Sentencia Civil Nº 585/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1041/2009 de 24 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMO SEGUNDA

ROLLO NUMERO 1041/2009-A

PROCESO ESPECIAL CONTENCIOSO DE DIVORCIO NÚMERO 970/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 2 DE SABADELL

S E N T E N C I A Nº 585/2010

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

D. PASCUAL MARTIN VILLA

Dª.MYRIAM SAMBOLA CABRER

En la ciudad de Barcelona, a veinticuatro de noviembre de dos mil diez

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Décimosegunda de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de proceso especial contencioso de Divorcio número 970/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Sabadell, a instancia de DON Heraclio representado por la Procuradora Doña Josefa Manzanares Coronimas y dirigido por el Letrado Don Manuel Martínez Bayo, contra DOÑA María Rosario representada por la Procuradora Doña Inés Beltri Vicente y dirigida por el Letrado Don Rafael Domenech Viñas; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud de los recursos de apelación interpuestos por ambas partes contra la Sentencia dictada en los mismos el día veinte de mayo de 2008, por el/la Juez del expresado Juzgado, habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda de divorcio formulada por el Procurador de los Tribunales Doña Elena Rivera Ortún, en nombre y representación de Don Heraclio , contra Doña María Rosario , representada por el Procurador de los Tribunales D. Josep Gubern Vives, debo declarar y declaro la disolución del vínculo matrimonial por divorcio de los solicitanes con todos los efectos legales inherentes a tal declaración, manteniéndose la vigencia de la sentencia de 30 de julio de 2002 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Sabadell autos 362/2002, sin perjuicio de los siguientes efectos:

1º.- Se mantiene la atribución de la guarda y custodia de los hijos menores de edad de los litigantes, a la madre, siendo la patria potestad compartida.

2º.- Se establece como régimen de visitas, vacaciones y estancias a favor del progenitor no custodio sin perjuicio del mantenimiento de lo establecido en la sentencia de 30 de julio de 2002 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Sabadell autos 362/2002:

A) El padre podrá estar con sus hijos en fines de semana alternos desde el viernes a las 19:00 horas hasta el lunes por la mañana que los reintegrará al colegio o centro escolar o al domicilio materno si no fuera lectivo.

B) El padre estará con sus dos hijos un día a la semana de lunes a viernes, desde la salida del colegio hasta el día siguiente por la mañana que los reintegrará al colegio.

3º.- Se mantiene la pensión de alimentos en la cuantía de DOSCIENTOS CUARENTA EUROS CON NOVENTA CENTIMOS (240,90 euros) mensuales para cada uno de ellos, y sin perjuicio de su actualización cuando hubiera correspondido de conformidad con la sentencia de separación que la estableció, y por meses anticipados, que deberá ingresar en los cinco primeros días en la cuenta designada por la actora y que se actualizará de forma automática, con arreglo al Índice de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

Los gastos extraordinarios se abonaran al 50% por los progenitores de conformidad con el fundamento cuarto de esta resolución.

4º.- Procede la atribución temporal del domicilio familiar sito en calle DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 , NUM001 , de Sabadell, a la esposa y a los hijos hasta que por cualquiera de los dos se proceda a la división efectiva de la cosa común a través del procedimiento corresondiente y en la forma que tengan por conveniente.

5º.- Se acuerda la extinción de la comunidad de bienes constituida por ambos esposos sobre el piso sito en DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 , NUM001 de Sabadell, garaje y trastero. Caso de no lograrse el acuerdo entre ambos cónyuges sobre dicha extinción, deberá procederse a la misma en ejecución de sentencia.

6º.- Se declara no haber lugar a pronunciamientos ninguno en cuanto a la contribución de las partes al sostenimiento de las cargas familiares y, en especial, en cuanto a obligación de pago de la mitad de las cuotas mensuales del prestamo hipotecario que grava las vivienda familiares, así como el de la mitad del importe anual del IBI, tasas y del seguro obligatorio de las viviendas propiedad de ambas partes y comunidad de propietarios, debiendo estarse a las obligaciones contenidas en los títulos y documentos correspondientes frente a la entidad bancaria o frente a quien proceda y sin perjuicio de cuantos derechos de crédito y acciones se generen entre las partes y/o con terceros en derivación del cumplimiento de tales obligaciones.

