , etc.), como "una exigencia ética significada por los valores de honradez, lealtad, el justo reparto de la propia responsabilidad y el atenerse a las consecuencias que todo acto consciente y libre puede provocar en el ámbito de la confianza ajena". Esta atención a los límites éticos de carácter general ha de entenderse subordinada a las exigencias directamente derivadas del principio de competencia económica, pues no debe reprimirse con el mero apoyo de límites éticos una conducta "que se revele concurrencialmente eficiente, que promueva las prestaciones de quien la ejecuta o de un tercero por sus méritos, sin provocar una alteración en la estructura competitiva o en el normal funcionamiento del mercado". Pero es claro que, en el supuesto de autos, no se ha producido una concurrencia eficiente por méritos, sino mediante actuaciones que, incorrectas o irregulares desde el punto de vista de la buena fe en sentido objetivo, alteran la estructura competitiva o el normal funcionamiento del mercado. Por cuyas razones ha de prosperar el Motivo Primero del recurso.".En la misma línea la STS 23 de mayo 2007 .

Por todo ello, debe desestimarse el recurso interpuesto por la parte demandante.

SEXTO.- También se alzan contra la sentencia los demandados, en este caso limitados al pronunciamiento sobre costas.

Por un lado el codemandado D. Baltasar , al considerar que si la sentencia de instancia aprecia que su falta de legitimación pasiva era diáfana en la medida en que no se ha conseguido acreditar, en modo alguno, la intervención en los hechos que fundamentaban la imputación de deslealtad, difícilmente pueden apreciarse serias dudas de hecho o de derecho que eximan de la aplicación de la regla general del vencimiento objetivo en materia de imposición de costas.

Igual pretensión ejercitan el resto de codemandados, IMPROAUTO S.L. (ahora LIDERA SOLUCIONES S.L.) y D. Miguel Ángel , si bien en este caso incidiendo con un carácter general en la inexistencia de dudas de hecho o de derecho que, como situaciones excepcionales, puedan justificar la no imposición de costas a la demandante cuyas pretensiones han sido totalmente desestimadas.

El motivo del recurso se funda en la infracción del art. 394.1 LEC , es decir, en la aplicación indebida de la excepción en materia de imposición de costas, que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Hemos de insistir que la regla general en materia de imposición de costas es la del vencimiento objetivo y la excepción es que en aquellos supuestos en que las pretensiones han sido rechazadas totalmente y justifica la imposición de costas, se aprecien dudas de hecho o de derecho, que no es otra cosa que las circunstancias excepcionales que justificaban su no imposición a que se refería el antiguo art. 523 LEC de 1881 .

Dentro de tales circunstancias excepcionales se apreciaba con frecuencia la "oscuridad de la causa" como motivo que justificaba suficientemente la no imposición de costas al vencido, y que no es nada distinto a las dudas de hecho del actual art. 394.1 LEC , es decir, cuestiones complejas existentes en un determinado asunto que impiden determinar con nitidez quién, pese a la desestimación de las pretensiones planteadas, ha sido el causante del proceso.

Por otro lado, del segundo párrafo del art. 394.1 LEC cabe concluir que el caso es jurídicamente dudoso cuando existe jurisprudencia contradictoria al respecto.

En el caso enjuiciado no estamos ni antes cuestiones complejas de hecho ni ante jurisprudencia contradictoria que haga dudar sobre el derecho aplicable.

La STS de 12 de febrero de 2008 expone los criterios en materia de imposición de costas cuando señala que:

