Sentencia Civil Nº 585/2010, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 517/2010 de 29 de Octubre de 2010

Encabezamiento

ROLLO DE APELACION 2010-0517

SENTENCIA Nº 585

ILUSTRISIMOS SEÑORES

PRESIDENTE

Don Vicente Ortega LLorca

MAGISTRADOS

Doña María Mestre Ramos

Doña María Eugenia Ferragut Pérez

En la ciudad de Valencia, a veintinueve de octubre del año dos mil diez.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados anotados al margen, siendo ponente María Mestre Ramos, ha visto el presente recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 4 DE ABRIL DE 2010 dictada en AUTOS DE JUICIO ORDINARIO 175-09 tramitados por el Juzgado de Primera Instancia Seis de los de Paterna .

Han sido parte en el recurso, como APELANTE-DEMANDANTE LA ENTIDAD MERCANTIL ACACIA LEVANTE SLU representada por el Procurador de los Tribunales D. Enrique Erans Balanza, asistido de Letrado; como APELADA-DEMANDADA LA ENTIDAD MERCANTIL INMOPESA 72, SL representada por el Procurador de los Tribunales D. Miguel Castelló Merino y asistida por el Letrado D. Carlos Antón Lázaro.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de fecha 4 DE ABRIL DE 2010 contiene el siguiente Fallo: "Desestimo la demanda interpuesta por ACACIA LEVANTE, S.L.U., contra INMOPESA 72, S.L. en reclamación de 118.695,32 euros. Condeno a ACACIA LEVANTE, S.L.U., al pago de las costas procesales causadas en esta instancia".

SEGUNDO.- La Sentencia dictada estableció que la parte actora ejercita acción de reclamación de cantidad derivada de la falta de pago del precio de algunas facturas correspondientes a parte de los trabajos realizados por Acacia Levante SLU y que asciende a la cantidad de 118.695,32 euros.

Como punto de partida se señala el contrato de arrendamiento de obra suscrito el 14-julio-2008; en este marco, la parte actora invoca un derecho de crédito.

Pero, de la prueba practicada, se llega a la conclusión que no son legítimamente exigidas a la parte demandada, por cuanto, si bien fueron emitidas según Cláusula Tercera del contrato, no se ha concluido el procedimiento de aprobación. Así como a fecha de 24-11-2008 se acuerda la paralización de la obra.

Así, las facturas A/27 de 3-10-2008 a la que no se acompaña pagaré, no se reclama lícitamente, pues no se ha cumplido con la cadena de filtros, al igual que la factura A/10 de 29-9-2008 y la 28-11-2008 esta última cuando la obra está paralizada.

Además, concurren como hechos impeditivos incumplimientos de la actora. SAPToledo de 2-11-2009.

Fijadas las consideraciones sobre las llamadas exceptio de non adimpleti contractus y exceptio non rite adimpleti contractus.

Son incumplimientos de la actora (non adimpleti contractus): que en las juntas de dilatación no se trabaran las fábricas de ladrillo; no se cuidaran los aislamientos términos o las láminas de estanqueidad que afectan a las condiciones de habitabilidad futuras y que se degollen los tabiques para formar las rozas de las instalaciones; incumplimiento normativa afiliación y cotización a la seguridad social del personal, Sr. Pascual ; imposibilidad de cesión a un tercero sin autorización demandada.

Se desestima la reclamación al no poder instar el cumplimiento quien previamente lo ha incumplido.

Se imponen las costas a la parte actora.

TERCERO.- Notificada la Sentencia, LA ENTIDAD MERCANTIL ACACIA LEVANTE SLU, previa preparación, interpuso recurso de apelación alegando, en síntesis, incongruencia omisiva, por cuanto la sentencia se limita a realizar una genérica declaración que resulta inacabada. La parte demandada solicitó el cumplimiento del contrato y, si las obras reclamadas tienen un valor, algunas con defectos, éstos pueden ser reparados y cobrados.

