Sentencia Civil Nº 585/2010, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 528/2010 de 09 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN UNDÉCIMA

VALENCIA

NIG: 46250-37-2-2010-0003097

Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 528/2010- T -

Dimana del Juicio Ordinario Nº 000645/2009

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 11 DE VALENCIA

Apelante/s: D. Leovigildo Y DÑA Mónica .

Procurador/es.- MERCEDES MONTOYA EXOJO.

Apelado/s: SIP CAPITAL INMOBILIARIO SL.

Procurador/es.- RAMON ANTONIO BIFORCOS SANCHO.

SENTENCIA Nº585/2010

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. SUSANA CATALAN MUEDRA

Magistrados/as

D. ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA

D. JOSE LUIS GOMEZ MORENO MORA

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En Valencia, a nueve de diciembre de dos mil diez

Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr D JOSE LUIS GOMEZ MORENO MORA, los autos de Juicio Ordinario - 000645/2009, promovidos por D. Leovigildo Y DÑA Mónica contra SIP CAPITAL INMOBILIARIO SL sobre "Procedimiento Ordinario ", pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. Leovigildo Y DÑA Mónica , representado por el Procurador D/Dña. MERCEDES MONTOYA EXOJO y asistido del Letrado D/Dña. FRANCISCO ALMENAR PINEDA contra SIP CAPITAL INMOBILIARIO SL, representado por el Procurador D/Dña. RAMON ANTONIO BIFORCOS SANCHO y asistido del Letrado D./Dña. CESAR ALMIRA BREA.

Antecedentes

PRIMERO.-

El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 11 DE VALENCIA, en fecha 18.2.2010 en el Juicio Ordinario - 000645/2009 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: "FALLO: DESESTIMO la demanda formulada por Leovigildo y Mónica contra Prodaemi S.L. y ABSUELVO a Sip Capital Inmobiliario S.L. ESTIMO la reconvención interpuesta por Sip Capital Inmobiliario S.L. contra Leovigildo y Mónica , DECLARO la vigencia del contrato de compraventa concertado por las parte en fecha 15 de octubre de 2007 y CONDENO a la inicial actora a cumplir íntegramente todas las obligaciones derivadas de la compraventa y a abonar a Sip Capital Inmobiliario S.L. la suma de 3.274,20 € en concepto de principal adeudado hasta la fecha de presentación de su contestacion y 229,05 € en conceptos de gastos generados con dicho impago , intereses pactados y costas. En materia de costas procede estar a lo acordado en el fundamento de derecho 5 de esta resolución."

SEGUNDO.-

Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de D. Leovigildo Y DÑA Mónica , y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición por la representación de SIP CAPITAL INMOBILIARIO SL. Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día veintitres de noviembre de dos mil diez .

Fundamentos

PRIMERO.-

Con relación a los hechos que motivan la demanda que da origen al procedimiento de primera instancia resultan ser que don Leovigildo y doña Mónica presentan demanda contra la mercantil SIP Capital Inmobiliario en reclamación de 50.418,40€ y ello en consideración a los siguientes hechos:Que la demandada y los actores formalizaron un contrato de compraventa el 15/10/2007, al objeto de la adquisición de una vivienda. Se señala que entre las irregularidades que contienen el mencionado contrato, son que en sus estipulaciones la demandada no estableció la fecha exacta de la entrega de llaves de la vivienda, y además tampoco entregó el aval que debía facilitar al comprador en garantía de la devolución de las cantidades recibidas a cuenta del precio de la vivienda en construcción.

Que como consecuencia del contrato la cantidad de 50.418,40 € ha sido abonadas a la demandada al estipularse en estas condiciones, exactamente la particular 11 letra d la referida forma de pago. Que asimismo en dicha condición particular se fija como fecha máxima de conclusión de las obras, la cual determinará la obligación de entrega de llaves y posesión así como la correspondiente escrituración, en 30 meses a contar desde el inicio de obras previsto para julio de 2007 plazo que podrá ser prorrogado por uno nuevo y único de otros seis meses. En la condición general sexta se añade además, que la entrega de llaves y posesión del objeto del presente contrato se efectuará como máximo a los 90 días a partir de la fecha de conclusión de las obras, fijada en el contrato, al que se incorporan las presentes condiciones generales.

