Sentencia Civil Nº 585/2010, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 417/2009 de 10 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA.SECCION SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE FUENGIROLA

JUICIO ORDINARIO Nº 567/07

ROLLO DE APELACION CIVIL Nº 417/09

SENTENCIA Nº 585/10

Iltmos. Sres.

Presidente D.ANTONIO ALCALA NAVARRO

Magistradas:

Dª. INMACULADA SUAREZ BARCENA FLORENCIO

Dª. SOLEDAD JURADO RODRIGUEZ

En la ciudad de Málaga a diez de Noviembre de dos mil diez

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario nº 567/09 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Fuengirola sobre resolución de contrato, seguidos a instancia de Doña Coro y D. Rogelio representados en el recurso por el Procurador Don Javier Duarte Dieguez y defendidos por el Letrado Don José Manuel Cerviño Sosa, contra Desarrollos Empresariales Nápoles S.L. representada en el recurso por el Procurador Don Carlos Javier López Armada y defendida por el Letrado Don Carlos Gross Rein, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número 3 de Fuengirola dictó sentencia de fecha 15 de Septiembre de 2008 en el juicio ordinario nº 567/07 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: "FALLO.- Que debo estimar y estimo sustancialmente la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Huéscar Durán en nombre y representación de D. Rogelio y Coro con los siguientes pronunciamientos:

1.- Que debo declarar y declaro resuelto el contrato de fecha de 1 de septiembre de 2004 suscrito entre D. Rogelio y Coro y la entidad Andainver SL para la adquisición de la vivienda num. NUM000 sita en el bloque NUM001 planta NUM002 , parking NUM003 y trastero NUM003 del bloque NUM001 de la promoción " DIRECCION000 ", y de la vivienda num. NUM004 sita en el bloque NUM001 planta NUM002 , parking NUM005 y trastero NUM005 del bloque NUM001 de la promoción " DIRECCION000 ".

2.- Que debo condenar y condeno a Desarrollos Empresariales Nápoles SL el pago 154.080 euros al demandante.

3.- Que debo condenar y condeno a Desarrollos Empresariales de Nápoles SL al pago de los intereses legales.

4.- Que debo condenar y condeno a Desarrollos Empresariales Nápoles SL al pago de las costas causadas en este proceso."

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se tuvo por preparada la apelación en virtud de escrito presentado por el Procurador D. Ernesto del Moral Chaneta en nombre y representación de Desarrollos Empresariales Nápoles S.L., que interpuso el recurso en plazo y forma, del que se dio traslado a la otra parte, presentado escrito de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª SOLEDAD JURADO RODRIGUEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto de litis los dos contratos de compraventa celebrados entre los actores, como compradores, y Desarrollos Empresariales Nápoles S.L. (antes Andainver S.L.), como promotora vendedora, celebrados el 1 de Septiembre de 2004 en virtud de los cuales la segunda vendía a los primeros los apartamentos NUM002 NUM000 y NUM002 NUM004 (con plaza de aparcamiento y trastero cada uno) del Bloque nº NUM001 del complejo DIRECCION000 que se proyectaba construir con 237 viviendas, pactándose un precio de 240.000 € cada apartamento (480.000 € en total) y en cuya cláusula octava se pactaba: " ENTREGA DEL INMUEBLE. La entrega de la vivienda se materializará en un plazo aproximado de 24 meses después de la obtención de la preceptiva licencia de obras. La licencia de obras ha sido concedida por el Ayuntamiento de Mijas en sesión celebrada el dia 4 de Junio de 2.004. Para acreditar la finalización de las obras bastará el Certificado final de obra que al efecto expida el arquitecto director facultativo de las obras. La existencia de causa de fuerza mayor no imputable a la PROMOTORA, que retrasen las obras tales como hallazgos arqueológicos, inclemencias del tiempo que obliguen a la suspensión o paralización de los trabajos, huelga o conflicto colectivo, sea o no legal, en cualquier rama que se refiera a la construcción y el transporte u otras, automáticamente prorrogará por un periodo de tiempo igual a aquél durante el que persistieran las causas antes mencionadas la terminación de las obras. En ningún caso, el retraso de hasta 6 meses en la entrega del inmueble sobre la fecha antes reseñada, dará derecho al COMPRADOR a indemnización alguna. Transcurridos dichos 6 meses, sin que se hubiese verificado la entrega, la parte compradora podrá optar entre seguir exigiendo el cumplimiento del contrato o la resolución del mismo." , pactándose en la cláusula decimotercera : "la escritura pública de compraventa se otorgará dentro de treinta días a contar desde la fecha de requerimiento que, previa obtención de licencia de primera ocupación, en tal sentido, la promotora efectúe al comprador con carácter simultáneo a la entrega del inmueble, obligándose el comprador a comparecer al citado otorgamiento dentro de dicho plazo en el día, hora y lugar indicados por el mismo, y proceder, en su caso, la recepción de las llaves del inmueble y a la consiguiente cumplimentación de las obligaciones a su cargo pactadas para tal ocasión" .