En segundo lugar, el vicio de incongruencia extrapetita, dado que la parte no reclama el importe de esos pagarés, sino unas facturas y, en la contestación a la demanda, no se hace la mas mínima mención a todo el proceso que describe el juez, ni tan siquiera a la cláusula tercera y, por ello, no estableció estrategia de defensa y, sin embargo, ha sido estimado como motivo de desestimación. Ello fue introducido de manera sorpresiva en el acto del juicio.

En tercer lugar, del contenido de la cláusula tercera , no se somete el pago del precio al visto bueno de la dirección facultativa; la obra se paraliza el 24-11-2008 y, por tanto, donde se acude a entregar la factura de fecha 28-11-2008; respecto de las demás se ha dado el "visto malo" adoptando una aptitud despreciativa pues no ha habido respuesta. Sólo en la orden de paralización existe contradicción en cuanto a la entrega de pagarés (sentencia-contestación).

En cuarto lugar, todos los defectos son subsanables, reparables y no esenciales según el perito judicial.

En quinto lugar, no se puede compartir que las irregularidades de afiliación y alta sea causa de resolución cuando ni estaba en el contrato, sino por tratarse de sanciones administrativas.

Solicitando la revocación y estimación íntegra.

CUARTO.- El Juzgado dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito de oposición solicitando la confirmación de la sentencia.

QUINTO.- Las pruebas que se han practicado en primera instancia y que son objeto de nueva valoración por el Tribunal han sido:

1. - Documental

2. - Interrogatorio

3. - Testifical

4. - Pericial

SEXTO.- Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló el día 27 de octubre de 2.010 para deliberación y votación, que se verificó, quedando, seguidamente, para dictar resolución.

SEPTIMO.- Se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución apelada

PRIMERO.- La cuestión planteada por la parte apelante, LA ENTIDAD MERCANTIL ACACIA LEVANTE SLU, en virtud del recurso de apelación, es si procede estimar la demanda por cuanto la sentencia debe ser revocada y estimarse íntegramente su pretensión.

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso postula la llamada incongruencia omisiva en cuanto que alega que la resolución recurrida guarda completo silencio respecto a lo manifestado por la parte demandada en cuanto que se quiera cumplir el contrato, por cuanto las obras realizadas por la entidad apelante están realizadas, si bien alguna de ellas con defectos constructivos.

En cuanto a la congruencia de las resoluciones judiciales, el Tribunal Supremo tiene repetido de manera constante que el vicio de incongruencia conculca lo dispuesto en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (359 de la LEC de 1881 ), que exige una máxima correlación y concordancia entre las pretensiones deducidas por los litigantes, cristalizadas en el suplico, resumen petitorio de sus escritos alegatorios con los que se cierra la fase expositiva del proceso, tanto en sus elementos subjetivos, objetivos, o referentes a la acción ejercitada, sin que por ello se autorice al juzgador modificar o alterar la «causa petendi» o sustituir por otras las cuestiones debatidas en la litis - sentencias, por todas, de 20 de marzo de 1991 (RJ 19912419 ), 14 de diciembre de 1992 (RJ 199210403 ), 6 de marzo de 1995 (RJ 19951781 ), 23 de julio (RJ 19965568 ) y 30 de noviembre de 1996 (RJ 19968592 ) y 31 de marzo de 1998 (RJ 19982038)-.

Sin embargo, la congruencia "no implica un sometimiento literal y servil a lo solicitado, siendo suficiente la concreción y correlación entre términos, de modo que se decida sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo, en todo o en parte, en el sentido de contribuir a esclarecer y vivificar los correspondientes pronunciamientos solicitados [ SS., por ejemplo, de 4 enero , 17 y 24 julio , 21 noviembre, todas de 1989 , y 30 septiembre 1992 (RJ 198994, RJ 19895623, RJ 19895777, RJ 19897899 y RJ 1992/7417)]".