Con fecha 10 marzo 2009 y ante la incertidumbre de la entrega y la ausencia total de garantía sobre las cantidades ya anticipadas, los actores remiten un burófax con acuse de recibo del 11/3/2009 en el que manifiestan dichas infracciones y resolvían el contrato por incumplimiento de las obligaciones esenciales como la falta de aval o seguro las cantidades recibidas solicitando la devolución de lo anticipado.

El 27/3/2009 se formalizó por los actores una denuncia ante el servicio territorial de consumo y con todo ello se exige la nulidad del contrato; es de observar que en lo que denomina los fundamentos jurídicos de derecho material, se van exponiendo distintas infracciones de legislación concreta fundamentalmente de la ley 57/1968, el artículo primero, la Ley de Ordenación de la Edificación en su disposición adicional primera, y fundamentalmente el Estatuto de Consumidores y Usuarios de la Comunidad Valenciana específicamente el artículo 33 apartado 10º y en resumidas cuentas que en el contrato de adhesión se dejan cláusulas para cumplimiento y ejecución al arbitrio específico de la demandada. En segundo lugar que la demandada incumplió una de las obligaciones esenciales del vendedor en la compraventa de viviendas al no garantizar la devolución de las cantidades. En tercer lugar que los demandados cumplieron puntualmente la totalidad de sus obligaciones hasta la remisión del fax en donde decidieron resolver el contrato y por último y en cuarto lugar, que el referido contrato contiene numerosas cláusulas abusivas, en ese sentido, y al folio 15 de la demanda, va desgranando las distintas cláusulas, que califica de abusivas, y que relata al último párrafo del referido folio, que se sustentan en el derecho a reservarse por el demandado el momento de la firma del contrato de compraventa sin especificar la fecha de entrega, ni de ejecución del contrato, ni de duración.

Demanda cuyo SUPLICO se solicita se declare la nulidad del contrato de compraventa por su falta de reciprocidad las obligaciones por las infracciones legales de los derechos del comprador y se declare disuelta y sin efecto la obligación de compraventa que contiene condenando a la demandada a pagar a los actores la cantidad de 50.418,40 € entregados a cuenta del precio, más los correspondientes intereses legales a contar desde la fecha de notificación de la reclamación de los actores el 11/3/2009.

Con expresa oposición de la entidad mercantil SIP CAPITAL INMOBILIARIO SOCIEDAD LIMITADA en los términos de entender en primer lugar, que si bien es cierto que con fecha 15/10/2007 las partes suscriben un contrato privado de compraventa que contiene todos los elementos ordinarios del mismo, siendo que en el momento en el que los actores interponen la presente demanda el inmueble objeto de la compraventa se encuentra prácticamente finalizado.

En este sentido entiende que ni la nulidad ni la resolución son susceptible de ser aplicadas al presente supuesto salvo una declaración judicial al respecto, siendo que además el contrato no adolece de ninguna de las características que se señala por la actora; se reconoce, efectivamente la fecha que se establecen el contrato con fecha de entrega de las llaves, y se afirma que la fecha se cumple escrupulosamente del contrato y de hecho se aporta el acta de replanteo de fecha 16/7/2007 por lo que las obras comenzaron en julio de 2007 hay que tener en cuenta que en este supuesto las obras habían de terminar el 30/1/2010.

Por el contrario se considera que la demandada no ha hecho cumplimiento de sus obligaciones contractuales, desde el mes de marzo 2009, al no haber atendido los pagos mensuales correspondientes al pago fraccionado, exactamente tres mensualidades por importe de 3503,25 € todo ello sin perjuicio del pago del resto del precio que alcanza los 219.136 €.

Con respecto al aval, se manifiesta que se encuentra a completa disposición de los actores y se aporta como documento número ocho copia del mismo emitido por una entidad bancaria a favor de la parte actora debidamente inscrito en el registro especial de avales.Y en este sentido, se añade que como documento número nueve se aporta un buró fax poniendo conocimiento de la parte actora que tenía el aval a su disposición.

Se aporta como documento número 10 la última certificación de obra expedida el 18/5/2009 que acredita que la obra hace casi un mes ya estaba ejecutada al 93,49%.