SEGUNDO.- El 8 Junio 2007 los compradores interponen demanda solicitando la resolución de dichos contratos con devolución de las cantidades hasta ese momento entregadas en base al incumplimiento de la demandada de sus obligaciones contractuales, pretensión que es estimada por la sentencia de instancia al considerar que, habiéndose obligado la demandada a entregar las viviendas (no a terminar las obras) en el plazo de 24 meses, aun computando los días de paralización de las obras por lluvias y huelgas, las mismas debieron ser entregada el 8 de Agosto de 2006, y transcurridos seis meses, a partir del 8 de Febrero de 2007, el incumplimiento se considera esencial, frustra el contrato y ampara la resolución instada, y la licencia de primera ocupación no se otorga hasta el 3 Agosto 2007. Frente a esta sentencia interpone recurso de apelación la demandada que lo fundamenta en el error en que incurre la sentencia al considerar que el plazo de entrega del inmueble es un elemento esencial u obligación principal del contrato toda vez que la intención de los compradores era la de cederla a un tercero antes de escriturar y lo acaecido ha sido un mero retraso en la entrega por el retraso en la obtención de la licencia de primera ocupación, que además era imprevisible y no imputable a la vendedora al constituir un caso de fuerza mayor incardinable en el artículo 1105 CC y en la cláusula octava pactada por las partes, habiendo quedado acreditado que las obras comenzaron oficialmente el 5 Agosto 2004 y los trabajos de ejecución no comenzaron hasta el 19 Septiembre 2004, terminándose el 1 Junio de 2006 (fecha del certificado de final de obra), tres días antes de la fecha pactada, sin que sea imputable a la promotora que el Ayuntamiento se demorara trece meses en conceder la licencia de primera ocupación, máxime cuando ello venía provocado porque el Ayuntamiento condicionaba dicha autorización a la terminación de unas obras de infraestructuras del sector urbanístico, actividad ajena a la promotora demandada.