También el Tribunal Constitucional se ha tenido que ocupar de la denominada incongruencia «extra petita» y proclama que no puede el órgano jurisdiccional alterar o modificar los términos del debate, ni tampoco decidir sobre cosa distinta por modificación o alteración de la causa de pedir - sentencias 29 /1987, de 6 de marzo (RTC 198729), 142/1987, de 23 de julio (RTC 1987142 ) y 125/1989, de 12 de julio (RTC 1989125)-. En resumen, que está vedado al juzgador resolver problemas no planteados por las partes en la litis, cuando el Juez se extravía de los términos en que aparece establecida la contienda, tal y como viene planteada por las partes litigantes y altera el «petitum», concediendo algo que no se ha postulado, vulnerando con ello el principio de contradicción y el propio derecho de defensa. Pero debe medirse esta exigencia, precisamente por la adecuación o ajuste entre el «petitum» o suplico y el fallo o parte dispositiva, no permitiendo conceder más de lo pedido por el actor, ni menos de lo admitido por el demandado, ni cosa distinta de lo postulado.

En conclusión, la incongruencia existe cuando en el fallo se otorga algo distinto de lo pedido, o sea, que supone una relación entre el suplico del escrito de demanda y el fallo de la sentencia - sentencias de 18 de noviembre de 1996 (RJ 19968361 ), 29 de mayo (RJ 19974327 ), 28 de octubre (RJ 19977619 ) y 5 de noviembre de 1997 (RJ 19977884 ), 11 de febrero (RJ 1998753 ), 10 de marzo (RJ 19981272 ) y 24 de noviembre de 1998 (RJ 19989229 ), 4 de mayo (RJ 19993145 ) y 21 de diciembre de 1999 (RJ 19999357 ) y 22 de marzo de 2000 (RJ 20002499)- y atiende, según tal doctrina jurisprudencial reiterada, que ha de estarse a si se concede más de lo pedido («ultra petita») o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes («extra petita») y, asimismo, si se dejan incontestadas algunas pretensiones sostenidas por los litigantes («citra petita»), siempre y cuando tal silencio judicial no pueda ser interpretado de desestimación tácita.

Desde esa perspectiva la sentencia no ha incurrido en la llamada incongruencia omisiva desde la consideración de que, aceptado sea o no por la parte apelante-demandante, la sentencia ha resuelto sobre las pretensiones ejercitadas por la parte actora en su demanda y por la parte demandada en el escrito de contestación que, como es de ver, en las actuaciones solicitó, no cumplimiento del contrato, sino que se desestimara la demanda por "resultar indebidos los importes de las facturas...por cuanto los trabajos por cuenta de la actora no han sido correctamente ejecutados y se han realizado por terceros ajenos al contrato sin la preceptiva previa y escrita autorización de la demandada" y a más las infracciones en materia de seguridad en el trabajo.

Cualquier otra alegación formulada por la parte demandada como la que alega la parte apelante, que lo fue en trámite de conclusiones, no fue tenida en cuenta, por cuanto no fue objeto de debate en el momento procesal adecuado.

TERCERO.- Entrando a conocer del segundo motivo sustentado en la alegación de haber incurrido la sentencia en incongruencia extrapetita en cuanto a la introducción en el debate del llamado "trámite de cobro" así como respecto a la aplicación de la exceptio de contrato incumplido en los términos que se utilizan en la sentencia.

En cuanto a la alegación de incongruencia extrapetita debemos de iniciar la resolución siguiendo, entre otras, la STS 1ª, de fecha 26-02-2004, núm. 141/2004, rec. 1061/1998 . Pte: O'Callaghan Muñoz, Xavier que al respecto dejo dicho:

"CUARTO.- El motivo cuarto del recurso de casación se ha formulado al amparo de lo dispuesto en el núm. 3º del artículo 1 692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción del artículo 359 de la misma ley , alegando incongruencia.

La incongruencia ha sido objeto de copiosa doctrina del Tribunal Constitucional (así, sentencias, entre otras, 182/2000, 16 de julio ; 187/2000, de 10 de julio ) y jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencias, entre otras muchas, de 11 de abril de 2000 , 10 de abril de 2002 , 8 de noviembre de 2002 , 11 de marzo de 2003 ). Sobre la incongruencia en general y la extra petita en particular, resume la doctrina jurisprudencial la sentencia de 13 de mayo de 2002 en estos términos:

"la doctrina de esta Sala, que viene declarando que los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación ( sentencias de 15 de diciembre de 1984 , 4 de julio de 1986 , 14 de mayo de 1987 , 18 de mayo y 20 de septiembre de 1996 , 11 de junio de 1997 ), y de contradicción ( sentencias de 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1991 ), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes, de conformidad con la regla "iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium" ( sentencias de 19 de octubre de 1981 y 28 de abril de 1990 ), sin que quepa modificar los términos de la demanda (prohibición de la "mutatio libelli", sentencia de 26 de diciembre de 1997 ), ni cambiar el objeto del pleito en la segunda instancia ("pendente apellatione nihil innovetur", sentencias de 19 de julio de , 21 de abril de 1992 y 9 de junio de 1997 ).