Asimismo se aporta como documento número 11 el acta de inspección del servicio territorial del consumo que acaba diciendo que no encontró irregularidad ninguna y que de hecho se adjunto fotocopia del aval de la entidad financiera garantizadora.

Se interpone a su vez demanda reconvenciónal contra los actores en las que se reclaman las cantidades adeudadas con base a los siguientes hechos: que como ya se ha expuesto no se han atendido distintos pagos fraccionados desde marzo del 2009 haciéndose alusión en este sentido a la cláusula octava del pliego de condiciones generales en donde se permite al demandado principal y actor por vía reconvención, optar entre exigir el abono correspondiente junto con los gastos generados por el impago o la resolución del contrato.

En este sentido lo que viene a solicitar es que se declare la vigencia del contrato que se condene al pago de 3274,20 en concepto de principal mas 229,05 en concepto de gasto ocasionados incrementados con los intereses pactados en este caso sólo de demora del 7% y las costas judiciales

Se contesta a la reconvención al folio 162, básicamente en primer lugar dando por resuelto el contrato por el burófax del 10/3/2009 aportado con la demanda, haciéndose alusión a que no procede que se declare la vigencia del contrato pues lo único procedente sería la acción de daños y perjuicios.

Se dicta sentencia con fecha 18/2/2010 en el que se desestima la demanda principal y se estima la reconvención.

SEGUNDO.-

En primer lugar y antes de pasar a analizar la propia apelación, resulta absolutamente imprescindible, hacer un pronunciamiento con respecto al escrito que con fecha 9/9/2010 se presenta por quienes resultan actores principales del procedimiento, bien es cierto que su texto se menciona el artículo 270 número primero apartado primero si bien también lo es que se menciona haber dejado sin contenido el objeto del juicio; es en este sentido en el que parece estarse a la imposibilidad sobrevenida del cumplimiento de la obligación durante la tramitación del juicio, y de hecho así se establece en el suplico de dicho escrito pues entiende la sentencia, que se dictara, devendría en cumplimiento imposible con base a los siguientes hechos: que al parecer la demandada, ha arrendado la vivienda por un año prorrogable, evidentemente con los efectos legales correspondientes, por renta de 500 € mensuales a determinadas personas. Asimismo se presenta documentación notarial consistente en un acta de presencia, al que se acompañan una serie de fotografías en donde parece evidenciarse la existencia de una serie de modificaciones, en la vivienda objeto de compraventa en su día por parte de la actora. Pues bien, este tema debe ser abordado no como un elemento que impida el cumplimiento efectivo de la sentencia, ni siquiera por vía de aportación documental, sino subrayando que en el caso de confirmar lo que sentencia de primera instancia estableció, es de observar, la existencia de la obligación del demandado, de inexcusable cumplimiento por consecuencia lógica del propio contrato, de entregar, como en el caso de nulidad de devolver, aquello que se dio en las mismas circunstancias, de la misma manera, es decir en las condiciones contractuales o la cuantía que se dio; por supuesto que evidentemente en el caso de mantenerse el contrato, la obligación es la de entregar el objeto que sea en los mismos términos concertados en el contrato, caso de declararse la vigencia de este y por supuesto, sin ninguna duda, en los términos especificados en dicho contrato, y esta Sala a tenido ocasión de pronuncirse sobre los terminos parecidos a lo que se especifica por via de documental, es decir que debe cumplir el contrato,en caso de obtener una sentencia en estos terminos, hasta elevar a escritura prublica la venta con el consiguiente pago del precio, y en las condiciones pactadas. Es por ello que la declaración de esta Sala con respecto a dicha documental y a los hechos de referencia, es que no afectan en cuanto a imposibilitar el cumplimiento de ningún tipo de sentencia.

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución apelada en lo que no se opongan a los aquí expresados.

Recurrida en apelación la sentencia por don Leovigildo y doña Mónica en los términos de entender tras hacer una introducción a los hechos, en el que básicamente se reproduce los elementos de la propia demanda principal, al folio 212, se resume la reclamación básica de los actores sobre la declaración de nulidad que se sustenta en tres distintos puntos la existencia distintas cláusulas abusivas, el total arbitrio exclusivo de la demandada para el cumplimiento de sus obligaciones y la ausencia de preceptivo aval.