7º.- No procede hacer declaración en materia de compensación económica ni pensión compensatoria alguna entre los cónyuges a consecuencia del desequilibrio que el divorcio de conformidad con la sentencia de separación.

No se hace declaración alguna sobre costas."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpusieron recursos de apelación ambas partes mediante sus escritos motivados, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial, por la representación de la parte actora se solicitó el recibimiento del pleito a prueba para la práctica de la prueba de exploración y documental aportada en autos y en rollo, y habiendo lugar a las mismas.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 14 de octubre de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON, Presidente de la Sección.

Fundamentos

SE ACEPTAN los contenidos en la sentencia apelada, y;

PRIMERO.- La sentencia definitiva del proceso contencioso de divorcio suscitado en el primer grado jurisdiccional, que decretó la disolución del matrimonio constituido por DON Heraclio y DOÑA María Rosario , y determinó las medidas o efectos civiles complementarios a tal estado legal, ha sido objeto de apelación por parte de ambos sujetos de la relación jurídico-procesal.

El demandante DON Heraclio postula en la formulación de su recurso de apelación las siguientes pretensiones impugnatorias frente a la sentencia de la primera instancia, a saber:

A) la constitución de un sistema de guarda y custodia compartida por parte de ambos progenitores sobre los hijos comunes, menores de edad, SERGI y BERTA, con extensión por semanas de las mismas con cada uno de sus padres;

B) Subsidiariamente, y ante el supuesto de no accederse al sistema de guarda y custodia compartida, se amplie el régimen de comunicación, visitas y compañía de los menores con el progenitor, no custodio, en la extensión indicada en el suplico de su recurso;

C) Se determine la contribución de alimentos, según se acceda a la guarda y custodia compartida, y en su defecto se atempere su cuantía, a cargo del progenitor no custodio, teniendose encuenta la mayor extensión del régimen de visitas solicitado, que de estimarse supondría una mayor estancia de los menores con su padre, y con suspensión de las pensiones de alimentos durante las vacaciones escolares de verano, y;

D) En el caso de entrada en la vivienda conyugal, cuyo uso ostenta la demandada al desempeñar la guarda y custodia de los hijos, de tercera persona distinta, se determine que sea la demandada quien satisfaga la totalidad de la hipoteca como carga familiar, así como todos los gastos ordinarios del inmueble derivados de las cuotas de la comunidad, IBI y demás relacionados, sin derecho de repercusión hacía el demandante.

La demandada Doña María Rosario postula en su recurso las siguientes pretensiones, a saber:

A) El establecimiento de un régimen de visitas de los menores con el progenitor no custodio, en la extensión indicada en el suplico de su recurso;

B) El mantenimiento del uso del domicilio familiar en favor de la esposa e hijos hasta que alcancen medios económicos suficientes para una vida independiente, o subsidiariamente por plazo no inferior a veinte años;

C) El incremento de la pensión de alimentos de los hijos del matrimonio hasta la suma de setencientos euros mensuales, en tanto el demandante no tenga gastos de arrendamiento o de adquisición de vivienda, reduciendose a seiscientos euros mensuales en el momento que se acredite abonar tales dispendios;

D) La satisfacción por parte del demandante de la mitad de los gastos extraordinarios de los menores, derivados de actividades deportivas o culturales, los extraescolares, colonias de verano y libros escolares;

E) La improcedencia de la división de los bienes comunes, en tanto se encuentre vigente el uso del domicilio familiar concedido en favor de la esposa e hijos.

Estas serán las cuestiones a dilucidar en sede de la presente alzada procedimental, en aras de la debida congruencia de nuestra sentencia con las pretensiones impugnatorias deducidas contra la dictada en el primer grado jurisdiccional, mas quedando firmes por consentidos el resto de los pronunciamientos de la misma no objeto de específica impugnación, y en consecuencia situados fuera del ámbito de ambos recursos de apelación.