La alteración de los términos objetivos del proceso genera una mutación de la "causa petendi", y determina incongruencia "extra petita" (que en el caso absorbe la omisiva de falta de pronunciamiento sobre el tema realmente planteado), todo ello de conformidad con la doctrina jurisprudencial que veda, en aplicación del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , resolver planteamientos no efectuados ( sentencias de 8 de junio de 1993 , 26 de enero 21 de mayo y 3 de diciembre de 1994 9 de marzo de 1995 , 2 de abril de 1996 , 19 de diciembre de 1997 y 21 de diciembre de 1998 ), sin que quepa objetar la aplicación (aludida en la sentencia de la Audiencia) del principio "iura novit curia", cuyos márgenes no permiten la mutación del objeto del proceso, o la extralimitación en la causa de pedir ( sentencias de 8 de junio de 1993 , 7 de octubre de 1994 , 24 de octubre de 1995 y 3 de noviembre de 1998 ), ni en definitiva autoriza, como dice la sentencia 25 de mayo de 1995 , la resolución de problemas distintos de los propiamente controvertidos; a todo lo que debe añadirse que no es invocable en el caso una hipotética apreciación de oficio en relación con la naturaleza del efecto jurídico examinado, pues la doctrina de esta Sala (sentencias 20 de junio de 1996 y 24 de abril de 1997 ) es muy clara acerca de cuando dicho examen puede tener o no lugar ( sentencia del Tribunal Supremo de 31 de diciembre de 1999 ). En definitiva, el motivo se acoge".

CUARTO.- A partir de dichas consideraciones, no llega a la convicción el Tribunal de que la sentencia resulte incongruente por haber introducido en el debate la cuestión del llamado trámite de cobro, dado que en la contestación ninguna mención se hace "al trámite de cobro" que se ha fijado en la sentencia, no cabe estimarlo como causa de desestimación.

De un estudio detallado del escrito de contestación -folio 50 de las actuaciones- se desprende que, aun cuando no de manera expresa, la parte demandada está haciendo mención al contenido del requerimiento realizado y las manifestaciones en él contenidas, que contienen referencias a dicho trámite de cobro, sino que está alegando la necesidad de la existencia de la aprobación por parte de la dirección facultativa. Ello motiva que, si fue introducido adecuadamente en el debate jurídico y, por tanto, con independencia de la decisión del juzgador de instancia, no se causó a la parte ahora apelante infracción del principio de tutela judicial efectiva.

Cuestión distinta será si el tramite de cobro que consta en la sentencia es el que existió entre las partes o no; pero, desde luego, sí que la parte demandada alegó la necesidad de la existencia de una aprobación, antes o después de la entrega de pagarés del contenido de los trabajos que constan en la factura.

QUINTO.- El segundo motivo se asienta en que no se desprende de la cláusula tercera ni de ninguna otra que las partes condicionarán el pago del precio de la obra al visto bueno de la dirección facultativa.

Efectivamente, de la cláusula tercera no se desprende que deba existir el llamado visto bueno de la dirección facultativa por cuanto la misma ninguna mención realiza a dicho visto bueno; sin embargo, al respecto, debemos de tener en cuenta que de la propia prueba testifical, pericial practicada a instancia de la parte demandada, del propio contenido del requerimiento -folio 77- si es cierto que se dice:

"la entrega de pagarés se produjo ante la presentación de la constructora requirente, de facturas "a buena cuenta" y sujetas a liquidación posterior, no contando las partidas de que se trata de aprobación por parte de la dirección facultativa. . "

Y que en toda lógica cabe que en cumplimiento del contrato de ejecución de obra que si los pagarés se entregaban por la mera presentación de las certificaciones -facturas que después quedarán sometidos al visto bueno de la dirección facultativa-. Pero ello no es necesario que sea dicho en el contrato, pues responde a un comportamiento acorde con las obligaciones y derechos que nacen del contrato de ejecución de obra.