TERCERO.- Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en recientes sentencias (74/09 , 442/09 , 605/09 , 616/09 , 36/10 y 182/10 ) en recursos con idénticos fundamentos interpuestos por la misma promotora en relación a otros inmuebles de la misma promoción, acerca del error que la recurrente imputa a la resolución apelada respecto a la apreciación de la prueba y a la aplicación de los criterios jurisprudenciales y legales al caso controvertido, que es doctrina reiterada del Tribunal Supremo la que expresa que la resolución de los contratos, amparada en el artículo 1.124 del Código Civil , no requiere de una actividad dolosa del incumplidor, ni de una actitud deliberadamente rebelde al cumplimiento, sino que es suficiente que se frustre el fin del contrato por la contraparte, es decir las aspiraciones legítimas de la contraparte, siempre que tal conducta del incumplidor no represente dejar de cumplir prestaciones accesorias o complementarias. En el presente caso, se pactó como obligación del vendedor, que no accesoria ni complementaria, entregar los inmuebles adquiridos en un determinado plazo que ha sido inobservado por la vendedora, siendo obligación principal del vendedor entregar la cosa vendida, ex artículos 1.445 y 1.461 del Código Civil , lógicamente en el plazo pactado, pero, además, si se analiza el contenido de la cláusula octava del contrato (transcrita en el primer apartado de esta resolución), se comprueba como dicho pacto contiene una facultad resolutoria del contrato a favor del comprador al decir Transcurridos dichos 6 meses, sin que se hubiese verificado la entrega, la parte compradora podrá optar entre seguir exigiendo el cumplimiento del contrato o la resolución del mismo , cláusula libremente estipulada por las partes, por lo que, aun cuando no pudiésemos tildar de incumplimiento grave la conducta de la demandada, si se dieren las circunstancias que contempla dicha cláusula, es decir, fuerza mayor, y por tanto no imputable a la promotora, por el tiempo que dure la fuerza mayor, y en todo caso con un límite máximo de seis meses, una vez transcurridos los 24 meses desde la licencia de obras, operaría la condición resolutoria pactada a favor del comprador, y a voluntad de éste, con independencia de la gravedad de la conducta de la vendedora Es decir, las partes, en dicha cláusula elevaron a condición de obligación principal de la vendedora la de hacer entrega de los inmuebles en el plazo pactado, plazo que si no se observaba por la vendedora, quedaba facultado el comprador para resolver la venta. De la dicción literal de la cláusula en cuestión resulta que el plazo inicial de entrega era de 24 meses desde la obtención de la licencia de obras, que se obtuvo en 4 de junio de 2.004, por lo que, en principio, la entrega de la vivienda (que no finalización de las obras) debería haberse llevado a cabo el 4 de junio de 2.006, plazo que la sentencia de instancia prorroga hasta el 8 de Agosto de 2006 por causas de fuerza mayor no imputables a la hoy demandada, en cuyos supuestos el plazo de entrega se prorrogaría por un periodo de tiempo igual a aquél durante el cual persistiera la causa de fuerza mayor, sin que, en ningún caso, tuviera derecho el comprador a indemnización alguna, si ese retraso era de hasta seis meses, sobre la fecha inicial pactada; pactándose, igualmente, que, transcurridos seis meses sin haberse verificado la entrega, la parte compradora podría optar entre exigir el cumplimiento del contrato o la resolución del mismo, es decir una facultad resolutoria que han ejercitado los actores una vez transcurridos esos seis meses, que en todo caso se ponían como tope legal a la posible prórroga del plazo inicial, y como la licencia de primera ocupación a esa fecha, aún no había sido obtenida, de lo cual resulta que, a la fecha indicada, había transcurrido el plazo pactado para que la demandada hiciera entrega de los inmuebles adquiridos, sin haberlo verificado, lo que, sin duda, supone un incumplimiento del vendedor y faculta al comprador, conforme a lo pactado, para la resolución del contrato. En cualquier caso, no es dable entender que la posible prórroga del plazo inicial era en todo caso de seis meses, pues lo que se pacta es que, en el supuesto de que concurra causa de fuerza mayor, como es la huelga, la prórroga del plazo sería por el mismo tiempo en que persistiera la causa de fuerza mayor, en el caso enjuiciado dos meses que fue el tiempo que duró la huelga, y ello con un tope máximo de seis meses. Las alegaciones de la recurrente relativas a la fecha de inicio de las obras son irrelevantes a los efectos pretendidos, pues ello sólo es imputable a la vendedora que obtuvo la licencia de obras en junio de 2.004, desde cuyo momento pudo empezarlas. Y desde luego el retraso del inicio de las mismas no es alegable para modificar el contrato en cuanto a la fecha de entrega pactada, siendo la Entidad constructora Cartuja I.S.A. un tercero ajeno al contrato cuya resolución se pretende y, por tanto, no oponibles a los actores los incumplimientos o negligencias en que hubiere podido incurrir esta Entidad, cuya vinculación jurídica opera sólo frente a Desarrollos Empresariales Nápoles, S.L. y, por las mismas razones, los motivos que se aducen respecto del Ayuntamiento en cuanto a la concesión de la cédula de primera ocupación. Por otra parte, se aduce un afán especulativo del actor, de lo cual no hay prueba alguna en autos, y ello no se puede concluir del contenido de los documentos aportados con la contestación, de los cuales sólo resulta la mera intención o posibilidad de que el comprador pueda ceder sus derechos en el contrato, pero no la efectiva materialización de lo que sólo constituye una intención o posibilidad , y además la cláusula resolutoria pactada en el contrato no estaba condicionada a que la vivienda fuera usada por el comprador, ni a que éstos hicieran posterior venta de la misma, es decir, su efectividad era independiente de cuál fuera la voluntad del hoy actor al contratar , y sólo dependía de que la parte compradora incumpliera el plazo comprometido para la entrega, como así ha sido, en cuyo supuesto era facultativo del comprador resolver el contrato, como así ha hecho, o pedir el cumplimiento del mismo, siendo así absolutamente procedente la resolución contractual declarada en la sentencia recurrida, tanto por el ejercicio de la facultad resolutoria contemplada en el contrato por parte del comprador, y ello conforme a lo pactado, como por aplicación de la normativa del Código Civil, por lo que procede la íntegra desestimación del recurso de apelación y la consecuente confirmación de la sentencia recurrida.