Se señala en este sentido, ya al folio 213 en el ordinal 10°, de la apelación que la sentencia recurrida, no resuelve todas las cuestiones planteadas entre los dos no se pronunció sobre la nulidad, no habla de las excepciones alegadas en la contestación, ( se refiere al fondo) y se menciona al folio 114 en el ordinal 12 que 33 meses después de haber suscrito el contrato y de haber pagado 50.418,40 €, no se tiene todavía la licencia de primera ocupación, ni tampoco ha sido requeridos para elevar el contrato a escritura pública notarial.

Señala ya la apelación al folio 21, la existencia de error en la sentencia al declararse hechos probados, bien es cierto, que luego a lo que se hace referencia es a la fundamentación jurídica de la sentencia y a la solicitud de la nulidad del contrato con la más expuesto anteriormente una serie de pruebas que considera determinantes de la nulidad del contrato por la falta del aval, por la inexistencia de la fecha en el contrato para su entrega y terminación, y por la existencia de numerosas cláusulas abusivas en el contrato.

TERCERO:

Valorados los extremos expuesto en el recurso y aditamentos de oposición es de observar que en la sentencia apelada y tras establecer en los fundamentos de derecho las pretensiones de una y otra parte, a su fundamento segundo pasa a valorar lo aportado y establecido con respecto a la demanda inicial, y en tal sentido en primer lugar significa la ausencia en dicha demanda principal, de una solicitud de declaración de abusiva de la cláusula que se pretende para que así sea declarada, subrayando además en todo caso que si se declara que es abusiva el efecto es exclusivamente sobre esta. En tal sentido entiende que no es posible declarar la nulidad del contrato porque no se entregará el aval pues el actor pudo exigir su cumplimiento o si no haber instado la resolución, cosas ambas que no ha hecho.

Con respecto a la reconvención considera que hay una oposición extrajudicial a la inicial resolución intentada por la actora según se deriva del documento nueve de la contestación por lo que debió instarse por la compradora la resolución judicial cuestión que no se ha hecho en este punto estima la reconvención.