De hecho, en las propias manifestaciones que constan en el requerimiento -folio 56-, la propia parte actora habla del "visto bueno de la dirección facultativa".

Por lo que, en base a las anteriores consideraciones, no procede considerar que la sentencia pueda ser tachada de incongruencia extra petita.

SEXTO.- Procede, seguidamente, entrar a conocer del motivo de oposición sustentado en la oposición a la interpretación y valoración realizado por el juzgador de instancia en cuanto a la aplicación de la excepción de contrato no cumplido.

La juzgadora de instancia desestima la acción de reclamación de cantidad ejercitada por la parte apelante-demandada en base a las facturas aportadas y por cuantía de 118.695,32 euros en base a considerar que la parte reclamante ha incumplido no sólo en cuanto al trámite de cobro, sino en cuanto a la obligación asumida respecto a la normativa de afiliación y cotización a la seguridad social y la cesión a terceros de obra no aprobados por la promotora demandada según lo pactado.

Ante ello, el Tribunal debe de considerar que partiendo de lo dicho, entre otras, por la sentencia dictada por Audiencia Provincial de Ciudad Real, sec. 1ª, de fecha 7-7-2010, nº 211/2010, rec. 1122/2010 . Pte: Alarcón Barcos, Mª Jesús en la que se ha dicho en relación con el cumplimiento de los contratos:

"El Código Civil no contiene una regulación sistemática de las obligaciones bilaterales; pero, con la denominación de "recíprocas", se ocupa de ellas en preceptos dispersos, al objeto de disciplinar algunas de las peculiares consecuencias que se derivan de la propia reciprocidad y dotan a la categoría de su específica tipicidad. Todas ellas guardan relación con el cumplimiento correlativo de las prestaciones interdependientes. La doctrina suele citar como efectos característicos de esta clase de obligaciones: el especial régimen de constitución en mora regulado en el último párrafo del art. 1. 100 del Código Civil , la excepción de incumplimiento contractual o contrato no cumplido, la resolución del contrato por incumplimiento establecida en el art. 1. 124 del mismo cuerpo legal y la incidencia en el reparto de los riesgos por pérdida de la cosa o imposibilidad sobrevenida de la prestación. Algunos autores reducen a tres estos efectos, sea considerando la excepción de incumplimiento contractual y la regla sobre iniciación y compensación de la mora simples manifestaciones del principio de simultaneidad en el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, sea subsumiendo en el efecto resolutorio de la obligación bilateral, tanto el incumplimiento imputable, como la imposibilidad fortuita de la prestación a cargo de una de las partes. Así, se ha dicho con acierto, tras "rechazar con carácter general la exigencia de que el incumplimiento resolutorio tenga que ser necesariamente imputable al demandado", que "en el Código existe una resolución por imposibilidad sobrevenida ", con el argumento de que "la sobrevenida desaparición de la causa, aunque se produzca por razones fortuitas, produce una desaparición de la causa de la obligación recíproca y la resolución queda justificada". También la sentencia de 3 de diciembre de 1955 , refiriéndose al contenido de las obligaciones bilaterales o recíprocas, establece que las consecuencias de su interdependencia se recogen en el art. 1.124 del Código Civil , "regulando como efectos propios de estas obligaciones la exceptio non adimpleti contractus , la compensatio morae y la resolución del contrato en caso de incumplimiento por una de las partes". Si la excepción de incumplimiento contractual y el régimen de constitución y compensación de la mora son consecuencia o manifestación de la simultaneidad en el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, debe tenerse presente que la resolución de estas obligaciones, tradicionalmente ligada al incumplimiento culpable de uno de los obligados, es susceptible de una más amplia contemplación vinculadora de tal efecto a la quiebra de la reciprocidad producida por la objetiva inejecución de una de las prestaciones, en cuanto priva de causa o razón de ser a la prestación correlativa; quiebra que tiene lugar, tanto si la inejecución es imputable al deudor, como si es debida a circunstancias sobrevenidas de carácter fortuito que imposibilitan su realización, lo que asimismo justifica su conjunta y global consideración; no debiendo por lo demás olvidarse que a la resolución del vínculo obligatorio pueden también conducir la excesiva onerosidad de una de las prestaciones recíprocas, por quiebra de su equivalencia o la pérdida de utilidad de cualquiera de ellas, por frustración del fin que determinó su constitución.