CUARTO.- En la demanda se interesa la condena a la demandada a la devolución de las cantidades entregadas por importe de 154.080 € mas los intereses legales, cuestión a la que la demandada ni aludió en su escrito de contestación a la demanda ni a lo largo del procedimiento planteando en trámite de conclusiones, tras la celebración del juicio, que parte de las cantidades abonadas por los compradores correspondía al IVA y su devolución no corresponde a la compradora sino a la Agencia Tributaria, alegación ésta que fue rechazada por la sentencia de instancia y que ha de correr igual suerte desestimatoria en esta alzada al constituir una cuestión nueva pues nada se alega en el escrito de contestación a la demanda sobre esa cuestión, no proponiéndose pruebas lógicamente tendente a acreditarlo, siendo conocida la doctrina que, basada en el principio general del derecho «pendente apellatione, nihil innovetur» y en los principios de audiencia, contradicción y doble instancia imperantes en el ordenamiento jurídico español, perseguidores de que los litigantes se encuentren en igualdad de condiciones en orden a la discusión y prueba de los problemas suscitados y a fin de evitar indefensión de alguno de ellos, veda al Tribunal de apelación la posibilidad de resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en primera instancia, siendo, por ello, reiterada la jurisprudencia que establece que las manifestaciones que se hagan por las partes en los escritos rectores del procedimiento han de ser vinculantes en cuanto a lo que es objeto del debate, siendo el acatamiento a las reglas de la buena fe la directriz esencial de todo procedimiento conforme dispone el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , no siendo admisible que las partes planteen excepciones o cuestiones nuevas con base a afirmaciones diferentes de las que se parten en dichos escritos, pues con ella se causaría indefensión a la adversa, en cuanto no pudieron ser debatidos por ésta, lo contrario implicaría infracción del artículo 24 de la Constitución al no darse oportunidad al otro litigante de alegar y probar lo que estimare conveniente a su derecho ( Sentencias del Tribunal Supremo 15 de abril y 14 de octubre de 1991 , 3 de abril de 1993 y las que ésta cita, y del Tribunal Constitucional de 28 de septiembre de 1990).

QUINTO. - De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean desestimadas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que las haya visto rechazadas.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por el Procurador D. Ernesto del Moral Chaneta en nombre y representación de Desarrollos Empresariales Nápoles S.L. contra la sentencia dictada el quince de Septiembre de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Fuengirola en el Juicio Ordinario nº 567/07 , la debemos confirmar y confirmamos íntegramente, imponiendo a la recurrente las costas causadas en esta alzada.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª SOLEDAD JURADO RODRIGUEZ, constituida en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de su fecha. Doy fe.-