Debe en primer lugar mencionase, que la incongruencia omisiva a la que se hace alusión constante, en el escrito de apelación, de la sentencia objeto de recurso, ahora se resuelve y lo bien cierto es que es posible, la existencia en la referida resolución de que adolezca de un cierto grado de falta de exhaustividad. Este tema ahora se resuelven y lo primero que debe decirse es la necesidad de hacer un análisis de cierta exhaustividad con respecto a fechas y motivos de apelación. En primer lugar debe observarse que el contrato firmado el 15/10/2007, tiene por base temporal una ejecución conforme a la cláusula 11, de 30 meses, desde el mes de julio pues el replanteo, tal como se ha acreditado, es del 16/7/2007; a este dato debe añadirse que la cláusula establece seis meses de prórroga, por lo que su terminación sería el 30/1/2010 (en realidad sería discutible que no sea después) y es de observar, que la resolución se presenta el 10/3/2009 (Al folio 133 esta la contestación al fax de los actores, por la entidad demandada, con fecha 24/3/2009 no aceptando la resolución y poniendo a disposición de los actores el aval)momento en el que se deja de pagar las mensualidades correspondientes; en este sentido destaca el documento número 10 que aparece una certificación en la que se especifica que el 18/5/2009 el 93,49% de las obras estaban ya finalizadas y así además al folio 176 aparecen los certificados finales parciales de obra con fecha 14/9/2009 al folio 178 se determina por el arquitecto que firma y presenta al colegio oficial de arquitectos, el hecho de que la obra está disponible para ser destinada al fin para el que se ha construido, y en este sentido se aporta el libro de órdenes en cuyo folio 186 a 30/7/2009 en el que se dan por finalizada las obras a falta de pequeñas modificaciones. Ese tema como motivo de solicitud de nulidad, a la que se anuda en el suplico de la demanda que se declare "disuelta y sin efecto la obligación de compraventa" debe ser objeto de tratamiento pues en realidad no se observa, aunque la alegación es más implícita que explícita retraso, como para motivar una nulidad o una petición como la mencionada, bien que en el fax se menciona resolución que luego explícitamente en la demanda no aparece. En este sentido y aunque sea para dejar claro la posición de lo que debe entenderse por incumplimiento contractual, parece necesitado de un cierto grado de tratamiento. Y esta Sala ya se ha pronunciado con respecto al tema del retraso con reiteración, baste señalar a tal efecto, que se viene exigiendo para poder hablar de incumplimiento una serie de requisitos que desde la obligación de quien imputa aquél haya cumplido su vez con sus obligaciones, hecho éste en este supuesto ciertamente discutible teniendo en cuenta, que se deja de pagar en marzo del 2009, cuando el plazo de término del contrato y de entrega de los inmuebles todavía no estaba vencido, mencionando el retraso, pero insistiendo que luego no se traduce en una forma explícita de solicitud de resolución, e insistiendo también, en que su planteamiento requiere resolución; pues bien, ese retraso como forma de incumplimiento tiene que ser además esencial, reiterado en el tiempo en cuanto a su mantenimiento, y de ninguna manera susceptible de ser imputable a un tercero ajeno a la construcción. En tal sentido, mencionar una resolución de esta misma sección Rollo 458/2009 sentencia de fecha 30/9/2009 : "....Pero este incumplimiento ha de reunir una serie de características para que pueda desembocar en la resolución contractual; a saber: a) que el incumplimiento sea propio del contratante a quien se le imputa; b) que el incumplimiento sea culpable, de modo que a quien se le achaque no ejecute la prestación debida por causas que le sean imputables como dependientes de su voluntad; y c) que el incumplimiento sea verdadero, es decir, no es suficiente que el supuesto incumplidor no ejecute voluntariamente la prestación a la que se obligó, sino que, además, se precisa que se trate de una infracción relevante, esencial, grave y de tal importancia en la economía y esencia del contrato que justifique la resolución, como así se desprende de reiterada jurisprudencia ( S.s. T.S. 25-11-83 , 19-4-89 , 10-11-90 , 21-2-91 , 26-9-94 , 23-2-95 , 2-10-95 , 17-11-95 , 26-1-96 , 10-12-96 , 10-5-00 , 20-7-00 , 11-3-02 , 11-4-03 , 13-5-04 , 5-4-06 , 14-3-08 , 12-6-08 , entre otras muchas), de modo que no se precisa un incumplimiento deliberadamente rebelde o una tenaz y persistente resistencia al cumplimiento, sino que basta una conducta voluntaria, injustificada y obstativa al cumplimiento del contrato en los términos en que se pactó ( S.s. T.S. 19-1-84 , 20-10-84 , 26-1-88 , 2-6-89 , 13-10-89 , 21-10-89 , 14-2-90 , 21-7-90 , 7-6-91 , 5-9-91 , 3-12-91 , 18-12-91 , 8-5-92 , 1-6-92 , 4-6-92 , 19-10-93 , 2-7-94 , 26-9-94 ...), o que frustre las expectativas legitimas de los contratantes ( S.s. T.S. 2-7-92 , 24-2-93 , 10-3-93 , 22-3-93 , 25-2-94 , 2-10-95 ...) o el fin normal del contrato ( S.s. T.S. 11-2-91 , 31-3-92 , 2-6-92 , 28-9-92 , 27-1-93 , 5-10-95 , 22-5-03 ...)