TERCERO.- La simultaneidad en el cumplimiento de las obligaciones bilaterales es consecuencia de la proyección de su interdependencia o mutua condicionalidad a la ejecución del programa prestacional. Como se ha apuntado, "las obligaciones recíprocas son, por su propia naturaleza, obligaciones de cumplimiento simultáneo, porque la satisfacción de las partes se realiza en el mismo momento. Ambas prestaciones traen causa de la respectiva, y si una queda incumplida la otra carece de causa". La jurisprudencia ha sancionado esta regla, considerándola manifestación del sinalagma funcional que preside el desarrollo de la relación obligacional. Así ha declarado que el cumplimiento de las obligaciones recíprocas debe llevarse a cabo de modo simultáneo ( SS 9 de diciembre de 1988 , 10 de noviembre de 1993 y 18 de noviembre de 1994 ), explicando en la sentencia de 18 de noviembre de 1994 que "cada deber de prestación constituye para la otra parte la causa por la cual se obliga, resultando tan íntimamente enlazados ambos deberes, que tienen que cumplirse simultáneamente". La regla del cumplimiento simultáneo determina, entre sus efectos más característicos, de un lado, la inexigibilidad de la prestación debida por uno de los obligados sin que el reclamante haya cumplido la que correlativamente le correspondía (exceptio non adimpleti contractus) y, de otro, la imposibilidad de incurrir en mora uno cualquiera de los obligados mientras el otro no cumpla la prestación recíproca a su cargo (compensatio morae), con la consiguiente constitución en mora por el solo cumplimiento de la obligación correlativa. La simultaneidad en la ejecución de las prestaciones, con ser, sin embargo, un efecto normal o natural de las obligaciones bilaterales, no constituye una exigencia consustancial a su naturaleza, siendo susceptible de derogación por disposición legal o convencional.- La jurisprudencia se refiere a la simultaneidad en el cumplimiento de las obligaciones recíprocas como "principio" o regla "general" ( SS 14 de marzo de 1973 y 10 de noviembre de 1993 , dejando siempre a salvo "que la ley o el contrato mismo determine otra cosa" (S 9 de diciembre 1988, habiendo declarado, en particular, la sentencia de 21 de noviembre 1988 ) que el principio general de simultaneidad "tiene la excepción de lo que resulte por ley o por el propio contrato", añadiendo en relación al caso enjuiciado que, como tienen "las obligaciones de una y otra parte distinto momento de cumplimiento, lo serán sucesivas, mas no simultáneas"-, así como de exclusión por los usos del tráfico o la propia naturaleza de la relación obligacional, que en determinados casos pueden imponer el cumplimiento anticipado de una de las prestaciones, sin quiebra de su reciprocidad.

La viabilidad de la excepción de incumplimiento contractual exige la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que las prestaciones debidas por ambas partes guarden entre sí una mutua dependencia o reciprocidad; b) que una de ellas reclame de la otra el cumplimiento de la que le corresponde; c) que la parte reclamante no haya cumplido ni ofrecido cumplir la que le incumbe; d) que el interpelado no venga obligado a cumplir anticipadamente, y e) que la oposición de la excepción no contradiga las exigencias de la buena fe. "

Y revisada la valoración de la prueba realizada por el juzgador de instancia, se considera que la pretensión revocatoria de la sentencia debe prosperar parcialmente; y debe prosperar parcialmente por cuanto iniciado el juicio ordinario que nos ocupa por la reclamación a instancia de la ENTIDAD MERCANTIL ACACIA LEVANTE SLU del importe de tres facturas que por importe de 118.695,32 euros (folios 23 a 26 de las actuaciones) y frente a dicha reclamación la parte demandada, ENTIDAD MERCANTIL INMOPESA 72 SL se opuso, alegando incumplimiento contractual en base a infracción de la normativa de afiliación y cotización a la seguridad social así como por la cesión a terceros de trabajos de ejecución de obra no aprobados por la promotora demandada según lo pactado, así como por la mala ejecución de los trabajos.