SEGUNDO.- La constitución de un sistema de guarda y custodia compartida por parte de ambos progenitores respecto a los hijos del matrimonio SERGI y BERTA, que en la actualidad tienen 16 y 10 años de edad, deviene plenamente improcedente en el caso de autos.

La exploración judicial practicada en la presente alzada procedimental a SERGI, es reveladora de su satisfacción de vivir en compañía de su madre junto a su hermana BERTA de 10 años de edad, y que la relación con su progentior le resulta incómoda, pues si bien quiere al mismo no se encuentra a gusto con él. Expresa su deseo de cumplir el régimen de visitas con su padre, ahora suspendido por decisión judicial, cuando esté a gusto con el mismo y tenga ganas de relacionarse.

Si a tales manifestaciones de un menor de 16 años de edad, que sin duda han de tenerse en cuenta, se auna la existencia de una resolución judicial, en forma de Auto, de fecha 30 de septiembre de 2008, del Juzgado de Instrucción nº 3 de Sabadell , por el que se acordó la suspensión del régimen de visitas paternofilial, en aras de evitar situaciones de riesgo, y por consecuencia de determinadas lesiones producidas por su padre, es evidente que resulta del todo improcedente la pretensión del demandante del establecimiento de la guarda y custodia compartida, la cual no podría llevarse a cabo, por la propia reticencia de SERGI y por la medida cautelar adoptada, impeditiva de toda relación y comunicación paterno filial.

La consecuencia de que los hermanos SERGI y BERTA permanezcan unidos, en compañíad de su madre, hace también inadecuada que la custodia compartida se extienda únicamente en cuanto a BERTA, de 10 años de edad, que se encuentra bajo la guarda y custodia de su madre, la cual desarrolla las funciones derivadas de la misma de manera satisfactoria y adecuada a los intereses de la menor, que deben de ser preferentemente tutelados.

TERCERO.- El régimen de comunicación paterno filial, en relación a SERGI y BERTA, y una vez que cese la suspensión del mismo decretada en vía penal, será el establecido de manera consensuada por las partes en el Convenio Regulador de la separación, aprobado por sentencia de 30 de julio de 2002 . Ha de tenerse en cuenta, no obstante que SERGI ya tiene 16 años de edad, y que ha mostrado reticencias a comunicarse con su padre, a tenor de las lesiones producidas al mismo, por lo que dado su próximo acceso, en tiempo breve, a la mayoria de edad, ha de flexibilizarse el régimen de visitas, en el sentido de que sea el menor quien acuerde con el padre el régimen de comunicación, y en su defecto habrá de estarse al paccionado en el citado convenio regulador.

CUARTO.- La utilización de la vivienda familiar, de propiedad compartida entre las partes, se extenderá hasta que culminen las funciones derivadas de la guarda y custodia, a tenor de las prescripciones del artículo 83.2 a) del Código de Familia de Cataluña , sin perjuicio de prorrogarse la misma si se acredita un interés más necesitado de protección, una vez culminada la guarda y custodia, a instancia de parte, y en base a las prescripciones del artículo 83.2 b) del Código de Familia de Cataluña .

QUINTO.- La pensión de alimentos de SERGI y BERTA, a cargo del progenitor no custodio, señalada en la sentencia de separación en la suma de 210,35 euros mensuales para cada uno de ellos, responde plenamente a las prescripciones del artículo 267 del Código de Familia de Cataluña , al atemperarse a las necesidades de los hijos comprendidas en el concepto amplio de alimentos del artículo 259 del Código de Familia de Cataluña , y a la capacidad económica del progenitor no custodio.

La citada pensión de 210,35 euros mensuales por hijo, establecida ya en la sentencia de la separación, deberá incrementarse a tenor de las variaciones del Índice de Precios al Consumo desde la fecha de su constitución, y en concreto desde la sentencia de 30 de julio de 2002 , con actualización de caracter anual.

En su consecuencia no se encuentran justificadas en autos, por prueba eficaz, las pretensiones de aumento o de disminución de dichas pensiones alimenticias de los hijos del matrimonio, deducidas en sede de la presente alzada procedimental.

Los progenitores deberán contribuir por mitad a la satisfacción de los gastos extraordinarios y extraescolares, en la forma indicada en la fundamentación jurídica de la sentencia apelada.