....". Establecido lo anterior debe observarse que en el contrato , en la letra D se especifica "... se fija como fecha máxima de conclusión de las obras la cual determinará la obligación de entregar de de llaves y posesión, así como la de escrituración, 30 meses a contar desde el inicio de las obras previsto para julio de 2007. Este plazo podrá ser prorrogado por uno nuevo y único período máximo de seis meses debiendo informar a la parte compradora de la prórroga producida en su caso...."Al folio 27 y bajo lo que denomina pliego de condiciones generales se encuentra la cláusula sexta , en donde se especifica el plazo de entrega y otorgamiento de escritura "... la entrega de llaves y posesión del objeto del presente contrato se efectuará como máximo a los 90 días a partir de la fecha de conclusión de las obras, fijado en el contrato al que se incorporan las presentes condiciones generales, salvo instrucciones o retrasos en el cómputo del plazo para la ejecución o entrega por causas no imputables a la parte vendedora o fuerza mayor... dicho acto coincidirá con el otorgamiento de escritura pública de compraventa la cual sera autorizada por el notario elegido... concluirán las obras y simultáneamente a la entrega de la posesión se otorgará la escritura pública de compraventa....". Junto con esta cláusula, se mencionan como infracciones concretas, el ser de redacción unilateral, que tienen carácter de abusivas, no sólo las concretas referidas al plazo, sino que al total arbitrio exclusivo de la demandada se deja el cumplimiento, no sólo ya de sus obligaciones, sino del propio contrato. En tal sentido, se mencionan además la condición general quinta apartado cuarto, la octava, la sexta apartado primero, como ya se ha dicho particularmente la número 11 letra d; y lo bien cierto es que las consideraciones a las que deben someterse dichas cláusulas deben hacerse con base no sólo a la legislación especificada en la demanda, sino la normativa general de Defensa de los derechos de los Consumidores, así de la controversia planteada deberá partirse del Art. 10. 1 a) de la L. G. C. U. que considera como contrarias a la buena fe y al equilibrio contractual las cláusulas abusivas, entendiendo por tales las que perjudiquen de manera desproporcionada o no equitativa al consumidor, o comporten en el contrato una posición de desequilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes en perjuicio de los consumidores o usuarios (núm. 3), y también a las que inviertan la carga de la prueba en perjuicio del consumidor (núm. 8) en relación por supuesto a una falta de igualdad y reciprocidad en las obligaciones que uno y otro deben tener, ciertamente la invocación que se hace en en la demanda y en el escrito apelación a legislación específica de esta comunidad, con referencia a la publicidad e información y la necesidad de que se ajusten a las características, condiciones y utilidades de la vivienda en el sentido de no silenciar datos fundamentales, que ciertamente no se observan en ningun momento, estye tema parece enlazarse, con la alegación de que no se hace referencia a las cantidades anticipadas, ni al aval, ni al seguro, y ciertamente ello no es así y baste una lectura del contrato ; debe añadirse que la calificación de abusiva lleva a la necesidad de la especificación, que se hace, en la misma legislación sobre la fecha cierta para el cumplimiento del contrato, sobre la necesidad de entregar la cosa en este caso la casa, conforme a las especificaciones del contrato, en el entendimiento de que la cláusula que establece el plazo no concreto la fecha cierta; y la Sala nio esta de acuerdo con esta aseveración , sí hay fecha y cierta. Sobre la determinación de la condición general quinta apartado cuarto sobre el tema de las modificaciones y que éstas podrá suponer una alteración significativa, en el sentido de que la compradora, por cierto la actora, pueda resolver el contrato sin indemnización, lo bien cierto es que no ha dado motivo al planteamiento serio de este tema, pero lo bien cierto es que habría de verse las modificaciones para poder calificar correctamente la situación; el hecho alegado de carecer de claridad y sencillez en la redacción, de buena fe y justo equilibrio o de falta de reciprocidad en las prestaciones, con un efecto de vinculación incondicionada del consumidor, de tal manera que es así que no puede tildarse de abusiva una clausula, cuando no es contraria a la buena fe, cuando no causa perjuicio injustificado al consumidor, y cuando no causa desequilibrio alguno en los derechos y obligaciones de las partes, y esta Sala no lo observa. Y así esta Sala se ha pronunciado en consideración al concepto de abusivas de las cláusulas de un contrato, en tal sentido Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11ª, Sentencia de 28 Feb. 2006, rec. 992/2005 Ponente:Ilmo.Sr. Arolas Romero, José Alfonso."...la normativa a tener en cuenta en el presente caso viene dada: en primer lugar, por el art. 10.1 c) de la L.G.D . C y U, que establece que "las cláusulas, condiciones o estipulación que se apliquen a la oferta o promoción de productos o servicios, y las cláusulas no negociadas individualmente relativas a tales productos o servicios... deberán cumplir los siguientes requisitos:...c) buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas"; en segundo lugar, por el art. 10. bis. 1 de la L.G.D .C y U cuyo tenor dice que " se consideraran cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato". Por todo lo dicho debe desestimarse los motivos de apelación mencionados.