Y valorados el alcance de los incumplimientos denunciados por la parte demandada, el Tribunal considera que no podemos declarar de "incumplimiento total" y por tanta falta de legitimación para reclamar la actuación de la entidad mercantil actora-subcontratista por el hecho de falta de revisión por la dirección facultativa de las obras que constan en las facturas aportadas, por el hecho de infracción de normas sobre afiliación y cotización a la seguridad social ni por la cesión a terceros de parte de ejecución de obras sin autorización. Se considera que, aun existiendo dichos incumplimientos, los mismos no pueden en el ámbito del llamado contrato de arrendamiento de obra ostentar el plus de negar a la parte ejecutora de las obras su negación al cobro de la obra ejecutada de acuerdo con la buena práctica constructiva.

Así, se considera que la "falta de verificación-revisión por la dirección facultativa respecto de las obras cuyo precio se reclama" en nada afecta a que en el proceso judicial que nos ocupa, verificada la ejecución o mala ejecución de las mismas, se abone o no se abone el importe reclamado; así como se considera que, respecto al incumplimiento por infracción de normas sobre afiliación y cotización a la seguridad social a que comprobada o acreditada la ineficacia de las obras, por cuanto lo que será determinante a efectos de que se cumpla el fin del contrato será resolver si las obras están ejecutadas y si se han ejecutado de forma y manera que le es exigible a un profesional de la construcción; pues si las obras están ejecutadas y se acredita que están bien ejecutadas, el hecho de que no existiera previamente una revisión de la dirección facultativa no afecta a la declaración de un incumplimiento total o trascendental que afecte al fin del contrato y de igual manera la infracción de normas en materia de trabajadores conllevará otras sanciones pero no puede conllevar a una declaración de incumplimiento total.

SEPTIMO.- Fijadas las anteriores consideraciones debe resolverse si la entidad demandante-subcontratista tiene derecho a reclamar de la entidad mercantil demandada-promotora el importe de las facturas.

En un primer orden de consideraciones debemos de fijar que la posición de la parte demandada-promotora en su escrito de contestación en relación con la ejecución de las obras se limita a manifestar que estaban mal ejecutadas; luego ello lleva al Tribunal a considerar en un principio que las obras cuyas partidas constan detalladas en las facturas aportadas han sido ejecutadas con independencia de las fechas mismas a pesar de que una de ellas, la A/45 es de fecha posterior a la paralización de las obras, pero que, a la vista de lo actuado, contiene obras ejecutadas con anterioridad.

La cuestión a resolver se encuentra en determinar si el nivel de ejecución es tan defectuoso que debe, como consta en el dictamen pericial aportado por la parte demandada, "rehacerse la totalidad de los trabajos pues los defectos no son subsanables. Por ser generalizados y tratarse de construcción nueva" o, por el contrario, la ejecución defectuosa puede ser reparada. Y para resolver la misma es necesario partir de la prueba pericial practicada en primera instancia, valorándose a partir de los criterios fijados por el Tribunal, así se ha dicho, entre otras en la Sentencia dictada en el rollo de apelación 657/2002 :

"La valoración de la prueba pericial debe hacerse teniendo en cuenta las siguientes consideraciones: a) Que la función del perito es la de auxiliar al Juez, ilustrándole sin fuerza vinculante sobre las circunstancias del caso, pero sin negar en ningún caso al juzgador la facultad de valorar el informe pericial ( Sentencias, entre otras, de 30 de marzo de 1984 y 6 de febrero de 1987 ).