SEXTO.- La declaración de división de la vivienda familiar no debe afectar al pronunciamiento de la concesión de su uso en favor de la demandada en cuanto ostenta la guarda y custodia de los hijos del matrimonio.

La realización práctica de las operaciones divisorias de los bienes comunes de las partes, deberán respetar la atribución del uso concedido a la demandada, custodia y guardadora de los hijos del matrimonio, so pena de privar de imperatividad la declaración jurisdiccional del uso en el proceso matrimonial, la cual se extenderá en el tiempo hasta que se altere tal pronunciamiento en el proceso pertinente.

En este sentido es demostrativa la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo seguida desde la sentencia de 14 de julio de 1994 , reiterada por otras muchas y también por la doctrina emanada del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, al aplicar las normas de derecho foral catalán.

SEPTIMO.- La pretensión del demandante de imponer a la demandada el pago de la totalidad de la hipoteca que grava el domicilio familiar, y demás gastos, en el supuesto de que en dicha vivienda resida tercera persona junto a la esposa e hijos de los litigantes, ha de ser plenamente desatendida, dado que ha de prevalecer la decisión judicial de conceder su uso a la esposa por ostentar la guarda y custodia de los hijos menores, sin que la entrada en el domicilio de tercera persona, que al parecer es compañero sentimental de la usuaria del inmueble, tenga la suficiente entidad para privar la utilización del domicilio en favor de la demandada, custodia y guardadora de los hijos del matrimonio, que en este sentido tienen cubiertas sus necesidades de habitación, propia del concepto amplio de alimentos del artículo 259 del Código de Familia de Cataluña .

OCTAVO.- La estimación en parte del recurso de apelación interpuesto por la demandada, determina que no proceda efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del mismo, a tenor del artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La concurrencia de dudas de hecho sobre la materia propia del recurso de apelación del accionante, solventadas en sede de la presente alzada procedimental, conduce a la quiebra del principio del vencimiento objetivo en las costas procesales, con la consecuencia de no proceder expresa condena de las causadas por tal recurso de apelación, a tenor de las prescripciones de los artículos 394.1 y 398.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. JOSEP GUBERN VIVES, en nombre y representación de DOÑA María Rosario , y con desestimación del recurso de apelación formulado por al Procuradora Doña ELENA RIVERA ORTÚN, en nombre y representación de D. Heraclio , ambos contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Sabadell, en fecha 20 de mayo de 2008, en proceso contencioso de divorcio, número 970/2007 , debemos de revocar y revocamos parcialmente la sentencia de la primera instancia, en el sentido de que la división de los bienes comunes decretada en tal resolución judicial, habrá de entenderse con respecto a la atribución del uso concedido a la demandada, el cual se extenderá hasta que culminen las funciones derivadas de la guarda y custodia de los hijos del matrimonio, mas sin perjuicio de que finalizadas estas pueda, en su caso, prorrogarse su utilización de acreditarse concurrir un interés mas necesitado de protección, desplegando en caso contrario todos sus efectos la división del inmueble en común.

En cuanto al régimen de visitas de los menores con su padre, se mantiene el establecido en la sentencia apelada, una vez que en cuanto a SERGI, se alze la suspensión decretada en proceso penal, sin perjuicio de que aconteciendo tal supuesto, pueda el menor de 16 años de edad comunicarse con su padre en la forma que ambos acuerden, y en su defecto con mantenimiento del declarado en la separación matrimonial por acuerdo plasmado en el Convenio Regulador.

La pensión de alimentos de los hijos será la de la sentencia de separación, con las actualizaciones derivadas de la aplicación anual de los Índices de Precios al Consumo.

En lo demás confirmamos la sentencia de la primera instancia, sin efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas de ambos recursos de apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente (D.F. 16ª, 1.3ª LEC), debiéndose preparar ante esta Sección en el plazo de CINCO DÍAS

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.FDO.: JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON.-PASCUAL MARTIN VILLA.-MYRIAM SAMBOLA CABRER.-RUBRICADO

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.FDO.: I.CORDÓN.-RUBRICADO