"Pues bien, examinados los términos en que al respecto se pronuncia la resolución recurrida, habrá de concluirse que ninguna contravención se aprecia en la misma del sistema general de imposición de costas recogido en el artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que, en términos generales, recuerda, entre otras la Sentencia de 15 de junio de 2007 , "se basa fundamentalmente en dos principios: el del vencimiento objetivo y el de la distribución, también llamado compensación -aunque no es estrictamente tal-, que tiene carácter complementario para integrar el sistema. El sistema se completa mediante dos pautas limitativas. La primera afecta al principio del vencimiento, y consiste en la posibilidad de excluir la condena cuando concurran circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición (lo que en régimen del art. 394 LECiv 2000 (RCL 200034, 962 y RCL 2001, 1892 ) tiene lugar cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho). Su acogimiento (art. 523, párrafo primero , inciso final) transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado. La segunda pauta afecta al principio de la distribución, permitiendo que se impongan las costas a una de las partes (se discute si ha de ser total, o cabe hacerlo proporcionalmente, con opinión mayoritaria favorable a la segunda solución) cuando hubiese méritos para imponerlas por haber litigado con temeridad. Por otro lado, la doctrina de los Tribunales, con evidente inspiración en la "ratio" del precepto relativo al vencimiento, en la equidad, como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas, complementa el sistema con la denominada doctrina de la "estimación sustancial" de la demanda, que, si en teoría se podría sintetizar en la existencia de un "cuasi-vencimiento", por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, en la práctica es de especial utilidad en los supuestos que se ejercitan acciones resarcitorias de daños y perjuicios en los que la fijación del "quantum" es de difícil concreción y gran relatividad, de modo que, por mor de la misma, resulta oportuno un cálculo "a priori" ponderado y aproximado, con lo que se evitan oposiciones razonables por ser desproporcionadas las peticiones efectuadas, y además se centra la reclamación en relación al "valor" del momento en que se formula, dejando la previsión de la actualización respecto del momento de su efectividad, a la operatividad de la modalidad que se elija de las varias que en la práctica son posibles"".

En el caso del codemandado D. Baltasar , según lo que se recoge en la misma sentencia de instancia acerca de su clara falta de legitimación pasiva, no puede decirse que existan dudas de hecho o de derecho que hicieran pensar sobre la incertidumbre de la viabilidad de la demanda. Incluso desde la perspectiva de la parte actora, era arriesgada la interpelación procesal del citado codemandado dada la nimiedad de la intervención que le atribuía en la conducta desleal que demandaba. No existe por lo tanto circunstancia excepcional que pueda justificar la no aplicación de la regla general de imposición de costas a la parte actora por la traída al pleito a dicho codemandado.

Señala la SAP de Salamanca, sección 1ª, de 25 de septiembre de 2006 , respecto de esta cuestión que esta desviación del principio general del vencimiento debe aplicarse con el mismo carácter excepcional que contemplaba el citado artículo 523, párrafo primero, de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , pero con un ámbito menos genérico y más restringido para el arbitrio judicial, dado que ya no sirve apreciar cualquier «circunstancia» excepcional y la Ley impone la necesidad de considerar la existencia de dudas "serias" y objetivas sobre la solución del litigio, al margen del enfoque subjetivo que del mismo hagan las partes o el Juez, debiendo estar tales dudas basadas en la jurisprudencia sobre casos similares cuando afecten a su vertiente jurídica (artículo 394.1, párrafo segundo, Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 ).

En el presente caso no puede decirse que existan serias dudas de hecho, no ya de derecho que, como se ha visto, la aplicación jurisprudencial de la norma viene a ser prácticamente unánime. Dudas de hecho que exigen algo más que la complejidad probatoria o la naturaleza de la cuestión debatida. Exige que sobre la cuestión que se examina como objeto del proceso, y después del desarrollo del proceso, provoquen especialmente en el Tribunal dudas consistentes sobre el acaecimiento objetivo de los hechos enjuiciados. No es el caso, cuando de la prueba practicada, al margen de interpretaciones subjetivas sobre la misma, los hechos se revelan claros, tal y como se ha apreciado en los fundamentos anteriores.

Por todo ello, procede estimar los recursos de apelación interpuestos por D. Baltasar , D. Miguel Ángel e INPROAUTO S.L. (ahora LIDERA SOLUCIONES S.L.).

SÉPTIMO.- La desestimación del recurso de apelación interpuesto por SERINFER S.L. debe conllevar la imposición de las costas causadas en esta alzada respecto del mismo (art. 398.1 LEC ).

La estimación de los recursos interpuestos por D. Baltasar , D. Miguel Ángel e INPROAUTO S.L. (ahora LIDERA SOLUCIONES S.L.), da lugar a que no realice especial imposición de las costas causadas en esta alzada respecto de los mismos (art. 398.2 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de SERINFER S.L. contra la sentencia dictada el 27 de marzo de 2008 por el Juzgado de lo Mercantil 2 de Pontevedra en el juicio ordinario nº 307/2007, con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto contra la misma sentencia por la representación procesal de D. Baltasar , y por la representación procesal de D. Miguel Ángel e IMPROAUTO S.L., y en consecuencia revocar dicha sentencia únicamente en lo referente al pronunciamiento sobre costas debiendo imponerse las costas causadas en primera instancia a la parte demandante, y sin especial imposición de las costas causadas en esta alzada por la interposición de estos recursos.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.