b) Que ni los derogados artículos 1242 y 1243 del Código Civil , ni el también derogado art. 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , ni ahora el artículo 348 de la vigente LEC 2. 000 , tienen el carácter de valorativos de prueba, pues la prueba pericial es de libre apreciación por el Juez (Sentencias, entre otras, de 17 de junio , 17julio y 12 de noviembre de 1988 , 11 de abril y 9 diciembre de 1989 , 9 de abril de 1990 y 7 de enero 1991 .

c) Que el proceso deductivo del Juzgador "a quo" no puede chocar de una manera evidente y manifiesta con el raciocinio humano, sus apreciaciones han de guardar coherencia entre si, no pueden vulnerar la sana crítica, estableciendo conceptos fácticos distintos de los que realmente se han querido llevar a los autos, o provocando alteraciones que impliquen cambio de la "causa petendi".

d) No existen normas legales sobre la sana crítica ( Sentencias, entre otras muchas, de 10junio1992 y 10 de noviembre de 1994 . "

Así, el Tribunal, valorando ambas periciales, considera que existe una verdadera contradicción entre ambas periciales, la practicada a instancia de la parte demandada en las personas del arquitecto superior y técnico de la obra -dictámenes obrantes a los folios 100 a 127 de las actuaciones y la pericial judicial practicada a instancia de la parte actora- dictamen obrante al folio 287 y siguientes, considera que esa última pericial responde a una imparcialidad a tener en cuenta frente a la práctica a instancia de la parte demandada en cuanto que son los propios directores de la obra, relacionados especialmente con la promotora demandada por lo que se considera que el dictamen pericial judicial con la limitación que se ha realizado ofrece más seguridad jurídica y más coherencia en cuanto a la fijación de la obra ejecutada, perfección o no de la misma y subsanabilidad o no de los defectos.

Dictamina el perito judicial por fijar que lo mal ejecutado es posible su subsanación -folio 313- frente a la pericial de la demandada que manifiesta su imposibilidad optando el Tribunal como se ha dicho anteriormente por considerar, en consecuencia, que ha quedado acreditado que procede la reparación de lo mal ejecutado en el ámbito del cerramiento y tabaquería (obra ejecutada por la actora) en la cantidad de 40.750 euros; así como por las cubiertas por importe de 6.900 euros.

Considerándose desorbitado no sólo la consideración de "insubsanabilidad", así como de la consideración cuantitativa no justificada cuando si aparece justifica en el dictamen pericial judicial.

En consecuencia, procede descontar del principal reclamada, 118.695,32 euros la cantidad de 47.650 euros, resultando un adeudo de 71.045,32 euros.

OCTAVO.- En materia de costas procesales, y en virtud del art. 394 en relación con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer expresa imposición a la parte apelante, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

En primera instancia, de conformidad con el artículo 394 LEC , cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

NOVENO.- La Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ establece que la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios, la revisión y la rescisión de sentencia firme a instancia del rebelde, en los órdenes jurisdiccionales civil, social y contencioso-administrativo, precisarán de la constitución de un depósito.

Si se estimare total o parcialmente, o la revisión o rescisión de la sentencia, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición.

Vistos los preceptos legales aludidos, demás de general y concordante aplicación al caso de autos y, en atención a lo expuesto, en nombre de S. M. eL Rey y por la autoridad conferida por la Constitución aprobada por el pueblo español,

Fallo

1º) Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la ENTIDAD MERCANTIL ACACIA LEVANTE SLU.

2º)Revocar la Sentencia de fecha 9 de marzo de 2010 y, en consecuencia, ESTIMANDOSE PARCIALMENTE LA DEMANDA INTERPUESTA POR LA ENTIDAD MERCANTIL ACACIA LEVANTE SLU SE CONDENA A LA ENTIDAD MERCANTIL INMOPESA 72 SL, A ABONAR A LA PARTE ACTORA LA CANTIDAD DE SETENTA Y UNA MIL CUARENTA Y CINCO EUROS CON TREINTA Y DOS CENTIMOS DE EURO (71.045,32 euros)POR EL PRINCIPAL, MAS LOS INTERESES LEGALES DESDE LA INTERPELACION JUDICIAL.

3º) En esta alzada y en primera instancia, no se hace expresa condena en costas procesales

4º) Con devolución del déposito.

Esta sentencia es firme.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.