Como segundo motivo de oposición, bien es cierto que con exhaustivas referencias desde distintas ópticas y puntos de vista, pero con concreción a la falta de entrega del aval, el legalmente exigible para garantizar las cantidades entregadas anticipadamente, al que se anuda también, la imputación de no haberlo constituido, y si bien de lo expresado en el fundamento anterior, en lo referente a la terminación de las obras, y la ausencia de incumplimiento por parte del demandado de sus obligaciones, seria bastante para desestimar este motivo, por simple cumplimiento del plazo, y ello en consideración a que la entrega del aval, al primer requerimiento se oferta por la demandada, luego en aquel momento está constituido, y además lo cierto es que este tipo de garantías esta indefectiblemente anudado, indefectiblemente, a que no se cumpla el plazo, y respecto a este basta dar por reproducido lo dicho en el párrafo anterior. Pues bien, lo primero que debe sentarse es que al folio 23 se encuentra parte del contrato de adquisición en cuya disposición adicional 11 , letra B se establece que se hace entrega al adquirente en anexo que acompaña este contrato de la documentación exigida conforme al real decreto 515/1989 sobre protección de consumidores de compraventa de inmuebles y las normas estatales 515/1989 en cuanto a la información a suministrar en la compraventa y arrendamiento de vivienda así como ley 38/99 y legislación autonómica de aplicación de vivienda de la Comunidad Valenciana 8/2004 , observación esta que en su caso debió dar lugar a la verificación, caso de ser precisa, de aquella documentación. A este dato debe añadirse que al folio 130 esta el afianzamiento de la CAIXA DE CATALUÑA a la entidad demandada y exactamente con los actores, hasta la cuantía máxima de 54.784 € como garantía de devolución de las cantidades que se hayan satisfecho por la compra de la vivienda, y se identifica la misma; siempre y cuando en fecha contractualmente convenida no se hayan terminado las obras; siendo que se certifica que está inscrito en el registro especial de avales, dato este que evidentemente impide la estimación del tan reiterado motivo de apelación, volvierndo a insistir en su falta de vigor, por el simple hehcho de haber terminado las obras en su plazo. En esta misma línea y al folio 133, y ya se ha mencionado, se encuentra la contestación al fax de los propios actores, por los demandados con fecha 24/3/2009 en el que se pone a disposición, de aquellos, el referido aval; lo bien cierto es que simplemente con ponerlo a disposición, se cumple, pues para ello, se establece como imprescindibles la inscripción en un registro especial de avales conforme a la legislación aplicable 57/1968 de 27 Jul. (percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas) y disposición adicional primera de la Ley 38/1999 de 5 de Noviembre. Todas estas argumentaciones redundan en la imposibilidad, de apreciar no ya sólo la nulidad, cuyo efecto con respecto en concreto a este aval, plantea ciertos problemas, sino que el hecho en sí mismo de la no entrega se cuestiona, no se encuentra probada y por el contrario la documental obra en contra de lo afirmado, en la misma línea se observa la puesta a disposición por requerimiento de la actora por parte de la demandada, del referido aval y por último, la prueba fehaciente de su existencia y comprensión de los extremos requeridos legalmente, y para desarmar completamente el tema, el cumplimiento de los plazos de construcción, elemento este sin el que el aval no tiene efecto ninguno. Por todo lo cual, procede la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la resolución apelada.

CUARTO -

La desestimación del recurso conlleva que se impongan a la parte apelante las costas causadas en esta alzada (art. 398 L.E.C .).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

PRIMERO.-

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por D. Leovigildo y Dª Mónica contra la sentencia dictada con fecha 18/2/2010 por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Valencia en Juicio Ordinario 645/2009.

SEGUNDO.-

SE CONFIRMA íntegramente la citada resolución.

TERCERO.-

SE IMPONEN a la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno, según doctrina del Tribunal Supremo sentada reiteradamente, entre otros, en autos de fecha 18 de octubre de 2005, 21 de febrero de 2006, 21 y 28 de marzo de 2006, 18 de abril de 2006, 21 y 28 de noviembre de 2006 y 19 de febrero de 2007.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Firmada la anterior resolucion es entregada en esta Secretaria para su notificacion, dandose publicidad en legal forma. Certifico.